Sentencia Penal Nº 359/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 379/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00359/2009

Rollo: 379/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

Proc. Origen: P.A. 521/05

SENTENCIA Nº 359/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Magistradas:

DÑA. PALOMA PEREDA RIAZA

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimanovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 521/05, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de abandono de familia, impago de pensiones, contra el acusado D. Justo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, defendido por Letrada Dª Carolina Nogales Herrera, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 9 de junio de 2009, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de junio de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, con fecha 30 de noviembre de 2000, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Coslada, en el Procedimiento 262/00 , aprobando el Convenio Regulador suscrito por las partes, con fecha 27 de julio del mismo año, por la que Justo , (mayor de edad y sin antecedentes penales), venía obligado a satisfacer a Amanda , en concepto de pensión alimenticia para los tres hijos habidos en el matrimonio, la cantidad de 99.000 pesetas, cantidad que deberá actualizarse anualmente para adaptarla a las variaciones del I.P.C.

De junio a diciembre de dos mil tres, el Sr. Justo abonó 643 euros, cuando debía haber abonado 868 euros. Los meses de marzo, abril, junio, julio y agosto de dos mil cuatro, no pagó cantidad alguna, el mes de mayo ingresó 543,24 euros de más, y, el resto de los meses de dicho año, hasta septiembre, no ingresó nada.

Por auto de 27 de octubre de dos mil cuatro, se despachó ejecución por el mismo Juzgado de Primera Instancia número 3 de Coslada, en el Procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales 487/04, por importe de 4.731,34 euros, en concepto de principal, por las cantidades adeudadas desde junio de dos mil tres a septiembre de dos mil cuatro. Acordándose el embargo de la nómina del Sr. Justo .

Con posterioridad al mes de septiembre de dos mil cuatro, y hasta que se dictó auto de procedimiento abreviado, de fecha 27 de junio de dos mil cinco , Sr. Justo , continúo sin abonar cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia.

En octubre de dos mil cinco, el Sr. Justo ingresó los 4.732,741 euros por los que se había despacho ejecución."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a Justo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de CATORCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Amanda , en las cantidades que desde octubre de dos mil cuatro a junio de dos mil cinco, dejó de abonar, a determinar en ejecución de sentencia, cantidades a las que serán de aplicación las variaciones del I.P.C. y los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Justo , invocando como motivos prescripción del delito, aplicación indebida de los artículos 228 y 227 del Código Penal y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, que impugnaron el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas la número de Rollo 379/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de la redacción de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Justo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 9 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal 2 de Alcalá de Henares , por la que se condena al acusado por un delito de abandono de familia del art. 227 Código Penal , alegando en primer lugar la prescripción del delito ya que desde que se presentó por la defensa escrito de calificación provisional el 15 de noviembre de 2005 hasta la celebración del juicio oral el 15 de enero de 2009 ha estado paralizada, sin que a juicio de esa parte la providencia de recepción de los autos den el Juzgado de lo Penal quedando pendientes de señalamiento ni el Auto de señalamiento tengan eficacia interruptiva.

.

La prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que se añade que dicho instituto "en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica" (STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

En efecto, como dicen entre otras las Sentencias de la Sala 2.ª de 8 febrero 1995, 9 mayo y 7 octubre 1997 , el instituto de la prescripción, en general -así se dice en la STC 157/1990, de 18 octubre -, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el art. 25.2.º CE asigna a las penas privativas de libertad.

La prescripción penal responde, pues, a principios de orden público primario. De ahí que, encontrándose en apoyo de tal expediente extintivo razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se precise que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria (SS. 11 junio 1976, 28 junio 1988, 18 junio 1992 y 20 septiembre 1993 ).

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción pueda ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. El Tribunal Supremo considera indiferente la causa de la inacción procesal y declara que es indiferente que la paralización que se haya producido en el procedimiento sea imputable a las partes o a los propios órganos (S.T.C. 21-12.1988 ) estableciendo el propio Tribunal Constitucional en sentencia 10-05-1989 que la finalidad de la prescripción consiste en una autolimitación del estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas solo imputables al órgano judicial, en cuyo caso una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena, lo cual no contradice el Derecho concedido en el art. 24 de la CE , pues este precepto constitucional reconoce el derecho a la acción, y en concreto a la acción penal pero no garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien ejercita la acción (STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 y STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

Por su parte, señalan entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 octubre 1995 , que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (Sentencia de 8 febrero 1995 ). El cómputo de la prescripción, dice la STS 30/11/74 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La STS de 10/7/93 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, incluso ordenes de busca y captura o requisitorias (STS 10/3/93 y 5/1/88 ). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno (STS 30/5/97 ). La acción prescribe aunque los trámites procesales no estén absolutamente paralizados.

En este sentido la STS 17/5/2000 , declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento (Ss. TS 13/5/93, 22/7/93, 17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento. Por lo que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, de manera concreta e individualizada (SSTS de 20-5-94, 28-10-97 y 25-1-98 ). Por ello, la STS de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.

Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias, remisión de actuaciones y en general todas aquellas que suponen un impulso procesal que por ordenado constituyen un trámite debido (SsTS de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988 ), estas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

Finalmente hay que recordar en cuanto a esas teóricas causas de justificación de la paralización del procedimiento, la STS de 10-3-93 que precisa que es al efecto irrelevante el que las causas motivadoras de la paralización se deban a la inacción de las partes o la desidia negligente del Tribunal, doctrina igualmente asentada en la llamada jurisprudencia menor, así Ss A.P. Almería 19-5-00; León 30-12-2000, Valencia 15-5-00, Tarragona 12-5-00, Girona 11-5-00, Sevilla 17-4-00, Barcelona 24-2-00, Huelva 28-1-00 y Madrid 26-6-98 señalando esta última " en el presente caso ha existido una paralización no imputable a las partes, sino derivada de los problemas de organización y funcionamiento de la Justicia, los cuales no pueden servir de criterio para no estimar la prescripción como causa de extinción de responsabilidad criminal, al margen de que el funcionamiento anormal de la justicia pueda lesionar en concreto derechos constitucionales del ciudadano y el mismo tener derecho a ser indemnizado por ella".

Por su parte la STS 31.5.95 determina que el tiempo señalado para la prescripción ha de ser íntegro, sin interrupciones, al igual que ocurre con relación a la prescripción de las penas quedando, por consiguiente, sin efecto el tiempo transcurrido en anteriores interrupciones (Sentencias, por todas, de 30 de noviembre de 1974, 31 de mayo de 1978, 23 de julio de 1987, 21 de junio de 1991, 15 de enero, 7 de febrero, 1 de junio y 5 de octubre de 1992 , entre otras).

En el presente caso, en aplicación de la doctrina citada, y aun considerando que, en efecto, la Providencia del Juzgado de lo Penal de 24 de noviembre de 2005 por la que se tiene por recibido el procedimiento y quedando los autos pendientes de señalamiento, no tiene eficacia interruptiva al ser inocua y no dar curso al procedimiento, debe rechazarse la petición de prescripción, pues tras la presentación del escrito de defensa el 15 de noviembre de 2005 se dictó Auto de señalamiento por el Juzgado de lo Penal el 18 de agosto de 2008 , notificado al Ministerio Fiscal el 11 de septiembre de 2008 y a la parte acusada en la persona de su Procuradora al día siguiente. Y el Auto de señalamiento no puede ser considerado como actuación procesal inocuas o intrascendentes y sin contenido sustancial y faltas de efectividad, pues como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cuanto a las diligencias encaminadas a la celebración de las sesiones de la vista oral pública que terminan con una sentencia absolutoria o condenatoria (sentencia de 7 de febrero de 1992 ) y aquellas que admiten pruebas (STS 1486/2004 de 13 de diciembre ) como en este caso el auto de señalamiento, las mismas tienen virtualidad interruptiva, por lo que ha de rechazarse la solicitud de la prescripción del delito imputado al acusado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia la falta de denuncia previa, que no ha sido formulada ni por Dª Amanda que se limitó a solicitar se dedujera testimonio de la ejecutoria civil y se diera traslado al Ministerio Fiscal, ni por éste, que informó en sentido favorable a aquella petición de la Sra. Amanda .

De conformidad con lo prevenido en el artículo 228 del Código Penal la persecución de delito de abandono de familia exige como condición objetiva de perseguibilidad la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada o del representante legal en el caso de menores de edad. En este sentido, es muy clara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 1989 cuando señala que el delito de abandono de familia tiene un carácter semipúblico, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga, desde luego, a que dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pueda presentarse eficazmente por su representante legal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero óbice de procedibilidad o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice. Como delito semipúblico el perjudicado únicamente tiene la disponibilidad de la acción penal en un primer momento para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulación o no de la correspondiente denuncia (artículo 228 C.P ), que opera así como condición de perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la acción penal es pública y, por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podrá ser ejercida por el Ministerio Fiscal aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio, de ahí que el perdón del ofendido, a diferencia de lo que ocurre con los delitos privados, no esté previsto como causa de extinción de la responsabilidad criminal.

Además, como dice la SAP Las Palmas, sec. 6ª, 7-4-2008 , siendo la exigencia de denuncia cuestión de orden público al constituir un requisito de procedibilidad, puede ser alegado en cualquier momento, incluida la segunda instancia porque, sin la previa denuncia de persona legitimada para ello, no puede iniciarse el procedimiento.

No se inician las presentes actuaciones en la manera prevista en la ley pues no aparece denuncia de la persona agraviada, del representante legal ni del Ministerio Fiscal sino que la incoación se efectúa a la vista de un testimonio de un juicio civil remitido al Juzgado de Instrucción por el Juzgado de Primera Instancia a partir de petición realizada por la Sra. Amanda , a la que no se opuso el Ministerio Fiscal, siendo el acto iniciador de la causa penal esta deducción de testimonio del Juez civil. Posteriormente en su declaración en Instrucción, la Sra. Amanda si bien viene a relatar que no ha percibido los alimentos pactados no manifiesta su voluntad de denunciar penalmente los hechos no constando ni siquiera el ofrecimiento de acciones. Es verdad que el Ministerio Fiscal ha procedido a formular escrito de acusación, más ello no puede entenderse como denuncia ni estimar subsanada la ausencia de la misma, pues en el escrito de acusación lo que se viene es a delimitar los hechos objeto de acusación y sus consecuencias jurídicas, sin que mediante ese acto de parte pueda entenderse cumplida de la condición objetiva de punibilidad legalmente exigida por el delito por el que se acusa. Condición que ha de ser previa a la acusación por cuanto que permite abrir el procedimiento colmando todos los requisitos que para la persecución de esto hechos delictivos exige la ley.

A esta falta de denuncia se añade el hecho de que en el momento de la celebración del juicio oral dos de los hijos eran mayores de edad (en el convenio regulador de fecha 27 julio 2000 tenían 12 y 10 años), sin que los mismos, únicos titulares del derecho de alimentos, hayan comparecido en el juicio oral para mostrar su voluntad de que fuese condenado el ahora recurrente, de manera que sólo cabría considerar que el Ministerio Fiscal pudiera ejercitar la acción penal en interés de ellos mientras fueron menores de edad; pero dicha actuación no se produjo como forma de iniciación de la causa ni tampoco durante la tramitación de la causa ha efectuado denuncia en tal concepto.

Por todo ello, el recurso ha de prosperar por ausencia del requisito de procedibilidad exigido en la norma penal; sin que sea por ello necesario entrar a conocer del resto de los motivos.

TERCERO.- En cuanto a las costas, de conformidad con los artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las de ambas instancias.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Justo , contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2009, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a dicho acusado del delito de abandono de familia por el que venía condenado; declarando de oficio las costas de la instancia y de este recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Dése cumplimiento a lo ordenado en el art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

En el día de hoy se procede a la publicación de la presente sentencia.

En Madrid a 18 de febrero de 2010.