Sentencia Penal Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 999/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000358/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE
Magistrados
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL (Ponente)
Dª. COVADONGA DE LA CUESTA GONZALEZ
En Zaragoza, a 28 de diciembre del 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 274 de 2.016,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 999 de 2.018 , por
delitos de falsedad documental, apropiación indebida y hurto, siendo apelantes y apelados Alexander ,
representado por la procuradora Sra. Delgado López y asistido por la letrada Sra. Arias Vives , y HONCILLOS,
S.A.U. , representada por la procuradora Sra. Márquez García y asistida por el letrado Sr. Escudero Larriba ,
con la adhesión del MINISTERIO FISCAL a este segundo recurso, constando sólo como apelados el Ministerio
Fiscal,
Constantino
, representado por el procurador Sr. Portella Chóliz y asistido por el letrado Sr. Gracia
Zubiri , Arsenio representado por la procuradora Sra. Salazar Antoñanzas y asistido por el letrado Sr. De la
Torre García , y Avelino , representado por la procuradora Sra. Ibarzo Borque y asistido por el letrado Sr.
Albesa Cartagena , habiendo sido designado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTIN
MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2.018 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' I. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alexander , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DE LOS ARTS. 382 Y 390.1 º Y 2º DEL CP , EN CONCURSO MEDIAL DEL ART. 77 DEL CP CON UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA DE LOS ARTS. 252 (253 TRAS LO 1/2015 ), 249 y 74.2 DEL CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena privativa de libertad de UN AÑO DE PRISION y, como pena accesoria legal, la de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y la MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y APLICACIÓN DEL ART. 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA, asi como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a HOCINILLOS, S.A.U. en la cantidad de 21.623,39 euros y a AXA SEGUROS GENERALES S.A. en la cantidad de 1.500 euros, mas el interes legal previsto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

II.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Constantino , Avelino Y A Arsenio de los delitos objeto de acusación.

III.- Que debo condenar y condeno a Alexander al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de oficio.'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida expresa lo siguiente: I.- Alexander , Constantino , Avelino Y Arsenio eran trabajadores de la mercantil Hocinillos SAU, dedicada a la venta de pinturas, barnices, esmaltes y complementes, a traves de sus dos tiendas sitas en calle Salvador Allende num. 55, de la cual era jefe de tienda Alexander y calle Batalla de Lepanto num. 43 de Zaragoza, de la cual era jefe de tienda Avelino . De ambas tiendas era comercial Constantino y distribuidor (repartidor) Arsenio .

Al menos desde el mes de octubre de 2013, fecha en la que se hace el primer inventario en el que se aprecia falta de productos en las tiendas sin justificacion alguna, faltaron productos de dichos establecimientos, y para ocultarlo se manipularon los lectores de inventarios introduciendo manualmente el producto que faltaba en el establecimiento o efectuando movimientos de traspasos entre los stock de ambas tiendas, creando de esa forma inventarios ficticios.

Realizados por la empresa inventarios por sorpresa, sin avisar dadas las sospechas existentes sobre los mismos, se comprobó que en el inventario de fecha 3-6-2014 realizado en la tienda de Gonzalo existía un desfase de 16.597'94 euros y en el efectuado el 4-6-14 en la tienda de Batalla de Lepanto de 23.435'34 euros, en total 40.033'28 euros, distribuyéndose la suma de las dos tiendas en las siguientes categorías de productos: 3857,69 euros en catálogos, 1809,80 euros en herramientas, 4585,43 euros en ropa de trabajo para el pintor, y 29.780,36 euros en pintura.

Los inventarios se hacían siguiendo el Ignacio de inventarios anexo del manual de operaciones con lectores pistolas-laser, remitidos a las tiendas por valija interna, con uno o dos dias de antelación. Permiten además de introducir los códigos automáticamente, a través del código de forma manual. Falta de productos que sí aparecían en los inventarios que se imprimían por el programa informático instalado por la empresa.

Inventarios anteriores se realizaron los dias 29 y 30 de octubre del 2013, 20 y 21 de febrero de 2014, 25 y 30 de abril de 2014, estando el resultado de estos inventarios dentro de los límites asumibles de 'faltas', adoptando la empresa medidas sancionadoras reguladas en la legislación labora.

Se constatan irregularidades de los stocks de las tiendas mediante movimientos de traspasos realizado entre los dos centros de trabajo, que tuvieron lugar el 15 de enero, para ocultar la falta de productos.

El 14 de mayo de 2014 se realizó sin previo aviso y sin envía previo de las pistolas, una revisión del inventario que se hizo el 30 de abril en la tienda de Gonzalo y se detectó que el recuento del inventario de los productos consistentes en las cartas de colores y la ropa de pintor había sido también alterada, reconociendo estos hechos el trabajador Alexander . También se detectó un stock de papel pintado por importe de 850 euros y que no ha sido retirado por los supuestos clientes que lo habían solicitado por no haberles cobrado el anticipo ya que se trataba de un producto bajo pedido.

La compañía Axa Seguros en virtud de póliza concertada sobre la tienda sita en Gonzalo ha indemnizado al a empresa en concepto de infidelidad de empleados, en el límite contratado de 1500 euros, cuya indemnización reclama.

II.- Queda acreditado que Alexander con propósito de obtener beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, se hizo con dos salidas de efectivo de la caja, una de fecha 21-5-14 por importe de 1500 euros y otra de fecha 28-5-14 por importe de 1000 euros, que debían haber sido ingresados en la cuenta bancaria del establecimiento por el mismo. También admite las diferencias de los inventarios del 29 de octubre de 2013, 21-2-2014 y 30 de abril de 2014, por importe total de 4.025,45 euros. Presentó la baja voluntaria en la empresa el dia 28-5-2014.

No queda acreditada la participación en los hechos por parte de Constantino , Avelino Y Arsenio .

Tras el despido disciplinario de fecha 16-6-2014 de estos tres trabajadores, Constantino y Arsenio presentaron ante el Juzgado de lo Social demanda solicitando la improcedencia de sus despidos, habiendo recaído sentencia respecto al Sr. Constantino en segunda instancia por la Sala de lo Social de Zaragoza del T.S.J. de Aragón, en el rollo 248/15 confirmando la dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza en el procedimiento nº 605/14 que desestimaba la demanda declarando la procedencia del despido, Sr. Arsenio , Sr. Avelino no interpuso reclamación judicial frente al despido.

El Sr. Arsenio era repartidor subordinado al resto de trabajadores y jefes de tienda sin responsabilidad en los inventarios, y no se encargaba de la venta de productos a clientes. Al impugnar el despido alcanzó un acuerdo reconocía adeudar una nómina y la liquidación por su cese.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Alexander y HONCILLOS, S.A.U. El primero ha solicitado su absolución o, subsidiariamente, que se le condene por un delito de apropiación indebida a una pena de seis meses de prisión, así como a indemnizar a HONCILLOS, S.A.U., en la cantidad de 6.525,45 €, absolviéndole del delito de falsedad documental por el que ha sido condenado; mientras que la segunda ha solicitado la condena de los acusados absueltos e interesando que la indemnización ascienda a 47.408,73 €. Admitidos que fueron a trámite, en ambos efectos, los dos recursos, se dio traslado a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal el recurso presentado por Alexander y adhiriéndose parcialmente al formulado por HONCILLOS, S.A.U., habiendo solicitado las representaciones procesales de Constantino , Arsenio y Avelino la confirmación de dicha sentencia y elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en la que se señaló día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Analizado el contenido del escrito de recurso presentado por la representación procesal de HONCILLOS, S.A.U., y aún cuando el suplico se remite a dos farragosos apartados del mismo, en lugar de concretar la petición que se realiza para esta segunda instancia, lo que sí se observa es que con su formulación se pretende que se proceda a modificar el fallo absolutorio recaído en la primera instancia respecto de tres acusados, amparándose para ello, tanto esta parte recurrente, como el Ministerio Fiscal en la adhesión que formula, en su particular apreciación de la prueba que ya ha sido valorada en la sentencia apelada, pretendiendo así sustituir el criterio de la Juzgadora, pero sin solicitar, a la vez, la celebración de una vista en esta segunda instancia para práctica de nueva prueba.

Pues bien, si nos atenemos a la doctrina del Tribunal Constitucional anterior a la reforma de la LECrim.

que se llevó a cabo por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que es la que se debe tener en cuenta en el presente caso por haberse incoado las diligencias con anterioridad a la entrada en vigor de ésta norma (6 de diciembre de 2015), tal criterio no puede acogerse en la alzada. La pretensión de condena ahora formulada requeriría una nueva vista en esta segunda instancia, con la correlativa valoración de la prueba que pudiera practicarse en ella, o que los hechos declarados probados por la juez a quo merecieran una valoración jurídica distinta a la que la misma realizó en su sentencia. De ahí que, sin celebración de tal vista, no existe base fáctica en la que poder basar la condena solicitada, al no darse en esta instancia nuevos elementos objetivos que puedan llevar a una apreciación distinta. Consecuentemente, debe ser rechazada la pretensión revocatoria del fallo absolutorio dictado respecto de tres acusados.

Por otra parte, esta recurrente pretende también que se eleve la indemnización a 47.408,73 €, 'extensible de manera solidaria a todos los acusados' , lo cual no es tampoco factible en esta instancia por cuanto, si resulta improcedente en esta instancia la condena penal de los que han resultado absueltos, tal como se acaba de razonar, tampoco cabe la declaración de responsabilidad civil solidaria dimanante de los delitos por los que ha recaído el mencionado pronunciamiento absolutorio. De igual modo, aunque por otras razones, tampoco cabe incrementar la indemnización declarada a cargo de Alexander por cuanto se considera acertado el criterio de la Juzgadora de vincular el perjuicio del que este acusado deba responder al resultante de los hechos relacionados con el establecimiento comercial en el que trabajaba como jefe de tienda, y no del resto de los igualmente sometidos a enjuiciamiento.

Consecuentemente, procede rechazar, tanto la impugnación de la mencionada recurrente, como la adhesión parcial planteada en los mismos términos por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . - En cuanto al recurso formulado por la representación procesal de Alexander , lo que realmente plantea en primer lugar, bajo la rúbrica 'infracción del principio in dubio pro reo', es un error en la valoración de la prueba, pues el escrito presentado se refiere al resultado de ésta, en relación con el agravio comparativo que, según su criterio, se ha producido respecto de los acusados absueltos. Sin embargo, si nos atenemos a la prueba que ha llevado a la juzgadora a dictar el correspondiente fallo condenatorio para éste apelante -que es lo único que interesa cuando lo que se impugna es la propia condena y no la absolución de otros-, en absoluto cabe modificar en esta segunda instancia los hechos declarados probados en la primera, pues no se aprecia que se haya producido inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico ha sido oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o que tal relato haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

En este caso, además de no darse ninguno de estos supuestos a los que se refiere la jurisprudencia, en justificación de otro relato fáctico distinto del de la sentencia de la primera instancia, consideramos que el motivo de impugnación analizado carece de fundamento.

Aunque de forma imprecisa y desubicada, al final de las alegaciones con que se pretende justificar este motivo de impugnación se hace alusión a la falsedad, sobre la que manifiesta el apelante ser ideológica y, por tanto, no punible, pero lo cierto es que, con la inclusión en el inventario de productos que no existían realmente, no se estaban emitiendo meras manifestaciones o expresiones que no se correspondieran con la realidad, sino que se estaban alterando elementos esenciales del documento, pues parte de los productos que se hacían constar no eran reales. Por tanto, se estaba produciendo una falsedad de dicho documento, con encaje en los apartados 1 º y 2º del artículo 390.1 CP , tal como acertadamente fue entendido por la Juzgadora, cuyo criterio en esta cuestión compartimos.



TERCERO .- En el segundo apartado del recurso se vuelve a reiterar el mismo enunciado de haberse infringido el principio in dubio pro reo respecto del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el apelante, fundamentando este motivo de impugnación en el propio agravio comparativo con los demás acusados que han sido absueltos, al igual que hace con el motivo que ya se ha analizado, ante lo cual, los mismos razonamientos que se acaban de exponer sirven también para rechazar esta parte de la impugnación, al compartir la Sala el criterio valorativo de la Juzgadora de lo Penal, pues no cabe ahora cuestionar las apreciaciones o valoración que ésta hizo de las pruebas, tras presenciar directamente su práctica, sobre todo en razón de que, conforme a reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, cualquier discrepancia que no responda a un manifiesto error de apreciación está vedada a éste órgano de apelación.



CUARTO .- En tercer lugar se impugna la responsabilidad civil, alegando que la suma de 4.025,45 € se computa dos veces, pero lo cierto es que tras la valoración de la prueba documental y pericial correspondiente, en la sentencia se distingue, a estos efectos del cómputo de la totalidad de la cantidad apropiada, el resultado del inventario de fecha 3 de junio de 2014 , en el que se constata un desfase de 16.597,94 euros, y el de los referidos 4.025,45 euros, que corresponden a inventarios anteriores, sin que en ningún momento haga mención dicha sentencia de que esta cantidad esté ya incluida en el citado inventario del 3 de junio de 2014 .

En definitiva, pues, también este motivo de impugnación carece de fundamento.



QUINTO . - Procede declarar de oficio las costas procesales generadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Delgado López, en representación de Alexander , al igual que el presentado por la procuradora Sra. Márquez García , en representación de HONCILLOS, S.A.U. , y la adhesión al mismo del MINISTERIO FISCAL, confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 274 de 2.016, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.