Sentencia Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 475/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000475/2018
NIG: 3802441220130001378
Resolución:Sentencia 000358/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000260/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Encausado: Luis Pedro ; Abogado: Ana Laura Rodriguez Toledo; Procurador: Maria Del Rosario Garcia
Salguero
Interviniente: Rollo 87/18
Apelante: Alvaro ; Abogado: Digna Maria Perez Simon; Procurador: Antonia Maria Ginoves Lorenzo
Apelante: Agencia Tributaria; Abogado: Abogacía del Estado en SCT
R C Subsidiario: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ELOY ARMAS, S.L.; Abogado: Leonor Maria
Gomez Thomsen; Procurador: Beatriz Silveria Castro Pino
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
Presidente
D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ
Magistradas
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)
Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de 2018
Esta Sección SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, ha visto el
Rollo de APELACIÓN SENTENCIA DELITO número 475/2018 de la causa número 260/2016 seguida por

los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JUZGADO. DE LO PENAL N. 7 de SANTA CRUZ
DE TENERIFE, por el presunto delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, habiendo sido partes; de la una
y como apelantes; Alvaro representado por la Procuradora Sra. GINOVEZ LORENZO y defendido por el
Letrado Sr. PÉREZ CRUZ , la Agencia Estatal de Administración Tributaria ,el Ministerio Fiscal y la entidad
mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ELOY ARMAS S.L. y como apelados ; el Ministerio Fiscal y
la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Ponente el Ilma. Sra. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Juez de Instancia, con fecha 24 de diciembre de 2017 ( aclarada por auto de fecha 23 de enero de 2018) , se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo absolver y absuelvo a Luis Pedro del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado y debo condenar y condeno a Alvaro como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el artículo 305 del CP con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a las penas de 11 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 401.879,14 €, de cuyo pago será responsable directa y solidaria la entidad Construcciones y Promociones Eloy Armas SL, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 2 años y 6 meses, con obligación de indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 422.757,03 €, más los intereses de dicha cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC , sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de Construcciones y Promociones Eloy Armas SL, más pago de la mitad de las costas, con declaración de oficio en cuanto al resto.



SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Mediante escritura pública de 8 de septiembre de 2000 se constituyó la entidad Construcciones y Promociones Eloy Armas SL, incluyendo en su objeto social la construcción en general, la compraventa de solares, edificios y viviendas y la explotación de complejos turísticos.



SEGUNDO.- Alvaro , mayor de edad, con DNI NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue el administrador único desde la constitución de la sociedad hasta el día 24 de julio de 2008 y volvió a desempeñar tal función desde el día el 8 de febrero de 2011, siendo en el ínterin el administrador Luis Pedro , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, el cual pese a ostentar formalmente el cargo ejercía funciones de empleado subordinado a Alvaro , sin participación efectiva en la gestión de la sociedad ni intervención en la toma de decisiones, funciones éstas que siguió desempeñando de modo ininterrumpido Alvaro .



TERCERO.- La actividad empresarial finalizó en agosto de 2008, una vez enajenada la mayor parte de sus activos, pues en dicha anualidad, además de percibir ingresos por arrendamientos y ejecución de obras por importe de 16.227,03 €, se vendieron dos fincas a Acuihope SL y quince fincas a Wohnheim Las Norias SL mediante escrituras de fecha 10 de junio de 2008 y 6 de agosto de 2008 por un total de 412.000 € y 1.700.000 €, de los cuales 95.095,03 fueron abonados mediante entrega de cheque en el momento de la firma de la escritura y el resto mediante la subrogación del comprador en las cargas hipotecarias que gravaban las fincas.



CUARTO.- En el año 2008 Construcciones y Promociones Eloy Armas SL no depositó las cuentas anuales en el Registro Mercantil, ni la declaración de la liquidación del impuesto de sociedades correspondiente a dicho ejercicio y pese haber sido ambos acusados requeridos a tal fin, tampoco aportaron a la Agencia Tributaria ninguna documentación contable correspondiente a dicha anualidad, alegando Luis Pedro que no estaba en posesión de la misma y Alvaro que la había extraviado.



QUINTO.- Como consecuencia de lo anterior, la Agencia Tributaria estimó el resultado contable del ejercicio en base a los datos y antecedentes disponibles y en concreto determinó los ingresos en función de los requerimientos realizados a terceros, los sueldos y salarios en base al modelo 190 'Retenciones a Cuenta del IRPF' y los demás gastos según la información obtenida de los requerimientos realizados a terceros y de las cantidades imputadas y declaradas en el modelo 347 'Declaración anual de operaciones con terceros', optando por el mayor importe del gasto una vez descontado el IGIC en caso de discrepancia entre las cantidades imputadas y declaradas. Además, vista la imposibilidad de determinar exactamente los beneficios correspondientes a cada construcción por falta de datos y teniendo en cuenta las manifestaciones de Alvaro ante la Agencia Tributaria en el sentido de contabilizar las existencias de la sociedad como inmovilizados y de imputar los gastos en el ejercicio en el que se producían en vez de hacerlo a la construcción en curso, se computaron como ingreso las cantidades que constaban como precio de venta en las escrituras del ejercicio y como gastos de la actividad los que se habían producido en dicha anualidad, incluyendo una partida en concepto de variación de existencias calculada en base a los datos obtenidos de las escrituras recabadas.



SEXTO.- Cuantificado el resultado contable, la base imponible queda integrada por el importe del mismo ( 809.373,29 € ), menos el ajuste fiscal por corrección monetaria ( 2.250,18 € ), más el reintegro de 358.888.01 €, cantidad que había sido reducida en la autoliquidación del impuesto correspondiente al ejercicio 2006 en concepto de dotación a la Reserva de Inversiones de Canarias sin que después se hubiera dado cumplimiento a sus requisitos ni se hubiera procedido a su regularización voluntaria.

SÉPTIMO.- En consecuencia, Construcciones y Promociones Eloy Armas SL dejó de ingresar a la Hacienda Pública por el concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, 422.757,03 €, cantidad que resulta de aplicar a la base imponible cuantificada en 1.166.011,12 € el tipo de gravamen del 0,25 hasta 120.202,41 € y del 0,30 en cuanto al resto, más 58.085,93 € en concepto de importe de la Deducción por Inversiones en Canarias generada en el año 2006, la cual fue aplicada como deducción en las declaraciones de los ejercicios 2006 ( 26.180,33 € ) y 2007 ( 31.905,60 € ) sin que se hubiera dado cumplimiento a sus requisitos ni se hubiera procedido a su regulación voluntaria, más los intereses de demora, cuantificados en 13.298,87 € respecto a la Reserva de Inversiones y en 7.579,02 € respecto a la Deducción por Inversiones.

OCTAVO.- El día 10 de junio de 2008 Alvaro había intervenido como administrador de Construcciones y Promociones Eloy Armas SL ( y de Fam Negocios SL ) en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada a favor de una empresa que le pertenecía, Acuihope SL, por importe de 1.400.000 € en el sentido de garantizar solidariamente con la entidad prestataria el cumplimiento de las obligaciones contraídas, operación que dio lugar, tras la declaración de concurso de Acuihope SL, a que se presentara demanda de ejecución hipotecaria frente a Construcciones y Promociones Eloy Armas SL.



TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.



CUARTO: Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alvaro , el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ELOY ARMAS S.L , se elevaron las actuaciones a este Tribunal , siendo recibidas el día 10 de mayo de 2018 y dado el correspondiente trámite al recurso, señalándose el día 16 de septiembre de 2018 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre, por la representación procesal del condenado, D. Alvaro la sentencia dictada por el juzgado de lo penal n.º 7 alegando ; infracción del art. 24 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( solicitando la nulidad de las actuaciones) , error en el método utilizado para el cálculo de la cuota defraudada, error en la valoración de la prueba , infracción de precepto legal por indebido calculo de la pena.

La Agencia Estatal de Administración Tributaria recurre alegando indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas e infracción de precepto legal al no imponerse la pena de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa. ( motivos a los que se adhiere el Ministerio Fiscal) .

CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ELOY ARMAS S.L. recurre alegando prescripción de los hechos e indebida aplicación del principio de intervención mínima.



SEGUNDO.- Comenzando con los motivos alegados por el condenado D. Alvaro , en relación a la infracción del art. 24 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( solicitando la nulidad de las actuaciones) sostiene el recurrente que la actividad inspectora que dio origen a las presentes actuaciones se realizó con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en definitiva solicita la nulidad por falta de garantías en la actividad inspectora.

El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 24 CE , sin indicar cual es el concreto derecho constitucional vulnerado, debemos por tanto entender que la supuesta falta de firma e información de derechos sobre la que se pretende basar la declaración de nulidad , conllevaría una irregular confesión en el expediente de la AEAT , confesión (extrajudicial) que llevaría al recurrente a entender que fue efectuada bajo presión y coacción .

Vaya por delante que esta Sala no llega a entender el alcance del motivo alegado pues la actuación del condenado en el expediente no fue precisamente de colaboración , pues no aportó documentación, libros ni balances.

En cualquier caso, sobre el derecho constitucional a la no declaración y a la no confesión, la STC Pleno Nº 161/1997, de 2 Octubre , señaló que el requisito que exige nuestra Constitución para la aplicación de las garantías frente a la autoincriminación es la existencia de una información autoincriminatoria aportada bajo coacción (requisito subjetivo), que se refieran sólo a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y que tengan un contenido directamente incriminatorio (requisito objetivo).

En este sentido, la colaboración del contribuyente a la labor investigadora de la Hacienda Pública integra un deber legal que carece de estas características directamente incriminadoras que pregona la doctrina constitucional para disculparle de prestarla, puesto que la finalidad de la Inspección de Tributos no es detectar delitos, aunque en el curso de su investigación pueda hacerlo ( SSTS, Sala 2ª, de 21 Dic. 1.999 ). En el presente caso, no nos consta ni se ha demostrado en modo alguno, la existencia de una coacción ejercida por el poder público sobre la persona que facilitó la información incriminatoria, pues ni el procedimiento de comprobación e investigación tributaria en el que se obtuvo la información incriminatoria se siguió contra el ahora recurrente -lo fue contra la mercantil -, ni durante el curso del citado procedimiento se ejerció coacción de ninguna clase contra él.

Lo que se ha valorado en este procedimiento penal no han sido las manifestaciones que hubiera podido hacer el apelante en el expediente tributario (sean autoincriminatorias o no), sino tan solo la documentación que se aportó (previo requerimiento del Inspector) y que era la existente en la sociedad y de obligatoria conservación a disposición de la Administración .

La jurisprudencia del Tribunal Europeo ha venido señalando que el derecho a no declarar contra sí mismo no prohíbe que se usen facultades compulsorias para obtener información fuera del contexto de procedimientos penales contra la persona afectada., por ejemplo, no se estimó, en el caso Saunders, que el procedimiento mediante el cual se le requirió al demandante para que respondiese sobre su compañía y sus asuntos financieros, mediante una posible pena de hasta dos años de prisión, en sí mismo constituyese materias a estudiar a tenor del artículo 6.1º (Saunders, ibidem; véase también I.J.L. y otros citados más arriba, §100). Además, en un reciente caso, el Tribunal Europeo estimó que un requerimiento para hacer una declaración de impuestos a las autoridades fiscales no constituía materia a estudiar a tenor del artículo 6.1º, a pesar de que, en caso de incumplimiento, se podría imponer una pena y el demandante fue, de hecho, sancionado por hacer una declaración falsa. Este Tribunal advierte que no existía procedimiento criminal pendiente o previo contra el demandante y que el hecho de que hubiese podido mentir para evitar que las autoridades fiscales descubriesen una conducta que muy posiblemente podría acarrearle una acusación no era suficiente para invocar el derecho a no declarar contra uno mismo (véase Allen contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, n° 76574/01, ECHR 2002-VIII). En efecto, la obligación de informar a las autoridades es una característica común de los sistemas legales de los Estados contratantes y puede asumir una gran variedad de posibilidades (véase, por ejemplo, respecto a la obligación de revelar la identidad a la policía en algunas situaciones, Vasileva contra Dinamarca, n° 52792/99, §34, 25 de septiembre 2003).

Por otra parte y dada la fecha de los hechos , año 2008 (anterior a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010), la persona jurídica objeto de los requerimientos, titular de la documentación requerida y sujeto pasivo de la supuesta coerción, nunca podía ser sujeto pasivo del procedimiento penal iniciado tras las actuaciones de la Administración tributaria.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado por cuanto no existió intimidación en el desarrollo de la actividad inspectora.

El segundo motivo alegado por el recurrente es, error en el método utilizado para el cálculo de la cuota defraudada ( método de estimación indirecta) La estimación indirecta es un método de determinación de la base imposible y en consecuencia de la deuda tributar tras la aplicación a la misma del tipo de gravamen ( art. 54 y 55 LGT ). Este método aparece recogido en el art. 50 LGT como uno de los regímenes previstos para determinar la base imponible y está desarrollada en el art. 53 de la Ley y especialmente en el art. 193 del Reglamento de Gestión e Inspección de Tributos aprobado por RD 1065/2007 de 27 de julio (LA LEY 9196/2007) -anterior Reglamento General de Inspección- . Un procedimiento como el indicado resulta indispensable en aquellos supuestos en los que el sujeto tributario no colabora, por la razón que sea, en la determinación de la suma adeudada. Es el último recurso con que cuenta la inspección de Hacienda para conocer la base imponible ante las dificultades que se presentan. Los supuestos de posible aplicación serían : a) Que el sujeto pasivo o retenedor no haya presentado sus declaraciones, o que las presentadas no permitan a la Administración la estimación directa u objetiva de las bases o rendimientos.

b) Que el sujeto pasivo o retenedor ofrezca resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora. c) Que el sujeto pasivo o retenedor haya incumplido sustancialmente sus obligaciones contables.

Partiendo por tanto de la regulación tributaria en cuanto a la aplicación del método impugnado, el motivo debe ser desestimado por cuanto , tal y como correctamente se argumenta en la sentencia de instancia: ' el método de estimación directa quedó descartado porque su aplicación conlleva la observancia de las obligaciones formales que en este caso se omitieron (...) ' Por tanto , vista la necesidad de aplicación del método de estimación indirecta , sigue argumentando la sentencia que las bases o rendimientos se determinan mediante la aplicación de cualquiera de los siguientes medios o de varios de ellos conjuntamente: a) los derivados del conocimiento de la situación tributaria real del sujeto pasivo como consecuencia de actuaciones de comprobación respecto del propio sujeto o de actuaciones de obtención de información; b) los derivados de las condiciones normales del respectivo sector económico; c) los derivados de la valoración de las signos, índices o módulos que concurran según los datos o antecedentes que se posean de supuestos similares o equivalentes, En el presente supuesto , de la prueba pericial practicada se desprende que para la determinación del resultado contable del ejercicio se partió de los datos y antecedentes disponibles y en concreto se determinaron los ingresos en función de los requerimientos realizados a terceros, los sueldos y salarios ( modelo 190 'Retenciones a Cuenta del IRPF') y los demás gastos según la información obtenida de los requerimientos realizados a terceros y de las cantidades imputadas y declaradas( modelo 347 'Declaración anual de operaciones con terceros') , optando por el mayor importe del gasto una vez descontado el IGIC en caso de discrepancia entre las cantidades imputadas y declaradas.

En relación con los beneficios, vista la imposibilidad de determinar los correspondientes a cada construcción por falta de datos , se computaron como ingresos las cantidades que constaban como precio de venta en las escrituras del ejercicio y como gastos de la actividad, los que se habían producido en dicha anualidad, incluyendo una partida en concepto de variación de existencias calculada en base a los datos obtenidos de las escrituras recabadas.

La base imponible resultante quedó integrada por el importe del mismo ( 809.373,29 € ), menos el ajuste fiscal por corrección monetaria ( 2.250,18 € ), más el reintegro de 358.888.01 €, cantidad que había sido reducida en la autoliquidación del impuesto correspondiente al ejercicio 2006 en concepto de dotación a la Reserva de Inversiones de Canarias sin que después se hubiera dado cumplimiento a sus requisitos ni se hubiera procedido a su regularización voluntaria.

A mayor abundamiento , el recurrente no nos aporta una conclusión alternativa al no determinar el resultado que se hubiera obtenido en caso de aplicar otro método.

En tercer lugar en cuanto alerror en la valoración de la prueba en orden a la consideración de su representado como responsable de los hechos en su condición de administrador de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-07- 2004, FJ 7, ( entre otras muchas) señala que ' no cabe olvidar que la responsabilidad criminal se atribuye por la intervención efectiva en los hechos, no por la titulación formal que pudiera existir en la ostentación de un cargo en la empresa .' Así las cosas, la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia entendemos que es correcta, lógica y coherente pues se basa en las circunstancias que rodearon al nombramiento de otra persona como administrador de derecho ( absuelto en la sentencia de instancia). La sentencia pormenoriza el devenir de fechas y actos de los que se infiere que el nombramiento de Luis Pedro fue meramente formal y oportunista, pues tenía como finalidad eludir obligaciones contraídas por la entidad.

Luis Pedro ostentó el cargo de administrador durante un corto periodo de tiempo, el comprendido entre el día 24 de julio de 2008 y el 6 de agosto de 2008 pues aunque no fue hasta el 8 de febrero de 2011 cuando Alvaro vuele a representar formalmente a la entidad , en realidad desde 6 de agosto de 2008 la sociedad cesa en toda actividad después de la venta de quince fincas de su titularidad.

Como señala la sentencia de instancia curiosamente este tiempo coincide con el periodo de cumplimiento voluntario de la obligación tributaria.

Además el nombramiento tuvo lugar poco después de que Construcciones y Promociones Eloy Armas SL garantizara solidariamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por un préstamo por importe de 1.400.000 € cuyo beneficiario y prestatario era una sociedad de Alvaro denominada Acuihope . Dicha operación dio lugar, tras la declaración de concurso de Acuihope SL, a que se presentara demanda de ejecución hipotecaria frente a Construcciones y Promociones Eloy Armas SL.

Existen otros indicios contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que igualmente avalan la tesis de la administración real por parte del condenado: Luis Pedro no tenía vinculación previa con Construcciones y Promociones Eloy Armas S. L , ni formación empresarial o relacionada con el objeto de la actividad social y tampoco era titular de participaciones sociales. Por tanto nada justificaría su nombramiento como administrador, más allá del intento de eludir responsabilidades.

Con estos datos parece evidente que la inferencia realizada en la sentencia de la jueza de lo penal es correcta , debiendo considerarse que el verdadero administrador de la entidad , y por tanto responsable penal del delito fiscal cometido, no es otro que Alvaro .

En último lugar se alega por la defensa del Sr. Alvaro infracción de precepto legal pues entiende que la pena impuesta no se ajusta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado por cuanto a la fecha de los hechos la pena correspondiente al delito era la de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, por ello , en aplicación del n.º 2 del art. 66 del CP el juez impuso la pena inferior en grado tanto de prisión ( 11 meses ) como en la multa ( 401.879,14 €) pues está por debajo del tanto de la cuantía defraudada.



SEGUNDO.- La Agencia Estatal de Administración Tributaria recurre alegando indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas e infracción de precepto legal al no imponerse la pena de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa. ( motivos a los que se adhiere el Ministerio Fiscal) .

Respecto del primer motivo alegado, indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, entendemos que debe ser desestimado, dando por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

No podemos obviar , aunque se trate de una actuación prejudicial que las actividades inspectoras de la Agencia Tributaria se iniciaron el 18 de octubre de 2010 y finalizaron el 9 de octubre de 2012. Por otra parte la denuncia no se presentó hasta ocho meses después .- el 7 de junio de 2013 ( sello de entrada del Juzgado de los Los Llanos) , incoándose diligencias el 19 de junio de 2013, transcurriendo otros cuatro meses hasta la práctica de la primera diligencia de instrucción .- el 13 de octubre de 2014. La última diligencia de instrucción ( declaración como imputado de Luis Pedro ) tuvo lugar el 3 de septiembre de 2015. Seis meses después se dictó auto de procedimiento abreviado .- 3 de marzo de 2016 y dictándose auto de juicio oral el 29 de julio de 2016. El 11 de noviembre de 2016 se remite el procedimiento para enjuiciamiento al juzgado de lo penal , siendo recibido el procedimiento en el juzgado de lo penal y dictado auto de admisión de prueba el 15 de febrero 1017 . Tras una suspensión el 24 de mayo de 2017 , la vista se celebró el 31 de julio de 2017.

Existen por tanto varios periodos de paralización que determinaron que una causa, sin complejidad en la instrucción, haya tardado algo más de 4 años en enjuiciarse y si bien ninguna de las incidencias que se han reseñado pueden ser calificadas como una dilación extraordinaria la valoración acumulada de las mismas, junto a la de la duración total del procedimiento justifican la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

En segundo lugar se alega infracción de precepto legal al no imponerse la pena de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Entendemos que el motivo debe ser estimado, dado que por analogía debe ser aplicado el auto del Tribunal Supremos de fecha 26/06/2014 en el que se estableció que : 'El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 27.11.07, establece que: 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. ' Analógicamente, como decimos , entendemos que esta sala puede suplir la omisión sufrida por la sentencia de instancia dado que la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa debe imponerse por imperativo legal en aquellos casos en que la pena privativa de libertad impuesta no supere los 5 años ( art. 53.3 del CP ). No obstante y dado que dicha responsabilidad se está imponiendo en segunda instancia , que esta Sala no cuenta con criterios para determinar su extensión, y que por el acuerdo señalado debe serlo en su mínimo legal, se fija en UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria.



TERCERO.- Por último, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ELOY ARMAS S.L., tras reproducir algunos motivos de recurso ya analizados ( como el error en la valoración de la prueba en ordena considerar a Alvaro administrador de hecho) recurre alegando prescripción de los hechos e indebida aplicación del principio de intervención mínima.

Respecto de la prescripción , en el Impuesto de Sociedades la cuantía defraudada es la que resulta de la autoliquidación anual, por ello, el delito se consuma cuando concluye el plazo para la presentación voluntaria de la autoliquidación. Esto es, veinticinco días naturales después del día del cierre de la liquidación (1 de julio de cada año natural), del año siguiente al periodo anual de declaración. Por tanto en el presente supuesto el 25 de julio de 2009 se constituye como dies a quo. En cuanto al dies ad quem , dada la fecha de los hechos (anteriores a la entrada en vigor de la reforma de 2010) conforme al artículo 132.2 del Código Penal tras la Ley Orgánica 15/2003, y la interpretación establecida por el Tribunal Constitucional, no se atribuía al acto de interposición de querella o denuncia, en cuanto acto de parte aún desprovisto de valoración jurisdiccional, capacidad para interrumpir el transcurso de los plazos de prescripción del delito que se decían en el artículo 131 del mismo Código Penal . Ni siquiera cuando posteriormente una decisión jurisdiccional valorase la pertinencia de la admisión de la querella. Porque entonces era esa resolución jurisdiccional la que generaba la consecuencia interruptiva. Pero sin efectos ex tunc, sino solamente ex nunc. Es decir sin fijar a la fecha de la interposición efecto alguno. Esa consecuencia de establecer un cómputo desde un dies a quo anterior a la decisión del juez no fue introducida hasta la Ley Orgánica 5/2010.

Por ello la decisión de la Jueza de lo Penal al considerar no prescritos los hechos es ajustada a Derecho pues las Diligencias Previas fueron incoadas mediante auto de fecha 19 de junio de 2013 determinándose en éste no sólo el delito objeto de investigación , sino también concretándose las personas a las que presuntamente se les imputa éste, entre ellos al apelante, Alvaro . A la fecha del dictado del referido auto, el delito no habría prescrito, con independencia de que la declaración como investigado se efectuase en un momento temporal posterior.

Por último se alega infracción del principio de intervención mínima, ya hemos señalado en múltiples ocasiones que el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable, la interpretación extensiva ni menos aún la analogía. El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la práctica judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en el contexto social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social que no es el caso dado que el reproche social al tipo de actos que aquí se enjuicia es cada vez mayor.

Al amparo del motivo examinado y no entendiendo muy bien esta Sala que relación puede existir entre ambos, alega el recurrente , ausencia de ánimo de lucro y falta de beneficio. Sin necesidad de mayor argumentación, el alegato debe ser desestimado pues el ánimo de lucro y el beneficio económico evidentemente se encuentran presentes en la acción de todo sujeto de evita el pago de impuestos pues otra motivación es inimaginable.

En consecuencia , el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Agencia Estatal de Administración Tributaria ( al que se adhirió el Ministerio Fiscal) en el sentido de imponer la pena de UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa , desestimando el resto de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Alvaro , Agencia Estatal de Administración Tributaria , el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ELOY ARMAS S.L. , confirmando el resto de la sentencia de instancia ( con la excepción antes señalada)y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su firmeza.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la ltma. Sra.

Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.