Sentencia Penal Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 81/2012 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 81/2012

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa

Diligencias Previas nº 1660/2008

SENTENCIA Nº 358/2015

Magistrados:

D. Juli Solaz Ponsirenas

D. Ignacio de Ramón Fors

D. Emili Soler Calucho

En Barcelona, a tres de julio de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 81/2012, dimanante del P.A. nº 145/2010 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, por un presunto delito de apropiación indebida, contra:

- don Calixto , mayor de edad, de nacionalidad española, y carente de antecedentes penales computables, representado por la procuradora doña Inés Beltri Vicente y defendido por el abogado don Juan Carlos Zayas Sadaba

- don Damaso , mayor de edad, de nacionalidad española, y carente de antecedentes penales computables, representado por la procuradora doña Inés Beltri Vicente y defendido por el abogado don Juan Carlos Zayas Sadaba

- don Epifanio , mayor de edad, de nacionalidad española, y carente de antecedentes penales computables, representado por la procuradora doña Andrea María Beneyto Catalá y defendido por el abogado don Xavier Roca Muñoz

- doña Coro , de nacionalidad española, y carente de antecedentes penales computables, representada por la procuradora doña Andrea María Beneyto Catalá y defendido por el abogado don Javier Lombarte Martínez

Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal, y la acusación particular TISA 3000 PROMOCIONES, S.L., representada por la procuradora doña Belén García Martínez y defendida por el abogado don Raúl García Barroso.

Ha sido magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en la querella presentada por la acusación particular, que tras la correspondiente instrucción del proceso formuló un escrito de acusación en el que imputaba a los acusados un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 en relación con el 250.1-6º del Código Penal . Solicitaba que se impusiera a los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión; y que se les condenara a indemnizar a Tisa 3000 Promociones, S.L. con 288.101'76 euros más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal solicitó que se condene a los acusados, como autores de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, así como a indemnizar a Tisa 3000 Promociones, S.L. con 144.050'26 euros más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las defensas solicitaron que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.- Al inicio del juicio oral la defensa de don Epifanio solicitó que se declarase prescrita la responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

Tras la práctica de la prueba las acusaciones elevaron a definitivas las conclusiones de sus escritos de acusación.

Las defensas añadieron a sus conclusiones, como alternativas, la existencia del delito, pero con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, por lo que correspondería imponer a los acusados una pena de seis meses de prisión.

Primero.- La sociedad Edificio Egara 59, S.L. fue constituida en el año 2004 y tenía por objeto las actividades inmobiliarias. Se regía mediante un consejo de administración, del que era presidente el acusado don Calixto ; eran consejeros los acusados don Epifanio y don Damaso ; y era consejero delegado don Íñigo .

Segundo.- La mencionada sociedad fue la promotora de la construcción de un edificio sito en la Rambla de Egara nº 59, de Terrassa.

Tercero.- Con la mediación de la acusada doña Coro , Edificio Egara 59, S.L. suscribió con Tisa 3000 Promociones, S.L., el día 30-3-2006, tres contratos mediante los que se acordaba la 'reserva' de las futuras viviendas 1º 2ª, 2º 1ª, y 2º 2ª del edificio; Tisa 3000 Promociones, S.L. entregó 6.000 euros por cada una de las viviendas. El dinero lo recibió doña Coro , que ingresó los importes recibidos en la cuenta corriente de Edificio Egara 59, S.L.

En los contratos se decía que la finalización de la obra estaba prevista aproximadamente para dieciocho meses a partir del día 1- 1-2006.

Cuarto.- El día 28-4-2006 Edificio Egara 59, S.L. suscribió con Tisa 3000 Promociones, S.L. tres contratos de arras, sobre las mismas viviendas. Tisa 3000 Promociones, S.L. entregó 22.838'50 euros más 1.598'69 euros en concepto de I.V.A. por la vivienda 2º 2ª, y 22.237'50 euros más 1.556'62 euros en concepto de I.V.A. por cada una de las otras dos viviendas. En los tres contratos doña Coro actuó en representación de Edificio Egara 59, S.L., recibiendo los importes antes especificados e ingresándolos en la cuenta corriente de Edificio Egara 59, S.L.

En los contratos de arras se reprodujo la cláusula que fijaba la finalización de las obras aproximadamente en dieciocho meses a partir del día 1-1-2006. Y se pactaba que en caso de incumplimiento de la compradora ésta perdería las cantidades entregadas, mientras que si incumplía la vendedora debería devolver a la compradora el doble de lo entregado.

Quinto.- El día 15-9-2006 Tisa 3000 Promociones, S.L. entregó 22.838'50 euros más 1.698'69 en concepto de I.V.A. por la vivienda 2º 2ª, y 22.237'50 euros más 1.556'62 en concepto de I.V.A. por cada una de las viviendas 1º 2ª y 2º 1ª.

Sexto.- El día 27-11-2007 el arquitecto director de la obra y el aparejador suscribieron los certificados de final de obra. El día 11- 12-2007 se solicitó al Ayuntamiento de Terrassa la licencia de primera ocupación. El día 14-12-2007 la aseguradora Caja de Seguros Reunidos, S.A. emitió la póliza por la que se constituía el seguro de responsabilidad decenal por daños en el edificio. El día 3-1-2008 se otorgó Acta notarial de finalización de obra.

Séptimo.- El día 2-1-2008 Tisa 3000 Promociones, S.L. remitió a Edificio Egara 59, S.L. un burofax en el que reclamaba la entrega del doble de las cantidades pagadas en concepto de arras. A partir de ese momento hubo negociaciones entre las partes, y en abril de 2008 se celebró una reunión a la que acudieron, por Edificio Egara 59, S.L., don Epifanio y don Íñigo .

Octavo.- El día 17-4-2008 Edificio Egara 59, S.L. suscribió una escritura pública mediante la que transmitía a Cegomar, S.L. dos de las tres viviendas sobre las que había suscrito anteriormente contratos con Tisa 3000 Promociones, S.L.

Noveno.- Edificio Egara 59, S.L. no ha devuelto a Tisa 3000 Promociones, S.L. ninguna cantidad de dinero, ni le ha entregado las viviendas.

Fundamentos

Primero.- La primera cuestión que debe abordarse es la alegación de prescripción, realizada al inicio del juicio y cuya resolución se difirió a esta sentencia.

El plazo de prescripción aplicable depende de cuál sea la calificación correcta de los hechos. Pero no es necesario en el presente caso entrar a determinar la calificación de los hechos, pues lo cierto es que no se ha producido la prescripción ni siquiera tomando la posible calificación más leve (apropiación indebida sin agravantes), cuyo plazo de prescripción sería de tres años, según disponía el art. 131.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos.

Los hechos se habrían producido en los años 2006 y 2007, periodo en el que se llevó a cabo la construcción del edificio y durante el cual Edificio Egara 59, S.L. estaba en posesión del dinero entregado por la querellante. Pues bien, además de otras resoluciones cuyos efectos interruptivos de la prescripción serían más dudosos, no cabe duda de que produjeron tales efectos interruptivos el Auto de admisión de la querella (18-6-2008), el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (15-6-2010), el Auto de apertura del juicio oral (24-11-2010), el Auto por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto por los imputados contra el Auto de 15-6-2010 ( 25-5-2011), el Auto por el que la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó el recurso de apelación contra la misma resolución (19-11-2012), los escritos de defensa de don Epifanio y doña Coro (7-1-2015), y el Auto de admisión de pruebas (12-5-2015).

Por lo tanto, no transcurrió ningún periodo de tres años sin que se realizaran actuaciones interruptivas de la prescripción.

Segundo.- Descartada la prescripción, y con el fin de centrar adecuadamente el objeto del debate, que en el presente caso es mucho más jurídico que fáctico, conviene delimitar el concepto de apropiación indebida, ya que es este el tipo delictivo que se imputa a los acusados.

El delito de apropiación indebida está tipificado en el art. 252 del Código Penal de la siguiente manera:

'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Este precepto ha sido reiteradamente analizado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido estableciendo cuáles son los elementos que conforman el delito; así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012, de 12 de julio , expone:

' En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.'

En los supuestos en los que se imputa un delito de apropiación indebida de dinero el delito puede consistir, más que en su apropiación, en su utilización para un fin distinto del convenido o legalmente establecido, siendo entonces aplicable el concepto de 'distracción' más que el de apropiación. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 894/2014 de 22 de diciembre de 2014 , recogiendo la ya consolidada doctrina respecto a que el receptor de los fondos adquiere su propiedad, dice:

' La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.'

Sobre la base de las anteriores consideraciones ha de analizarse si la conducta de los acusados podría ser constitutiva del delito de apropiación indebida.

Tercero.- El primero de los elementos, antes mencionados, que configuran el delito de apropiación indebida, es la recepción del dinero. En el presente caso no se cuestiona que Edificio Egara 59, S.L. recibió de Tisa 3000 Promociones, S.L. las cantidades que esta reivindica.

El segundo elemento que se requiere para que exista apropiación indebida es que el sujeto haya recibido el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por un título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. En el presente caso Edificio Egara 59, S.L. recibió el dinero como anticipo por la compraventa de unas viviendas. Y ello conduce a la aplicación de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que se comete el delito cuando el promotor no devuelve las cantidades ni entrega la vivienda, ya que los anticipos del comprador merecen un tratamiento legal especial en virtud de lo dispuesto por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (norma modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), en virtud de la cual (artículo 1) las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas están obligadas a garantizar la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. El art. 6º de la misma Ley , hoy derogado, sancionaba expresamente la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida. Esa sanción penal fue derogada, pero la Disposición Adicional Primera de la LOE mantiene la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Por ello, considera nuestro más alto tribunal que existe distracción subsumible en el art. 252 CP cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (entre otras muchas, SSTS núms. 309/2014 de 15 de abril , 253/2014 de 18 de marzo , y 163/2014 de 6 de marzo ).

Ahora bien, para que el delito exista es necesario que el promotor de las viviendas haya distraído el dinero recibido, no dándole su destino adecuado, que es el pago de los gastos de construcción, de tal manera que, como se dice en las sentencias antes reseñadas, el resultado es que no se entregan las viviendas ni se devuelve el dinero anticipado. Pero en el presente caso Edificio Egara 59, S.L. culminó la construcción de las viviendas en noviembre de 2007 (según documento obrante al folio 205 de estas actuaciones), y estaba en disposición de entregarlas. Es cierto que la construcción se finalizó con algún retraso (se había pactado que concluiría aproximadamente en junio), y es posible que la querellante compradora, que en ningún momento requirió la entrega de los inmuebles que había comprado, tuviese derecho a resolver el contrato ante la demora de varios meses respecto al plazo de entrega pactado, pero esa es una cuestión civil que no debe resolverse aquí. Lo que aquí interesa es que Edificio Egara 59, S.L. le dio al dinero recibido el destino correcto, puesto que construyó el edificio, con lo que no hubo distracción de esos fondos, y no se cometió el delito.

Cuarto.- Además de no apreciarse la existencia de delito, la prueba practicada tampoco permitiría atribuir la autoría a los acusados.

Uno de los principios fundamentales del derecho penal es el de responsabilidad personal, en virtud del cual cada persona responde penalmente por sus propios actos y no por los actos que otras personas hayan podido realizar (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 878/2013 de 3 de diciembre , 703/2013 de 8 de octubre , 729/2012 de 25 de septiembre , y 107/2009 de 17 de febrero ).

En el presente caso el delito, en la hipótesis de que se hubiera producido, consistiría en haber recibido unas cantidades de dinero y haberles dado un destino contrario al legalmente establecido. Pues bien, veamos cuál ha sido la conducta que la prueba practicada permite imputar a cada uno de los acusados.

Don Calixto era el presidente del consejo de administración de la sociedad. No consta que tuviese poderes ejecutivos, ni que realizara funciones de gestión. No consta tampoco que tuviese facultades de disposición sobre las cuentas corrientes de la sociedad.

Don Epifanio era miembro del consejo de administración. No consta tampoco que tuviera facultades ni interviniese en la gestión social, ni que pudiera disponer de las cantidades ingresadas en las cuentas de la sociedad. Acudió a una reunión con la querellante, en abril de 2008.

Don Damaso era miembro del consejo de administración. No consta que tuviera facultades ni interviniese en la gestión social, ni que pudiera disponer de las cantidades ingresadas en las cuentas de la sociedad.

No hay tampoco constancia de que el consejo de administración en su conjunto hubiese tomado el acuerdo de destinar a otros fines el dinero entregado por la querellante (en realidad, tal acuerdo no pudo lógicamente existir, porque el dinero sí se destinó a la construcción).

Doña Coro actuó como intermediaria independiente en la venta de las viviendas que se estaban construyendo. Fue ella quien firmó, en representación de Edificio Egara 59, S.L., los contratos con Tinsa 3000 Promociones, S.L., y recibió el dinero. Pero seguidamente ingresó ese dinero en la cuenta corriente de Edificio Egara 59, S.L., y no consta que tuviera ningún poder de decisión en dicha sociedad, ni que pudiera disponer del dinero ya depositado en las cuentas corrientes de la sociedad.

Por lo tanto, ninguno de los acusados tomó la decisión de distraer el dinero anticipado por la querellante, y ninguno de ellos dispuso de ese dinero, por lo que ninguno podría ser considerado autor del presunto delito.

La bondad de la anterior conclusión queda confirmada por la antes mencionada STS 309/2014 de 15 de abril , en la que, ante un supuesto en el que los hechos sí eran constitutivos de delito, se afirma la imposibilidad de atribuir la autoría de tal delito a los acusados porque no es suficiente con que ocuparan determinados cargos en la sociedad que distrajo el dinero, ya que la autoría solamente puede derivar de haber realizado actos concretos que realicen el tipo delictivo.

Quinto.- Por lo anteriormente expuesto, la sentencia debe ser absolutoria. Y al no realizarse un pronunciamiento condenatorio por el delito que se imputaba a los acusados, no puede haber tampoco condena por responsabilidad civil en este proceso.

Sexto.- Las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin que puedan imponerse las costas a la acusación particular. Solamente debe realizarse imposición de costas a la acusación particular cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y cuando la injusticia pretendida era tan patente que tenía que ser conocida por quien ejercitó la acción penal ( SSTS 15-1-1997 y 11-2-1999 ). La concurrencia de tales circunstancias debe descartarse cuando, como aquí ocurre, el Ministerio Fiscal haya formulado acusación, pues ello refleja que la acusación no era temeraria; y realmente no se aprecia en el presente caso que las imputaciones formuladas contra los acusados estuvieran totalmente desprovistas de fundamento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don Calixto , don Damaso , don Epifanio y doña Coro del delito que se les imputaba en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.