Sentencia Penal Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 479/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1SENTENCIA nº 358/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. Laureano Martínez Clemente
D. Juan Antonio Lozano López
En la ciudad de Almería, a trece de noviembre de dos mil trece.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 479/2012, el
procedimiento abreviado nº 660/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delitos de
estafa y contra la ordenación del territorio.
Son apelantes Felicisimo , representado por la Procuradora Dª Pilar Rubio Mañas y defendido por el
Letrado D. Carlos Valverde García, y Tarsila , representada por la Procuradora Dª Marta Gilabert Martín y
defendida por el Letrado D. Bernabé Ortiz Ortiz.
Son apelados Landelino y Andrea , representados por la Procuradora Dª María Ángeles Arroyo Ramos
y defendidos por el Letrado D. Juan Luis de Aynat Bañón.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de junio de 2012, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que como consecuencia de la visita efectuada el 14 de octubre de 2004 por técnicos de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía al término municipal de Tahal (Almería), se detectó la construcción de una vivienda tipo cabaña de madera con solería de hormigón en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 , dentro del PARAJE000 de dicho término municipal, junto a la carretera A-349, dirección Macael, en suelo no urbanizable dentro del espacio catalogado por el Plan Especial de Protección del Medio Físico para la provincia de Almería como CS-6.

Dicha construcción había sido llevada a cabo por los acusados Felicisimo y Tarsila , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando el primero en representación y la segunda como administradora de la mercantil 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', propietaria de la parcela, conociendo ambos la imposibilidad de obtener licencia para su construcción, hasta el extremo de que en ese mismo año, antes de iniciar la misma y con la finalidad de ampararse en algún tipo de permiso, solicitaron al Ayuntamiento de Tahal licencia de obras para nave agrícola, licencia que les fue denegada por resolución de la Alcaldía de fecha 11/11/2004.

Asimismo, ha quedado acreditado que el día 20/8/2004, el acusado Felicisimo concertó en nombre y representación, como mandatario verbal de la entidad 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', un contrato de reserva de compraventa con Landelino y Andrea , celebrándose el contrato de compraventa privado entre las mismas personas el día 24/8/2004. Posteriormente, la acusada Tarsila , actuando como administradora de la mercantil 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', con domicilio en la calle Pablo Iglesias, bajo, de Torremolinos (Málaga), constituida en escritura autorizada en Roquetas de Mar (Almería) el día 15/1/2003, otorgó la escritura de compraventa referida con los compradores en fecha 15/9/2004 de una vivienda de madera unifamiliar sita en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 , dentro del PARAJE000 ' de dicho término municipal, junto a la carretera A-349, dirección Macael, en suelo no urbanizable, dentro del espacio catalogado por el Plan Especial del Medio Físico para la provincia de Almería como CS6. Como pago de esta operación los compradores entregaron a los acusados la cantidad de 80.488,13 euros.

Los acusados, aun advirtiendo y siendo plenamente conocedores de la naturaleza rústica del suelo y de la condición no autorizable de la edificación, que no contaba con licencia para su construcción, en ningún momento y a sabiendas de ello, con ánimo de un ilícito enriquecimiento, comunicaron a los compradores la ilicitud de la construcción y la imposibilidad de legalizar la misma, sin que la vivienda constituyera primera vivienda'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Felicisimo y Tarsila como autores criminalmente responsables, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art.

21.6 CP , de: A) Un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en art. 319.1 CP , a la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 1.080 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago, inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de 4 meses.

B) Un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 CP , a la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Landelino y Andrea , en la cantidad de 80.488,13 euros, precio de adquisición de la parcela y de la vivienda, con declaración de nulidad de los contratos suscritos entre las partes. Dicha cantidad se incrementará con el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Asimismo, los condenados deberán responder frente al Ayuntamiento de Tahal (Almería) por las obras y gastos necesarios para la reposición de la legalidad urbanística infringida, autorizando expresamente a la Corporación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para cumplir la legalidad urbanística y en concreto a realizar el derribo o demolición de obras y edificaciones ilegales, si los condenados no acometen la referida restitución en los plazos que la misma Corporación le fije'.

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TERCERO.- Las representaciones procesales de Felicisimo y Tarsila interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día 12 de los corrientes.

2HECHOS PROBADOS Se sustituyen los descritos en la sentencia apelada por los siguientes:
PRIMERO.- Como consecuencia de la visita efectuada el 14 de octubre de 2004 por técnicos de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía al término municipal de Tahal (Almería), se detectó la construcción de una vivienda tipo cabaña de madera con solería de hormigón en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 , dentro del PARAJE000 de dicho término municipal, junto a la carretera A-349, dirección Macael, en suelo no urbanizable dentro del espacio catalogado por el Plan Especial de Protección del Medio Físico para la provincia de Almería como CS-6.

Dicha construcción había sido llevada a cabo por los acusados Felicisimo y Tarsila , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando el primero en representación y la segunda como administradora de la mercantil 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', propietaria de la parcela, conociendo ambos la imposibilidad de obtener licencia para su construcción, hasta el extremo de que en ese mismo año, antes de iniciar la misma y con la finalidad de ampararse en algún tipo de permiso, solicitaron al Ayuntamiento de Tahal licencia de obras para nave agrícola, licencia que les fue denegada por resolución de la Alcaldía de fecha 11 de noviembre de2004.



SEGUNDO.- En fecha 20 de agosto de 2004, el acusado Felicisimo , actuando como mandatario verbal de 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', concertó un contrato de reserva de compraventa con Landelino y Andrea que tenía por objeto dicha vivienda, pactándose que ' dicha casa será situada en el terreno rústica situado en el término municipal de Tahal, en el PARAJE000 , polígono NUM001 parcelas NUM002 y NUM000 , con una superficie total de 5.320 metros cuadrados, también adquirido por los compradores a Asesoramiento, Representación y Reventa S.L. '. El contrato privado de compraventa fue otorgado, entre las mismas personas, el siguiente día 24.

El día 25 de agosto de 2004 el acusado Felicisimo , actuando como mandatario verbal de 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', otorgó con Landelino y Andrea escritura pública de venta del terreno donde se proyectaba alzar la vivienda, compuesto de dos fincas descritas cada una de ellas como 'Rústica: Finca de pastos en el término municipal de Tahal (Almería), en el paraje conocido como PARAJE000 '.

En fecha 15 de septiembre de 2004 la acusada Tarsila , actuando en su calidad de administradora de 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.', otorgó escritura pública de venta de la vivienda en cuestión con los referidos compradores, estipulándose que ' la parte vendedora se obliga a instalar el bien adquirido en la finca propiedad de los compradores, sita en Tahal (Almería) paraje del PARAJE000 hasta su completa terminación '.

Como pago de esta operación, los compradores entregaron a los acusados la cantidad de 80.488,13 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes Felicisimo y Tarsila , condenados ambos como autores de un delito contra la ordenación del territorio y un delito de estafa, infracciones respectivamente previstas en los arts.

319.1 y 248 y 249 del Código Penal , interponen sendos recursos de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en base a los motivos que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- RECURSO DE Felicisimo 1. En relación al delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del Código Penal , niega el recurrente su cualidad de promotor, aduciendo que él era un mero trabajador por cuenta ajena en la empresa 'Asesoramiento, Representación y Reventa, S.L.' y que, por tanto, no reúne la especificidad subjetiva que exige el tipo penal en cuestión.

La doctrina, superadas en su día unas iniciales vacilaciones en los primeros tiempos del vigencia de este tipo delictivo, se pronuncia mayoritariamente en el sentido de que para la comisión del delito que nos ocupa debe ser reputado promotor todo aquel que impulsa, programa o financia una obra de edificación bien para sí o bien para entrega a terceros, sin necesidad de titulación alguna ni de que concurra la nota de profesionalidad o actividad lucrativa, y así lo indica el Tribunal Supremo desde la S. 26 de junio de 2001. En el presente caso, el acusado no es un simple trabajador de la empresa, sino que tiene la mitad de participaciones de la misma; es titular catastral de la parcela que se vende como destinada esencialmente al fin de servir de soporte a la construcción; otorga el contrato privado de reserva de la vivienda, el contrato privado de compraventa de la misma y la escritura pública de compraventa del terreno, asumiendo así por tanto una actuación de impulso, gestión y promoción que llevan a coincidir con la sentencia recurrida en cuanto le atribuye plena legitimación como autor del delito en estudio.

2. Respecto del delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 del Código Penal , sostiene el apelante que no ha existido engaño bastante, puesto que en todo momento se dejó claro que se estaba vendiendo una finca rústica, no ocultándose ese dato.

Como es sabido, con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. 23 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras), esta infracción presenta como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro.

En concreto el engaño, piedra angular de la estafa, debe ser bastante para producir error en la victima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente; en este sentido, la jurisprudencia ha venido interpretando el término bastante como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no solo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquél engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente para confundir a la victima ( S.

Tribunal Supremo 17 de febrero de 2005 ). Así lo recordaba esta Sala provincial en S. 21 de marzo de 2011, dictada en única instancia precisamente frente a los mismos acusados, por hechos similares y bajo la misma imputación de estafa, debiendo entenderse ahora, como se hizo entonces, que el posible dolo aplicado en el supuesto que se enjuicia, de existir, no ha traspasado los límites del ámbito civil.

Efectivamente, como se ha precisado supra en el relato fáctico, los acusados vendieron la vivienda prefabricada y un terreno en contratos separados, pero de vinculación inseparable en cuanto, como nadie discute, el predio era destinado exclusivamente a la elevación de la casa sobre él y, así: a) ya en el contrato de reserva se pactaba que la casa ' será situada en el terreno rústica (sic) situado en el término municipal de Tahal, en el PARAJE000 '; b) después, la escritura pública de compraventa del terreno lo describía como ' Rústica: Finca de pastos en el término municipal de Tahal (Almería), en el paraje conocido como PARAJE000 ', y c) posteriormente, la escritura pública de venta de la vivienda especificaba que la misma sería instalada ' en la finca propiedad de los compradores, sita en Tahal (Almería) PARAJE000 '. Se trata, en definitiva, de un terreno rústico, finca de pastos, con ubicación claramente precisada e identificada, de manera que era singularmente asequible la información en oficinas públicas sobre su naturaleza, edificabilidad y, en su caso, status de protección. Por todo ello, debe ser dictada sentencia absolutoria en cuanto a esta infracción.



TERCERO.- RECURSO DE Tarsila 1. En lo referente al delito del art. 319.1 del Código Penal , sostiene la apelante Tarsila que, a su entender, la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, por no apreciar la falta de dolo bastante en cuanto no consta que la acusada conociese la ilicitud de la conducta consistente en instalar una casa prefabricada en terreno no urbanizable. Con ello viene a invocarse una especie de error de prohibición que, como indica la sentencia recurrida, es difícilmente constatable sin más soporte, máxime teniendo en cuenta que se trata de una profesional de la promoción, administradora de una empresa dedicada a la promoción y venta de edificaciones de esta índole y de terrenos, no viéndose base para estimar producido el error que se trata de aducir.

2. En cuanto al delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal , la apelante mantiene la ausencia de engaño bastante, con argumentos similares a los desarrollados en el motivo paralelo del recurso interpuesto por el coacusado Felicisimo . Por tanto, son aquí plenamente aplicables los argumentos antes expuestos en el Fundamento 2º apartado 2 que llevan a la absolución del coacusado respecto de esta infracción y que, por la misma razón, conducen al dictado de sentencia absolutoria por la estafa que igualmente se imputa a la apelante Tarsila .

3. Finalmente, se opone la recurrente a la demolición de lo construido, dada la naturaleza de la construcción, el daño realizado y demás circunstancias.

La demolición, contemplada en el art. 319.3 del Código Penal , debe ser obviada en el presente caso, pero no por las razones dadas por la apelante, sino porque, al dictarse sentencia absolutoria por el delito de estafa en esta jurisdicción penal , no puede mantenerse aquí la condena a devolver el precio pagado por la venta, pronunciamiento éste que deriva en exclusiva de dicha estafa imputada, ello sin perjuicio de lo que se resuelva en la jurisdicción civil si a ella se acudiere; por tanto, habiendo transmitido el dominio de la casa y de la parcela a otras personas, las cuales no son imputadas sino que, por el contrario, actúan en calidad de acusadoras perjudicadas, sería absolutamente contraproducente ahora suprimir la indemnización a su favor y, además, ordenar la demolición del inmueble que se les vendió, medida ésta que, en todo caso y en el presente estado de cosas, no afectaría tanto a los acusados como a los terceros adquirentes en cuestión. Por tanto, debe dejarse sin efecto la demolición acordada e, insistimos, los denunciantes mantienen expedita la vía civil para reclamar lo que estimaren procedente en relación a la compraventa realizada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los acusados deben asumir la mitad de las costas procesales de la primera instancia, debiendo ser declarada de oficio la mitad restante.

Por otro lado, al acogerse parcialmente las impugnaciones, deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Felicisimo y Tarsila , impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia: 1. Absolvemos a los acusados del delito de estafa que se les imputa y, consiguientemente, dejamos sin efecto la indemnización impuesta a consecuencia del mismo.

2. Dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la reposición de la legalidad urbanística y a la demolición de lo construido.

3. Imponemos a los acusados la mitad de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio la mitad restante.

4. Confirmamos el resto de la resolución impugnada.

5. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.