Sentencia Penal Nº 358/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 63/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 63/2019
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú
Diligencias Previas 149/2011
SENTENCIA 358/2020
Magistrados/das:
D. José María Assalit Vives
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a siete de julio de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa
de Procedimiento Abreviado nº 63/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 149/2011 tramitadas por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú, por presuntos delitos societarios y de estafa, contra:
* don Saturnino , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1958, sin antecedentes
penales computables, representado por la procuradora doña Adriana Flores Romeu y defendido por el abogado
don Joan Joaquim Folch i Ortega
* don Teodosio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002 , nacido el día NUM003 -1950, sin antecedentes
penales computables, representado por la procuradora doña Adriana Flores Romeu y defendido por el abogado
don Álex Garberí Mascaró.
Ejercita la acusación particular don Jose Ignacio , representado por el procurador don Fernando Bertrán
Santamaría y defendido por la abogada doña Mª Jesús Xambrot Miguel.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en la querella que don Jose Ignacio y doña Belinda interpusieron, el día 7-12-2010, contra don Saturnino y don Teodosio , imputándoles unos hechos que, según los querellantes, serían constitutivos de un delito societario y un delito de apropiación indebida. Tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú, como Diligencias Previas nº 149/2011, el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones (y posteriormente que se dictara sentencia absolutoria); y la acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Saturnino y a don Teodosio un delito de estafa, tipificado en el art. 249 en relación con el 250.1-5ª y 250.2 del Código Penal, un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código penal, y delitos societarios tipificados en los arts. 290 y 293 del Código penal, con la circunstancia agravante de abuso de confianza. Solicitaba que se impusieran a los acusados unas penas de seis años prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, por el delito de estafa; y tres años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, por el delito societarios. Así mismo, los acusados deberían indemnizar a los querellantes con 90.000 euros.

La defensa de los acusados presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.- El día 26-6-2020 doña Belinda desistió del ejercicio de la acusación particular.

Tercero.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas.

Tras la práctica de la prueba la acusación particular modificó sus conclusiones, y solicita que se impongan a los acusados las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 50 euros por el delito de estafa, y dieciocho meses de prisión por el delito societario; y solicita una indemnización de 60.600'74 euros.

El Ministerio Fiscal solicitó que se dicte sentencia absolutoria.

Las defensas elevaron a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de defensa.

HECHOS PROBADOS Primero.- Los acusados don Saturnino y don Teodosio eran los propietarios, a través de alguna de sus sociedades, de una tienda de telefonía móvil y otros aparatos en la calle Josep Coroleu nº 70-74 de Vilanova i la Geltrú.

Segundo.- Don Jose Ignacio y doña Belinda pactaron con los acusados la participación de los Sres. Jose Ignacio y Belinda en el negocio, para lo cual doña Belinda entregó a los acusados 90.000 euros el día 23-9-2008, mediante un cheque nominativo a favor de 'Grupo Cheta,S.L.' Segundo.- El día 27-10-2008, y a fin de formalizar la empresa conjunta, don Jose Ignacio , doña Belinda y don Saturnino (este en representación de Grupo Comercial Empresas Telecomunicaciones Hermanas Aranda, S.L.) constituyeron la sociedad Vilanova Phone, S.L., con un capital social de 3.200 euros. En dicha sociedad don Jose Ignacio suscribió participaciones por importe de 800 euros, doña Belinda suscribió participaciones por un importe de 760 euros, y Grupo Comercial Empresas Telecomunicaciones Hermanas Aranda, S.L. suscribió participaciones por un importe de 1.640 euros. Fueron designados administradores solidarios de Vilanova Phone, S.L. don Saturnino y don Jose Ignacio . Ese mismo día los administradores otorgaron poderes a favor de don Teodosio y doña Belinda .

Tercero.- El día 2-7-2009 don Saturnino envió sendos burofaxes a don Jose Ignacio y a doña Belinda . El día 5-8-2009 don Saturnino envió un burofax a don Jose Ignacio en el que se decía que se liquidaría una cantidad a doña Belinda , por 'I.T.', descontándole las cantidades que los querellantes recibían por ventas pero no estaban ingresando en la caja de la empresa. El día 2-9-2009 don Saturnino envió sendos burofaxes a don Jose Ignacio y a doña Belinda .

Don Saturnino comunicó notarialmente a don Jose Ignacio la convocatoria de una junta general para el día 17-9-2009. Ni el Sr. Jose Ignacio ni la Sra. Belinda acudieron a la junta, y en ella, con la única asistencia de don Saturnino , se cesaron en sus cargos y se revocaron los poderes de don Jose Ignacio y doña Belinda . El acta de la junta se notificó al Sr. Jose Ignacio y a la Sra. Belinda , que solicitaron una auditoría de las cuentas sociales Los días 9 y 10 de octubre de 2009 don Teodosio denunció a don Jose Ignacio por amenazas. El día 10-10-2009 las dos empleadas de Vilanova Phone denunciaron a don Jose Ignacio y a doña Belinda por amenazas.

El día 14-5-2010 Grupo Cetha, S.L. (sociedad de los acusados) remitió a don Jose Ignacio un burofax comunicándole la convocatoria de una junta general extraordinaria para el día 17-6-2010, en la que se trataría acerca de las pérdidas sufridas por la sociedad y la conveniencia de ampliar el capital o liquidarla. El día 7-7-2010 Vilanova Phone remitió burofaxes a don Jose Ignacio y doña Belinda , convocándola a una junta general que se celebraría el día 29-7-2010. Doña Belinda remitió a don Saturnino un burofax el día 16-7-2010.

Cuarto.- Con fecha 30-12-2010 el auditor de cuentas don Santos emitió un informe de auditoría en el que hacía constar que las pérdidas del ejercicio 2009 habían reducido el patrimonio neto de Vilanova Phone, S.L.

por debajo de la mitad del capital social, por lo que los socios habían aportado 121.201'48 euros; y que existía un saldo deudor hacia el socio mayoritario de 89.345'33 euros Quinto.- En Sentencia de fecha 15-1-2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú, en el Juicio de faltas nº 389/2009, se declara probado que el día 9-10-2009 don Teodosio , don Jose Ignacio y doña Belinda coincidieron en la tienda, 'en el decurso de la liquidación' de la empresa, y el Sr. Jose Ignacio amenazó a don Teodosio .

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

La prueba consiste básicamente en los documentos que obran en las actuaciones, ya que en el juicio no se ha practicado prueba testifical ni pericial; y las declaraciones de los acusados en el juicio solamente se van a tener como ciertas en aquello que coinciden con lo expuesto en el escrito de acusación o en la querella.

Segundo.- No cabe duda de que los acusados recibieron 90.000 euros en pago de la incorporación de don Jose Ignacio y doña Belinda al negocio que ya venía funcionando en la calle Josep Coroleu nº 70-74 de Vilanova i la Geltrú. Según el documento emitido por France Telecom, S.A.U., y obrante en el folio 285 de las actuaciones, de ese negocio era titular una sociedad denominada Grupo Cetha Central, S.L.

Para formalizar la nueva empresa se constituyó Vilanova Phone, S.L. Y aquí se aprecia la primera carencia probatoria en un aspecto muy importante: cuál era el valor de la empresa y en qué concepto se entregaron los 90.000 euros. Desde luego, está claro que Vilanova Phone se constituyó con un capital social que no reflejaba la realidad, pues el negocio valía mucho más de 3.200 euros. Pero no está claro si el negocio valía 180.000 euros, y por eso los Sres. Jose Ignacio - Belinda entregaban a los acusados 90.000 euros para comprar la mitad del negocio (esta es la tesis de los acusados), o bien el negocio valía 90.000 euros y los acusados lo aportaban a la nueva sociedad al tiempo que los Sres. Jose Ignacio - Belinda aportaban 90.000 euros que tendrían que servir para el funcionamiento de la empresa (tesis del querellante).

La prueba practicada impide tener por probada la tesis de la acusación particular, por varias razones: 3) en primer lugar, porque el cheque de 90.000 euros se libró a favor de Grupo Cetha, no de Vilanova Phone 4) en segundo lugar, porque no parece razonable que a una tienda de venta de teléfonos móviles que ya funciona se aporten 90.000 euros más, que es una cantidad muy elevada y no se adivina qué se pretendía hacer con ella. Es más lógico que los nuevos socios paguen la parte de valor del negocio que les va a corresponder 5) y en tercer lugar, porque ante la duda el principio 'in dubio pro reo' impide tener por probada la hipótesis más perjudicial para los acusados.

Tercero.- Los hechos que han quedado probados en este proceso no son constitutivos de un delito de estafa.

Además, lo cierto es que la acusación particular está imputando a los acusados un delito de estafa cuando en los hechos que se exponen en el escrito de acusación (no modificado en este aspecto en las conclusiones definitivas) no se describe un delito de estafa. El delito de estafa, tipificado en el art. 248.1 del Código Penal, tiene como elemento básico el engaño, y ese engaño ha de ser la causa de un error en la víctima: ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' En el escrito de acusación no se dice que los acusados utilizaran un engaño para conseguir que los Sres. Jose Ignacio - Belinda entregaran los 90.000 euros; lo que se dice es que los acusados 'se apropiaron de dicha cantidad', lo cual no implica que previamente existiera un engaño.

Aunque en el escrito de acusación se decía que existía un delito de estafa y un delito de apropiación indebida, en el posterior escrito de fecha 14-7-2017 se rectificó, y se dijo que el delito de apropiación indebida 'queda incluido dentro del delito de estafa' por lo que no se solicitaba pena para él. En las conclusiones definitivas no se ha modificado la calificación jurídica, ni se ha pedido pena por un presunto delito de apropiación indebida.

En definitiva, no existe prueba que sustente la imputación de los delitos de estafa o de apropiación indebida.

Y además tampoco sería posible la condena, en cuanto a la estafa por no aparecer el elemento de engaño en el escrito de acusación, y en cuanto a la apropiación indebida porque se vulneraría el principio acusatorio al no existir petición de pena.

Cuarto.- Respecto al delito societario, su base fáctica sería, según se dice en el escrito de acusación, que los acusados se habrían negado a facilitar al querellante la contabilidad de la sociedad.

Aunque el escrito de acusación menciona el art. 290 CP, este precepto lo que tipifica es el falseamiento de las cuentas anuales, sobre lo cual no hay prueba alguna en el presente caso.

El art. 293 CP, también citado por la acusación, establece lo siguiente: ' Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.' No hay prueba de que los acusados llevaran a cabo una conducta semejante.

De entrada, hay que tener en cuenta que don Jose Ignacio era administrador, y doña Belinda era apoderada, de la sociedad, por lo que tenían acceso a la documentación, cuentas corrientes, contabilidad, etc. No consta que intentaran ejercer ese derecho de acceso y les fuese denegado.

Y de la prueba practicada lo que se aprecia es, por el contrario, que don Saturnino envió burofaxes a los Sres.

Jose Ignacio - Belinda , y que les convocó a dos juntas generales; a una de esas juntas no acudieron los Sres.

Jose Ignacio - Belinda , y en la otra se ignora qué ocurrió.

Con la querella se adjuntaron documentos que pretendían acreditar el envío de requerimientos a los acusados.

Esos documentos aportados por el querellante solamente acreditan que se enviaron burofaxes, pero no puede tenerse por probado cuál era su contenido, ni consta que los acusados los recibieran. Los documentos presentados solamente acreditan haber realizado un envío, pero no cuál era el texto de lo enviado.

Por otra parte, la acusación por la comisión de un delito societario se basa, según el escrito de acusación y las posteriores conclusiones definitivas, en una genérica imputación de que los querellados no han facilitado la contabilidad de la sociedad, lo cual constituye una base fáctica insuficiente e inadecuada para la acusación.

No se especifica cuándo y respecto a qué ejercicios se habría producido la negativa a facilitar la contabilidad de la sociedad, pero en cualquier caso hay un error básico: el art. 293 CP no se refiere a la contabilidad, sino a los derechos de información, participación y control del socio. Lo cual es lógico, porque no existe en el ámbito mercantil obligación de permitir a los socios acceder a la contabilidad de la sociedad. El socio de una sociedad de responsabilidad limitada tiene un derecho de información previsto en los arts. 196 y 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que ninguno de ambos preceptos autorice al socio para exigir que se le muestre la contabilidad de la sociedad.

Por consiguiente, debe también absolverse a los acusados del delito societario que se les imputa.

Quinto.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La defensa de don Teodosio ha solicitado, en trámite de informe, que se impongan las costas a la acusación particular. Pero no se solicitó ni en el escrito de defensa ni en las conclusiones definitivas, lo que impide que pueda estimarse la petición (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del tribunal Supremo 662/2018 de 17 de diciembre).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don Saturnino y a don Teodosio de los delitos de estafa y societario que se les imputaban en este procedimiento, y de la petición de responsabilidad civil contra ellos formulada. Y declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.