Sentencia Penal Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 125/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 125/12.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 636/10.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00359/2012

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Julio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Jose Antonio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Gonzalo López Cuesta, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Madrid Leasing Corporación SA. ETC., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz y asistida del Letrado D. Raúl de la Hoz Quintano, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "con fecha 1 de Agosto de 2.001, el acusado Jose Antonio , como arrendatario, suscribió con la entidad Madrid Leasing Corporación S.A. E.F.C. como arrendadora, un contrato de arrendamiento financiero --siendo el número de póliza NUM000 --, e interviniendo como fiador solidario Bruno , sobre el vehículo tractor marca Case IH, modelo 5150, nº chasis NUM001 , por el cual aquél debía destinar el bien exclusivamente a la actividad empresarial o profesional que ejercía, incorporando una opción de compra sobre el mismo, siendo así que la arrendadora adquiría el dominio sobre dicho bien con la exclusiva finalidad de conferir su goce o uso al arrendatario, a tenor de la cláusula 2.2. Según la cláusula 2.3 la arrendadora era dueña por título de compraventa del bien y conserva su plena propiedad en tanto no se consume, en su caso, el ejercicio del derecho de opción de compra que reconoce al arrendatario. La duración estipulada del contrato era 60 meses, debiendo abonar mensualmente el acusado arrendatario como renta mensual la cantidad de 118.587,- ptas.

Como quiera que el acusado demoró los pagos prácticamente desde el inicio del contrato y en concreto tenía mensualidades impagadas desde Noviembre de 2.003, la arrendadora decidió resolver el contrato, en atención a lo establecido en la cláusula 6.2 de las condiciones generales del mismo, con la consecuencia de la inmediata devolución del tractor.

En esta situación, el acusado procedió, el 4 de Noviembre de 2.004, a vender el tractor a Amelia , de lo cual tuvo conocimiento la arrendadora el 13 de Enero de 2.005 a través de la Jefatura de Tráfico. Por lo que esta se puso en contacto con el acusado informándole del incumplimiento del contrato y sus consecuencias penales, de modo que el acusado realizó el 22 de Marzo de 2.005 un ingreso de 11.500,- euros.

La cantidad total adeudada, tras el ingreso efectuado por el acusado e incluyendo el valor residual del vehículo asciende a 13.397'87,- euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 29 de Julio de 2.011, dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Jose Antonio , como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de Prisión, y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a la entidad Madrid Leasing Corporación S.A. E.F.C. en la cantidad de 13.397'87,- euros con el interés del art. 576, LEC , con imposición al mismo de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Jose Antonio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 9 de Julio de 2.012.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jose Antonio , fundamentado, según se desprende de su escrito impugnatorio, en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada hace la Juzgadora de instancia y que le lleva a vulnerar precepto legal por indebida aplicación del tipo penal de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Así señala en su recurso que "se solicita la revocación de la sentencia y la absolución del condenado por un motivo fundamental, y es porque el contrato celebrado entre las partes el día 1 de Agosto de 2.001 no es un arrendamiento financiero o leasing como sostiene la acusación y el Ministerio Fiscal, sino que en realidad es una financiación encubierta o compraventa con precio aplazado, bajo la apariencia de un arrendamiento financiero (....) la reserva de dominio no fue anotada en la Jefatura de Tráfico, no consta en los autos (....) se pacta como precio de la compraventa la cantidad fijada como valor residual en la cantidad de 101.230,- pesetas, cantidad idéntica a la cuota mensual, si quitamos el impuesto y los intereses, siendo este valor residual simbólico o insignificante, y que nada tiene que ver con el valor residual real del tractor, puesto que éste es mucho mayor (....) en ningún momento le advierte que deba devolver el tractor, sino únicamente le exige que abone las cantidades pendientes de pago y, al efecto, aporta una cuenta de liquidación de las mismas (....) se establece en el contrato que el incumplimiento por parte del arrendatario de cualquiera de las obligaciones asumidas en el contrato faculta al arrendador a considerar vencido el plazo contractual, anticipándose así la exigibilidad de las cantidades que debieran ser pagadas durante el periodo contractual aún no transcurrido, incluyéndose el valor residual como un plazo más del contrato, por lo tanto, si el vencimiento afecta al valor residual, éste se configura como una obligación más del arrendatario, desnaturalizando así la opción de compra propia del contrato de arrendamiento financiero o leasing".

Añade el recurrente que "además de que entendemos que se ha producido una compraventa a plazos encubierta, falta el elemento sustancial para que se cometa el delito del art. 252, y es que no consta el elemento subjetivo integrado del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos (....) el acusado reitera en numerosas ocasiones que no pensaba que estaba ante un arrendamiento, sino que pensaba que se estaba formalizando una compra del vehículo y la empresa le estaba haciendo un préstamo personal, por lo que, y no habiendo prueba en contrario, no queda demostrado que figure el elemento subjetivo".

SEGUNDO.- El argumento esgrimido por la parte apelante de que en el presente caso nos encontramos ante un contrato de compraventa encubierto con incumplimiento de las obligaciones contraídas por el comprador, el acusado Jose Antonio , incumplimiento que genera su responsabilidad civil, pero que no hace nacer la penal, debe ser desestimado.

Dicha tesis ha sido desestimada por la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, indicando que de los hechos considerados probados, en ningún caso puede afirmarse la existencia de un fraude de ley o simulación de contrato como la defensa ha sostenido, transcribiendo en apoyo de su decisión la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 2.005 .

La sentencia nº. 202/00 de 12 de Mayo, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , estudia el alegato planteado en un caso similar al presente. En dicho caso el acusado concertó un contrato rotulado como arrendamiento financiero --leasing--, que tenía por objeto uno motoniveladora, fijando un precio de 12.300.288,- pesetas a abonar en 48 mensualidades de 228.800.- pesetas IVA incluido, fijándose en 228.800 pesetas el valor residual; el acusado satisfizo todas las mensualidades hasta la correspondiente a Octubre de 1.992, motivo por el cual la entidad arrendadora interpuso demanda de juicio ejecutivo; en dicha demanda reclama la cantidad de 7.175.168,- pesetas como resto adeudado del total del precio; el acusado vendió la motoniveladora, libre de cargas y gravámenes por precio de 8.625.000 pesetas IVA incluido. La Audiencia indicada nos dice que: "el denominado leasing, arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra, lo define la disposición adicional séptima de la Ley 26/88 de 29 de Julio , como un contrato que tiene por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, a lo que se añade una opción de compra, a su término, en favor del usuario. Lo que implica que la entidad de leasing, a que se refiere la misma disposición adicional de la citada Ley, es la titular dominical , posición que ha sido mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia de 18 de Noviembre de 1.983 hasta las más modernas, entre otras muchas de 28 de Noviembre de 1.997 y 30 de Julio de 1.998. Y si bien es cierto que la naturaleza jurídica de dicho contrato ha sido controvertida por dicha Sala, parece ser que la doctrina actual elaborada al socaire de las tercerías de dominio, de la que es exponente las sentencias de 28 de Noviembre de 1.997 ; 1 de Febrero de 1.999 ; y 15 de Junio de 1.999 , mantienen que no es suficiente, por sí solo, para desvirtuar dicha calificación de arrendamiento financiero el importe más o menos elevado de la cuota residual para ejercitar la opción de compra, expresando esta última que "tampoco puede hacer perder la referida y verdadera calificación del contrato litigioso como de arrendamiento financiero el hecho de que se pactara que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la arrendataria, ésta habría de pagar a la arrendadora los efectos vencidos o pendientes de vencer, incluso el representativo del valor residual" pues ello se puede pactar, sigue diciendo la mencionada sentencia "como una de las posibles soluciones, para el supuesto de que, en dicho caso, la arrendadora optara por exigir a la arrendataria el cumplimiento del contrato, cuyo pacto es plenamente válido y no desvirtúa en nada la verdadera naturaleza del contrato celebrado, pues conforme al artículo 1.124 del Código Civil , el perjudicado por incumplimiento podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos".

Pues bien, en aplicación de esta doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, debemos afirmar que el ejercicio de la opción a) del contrato, consistente en exigir por vía ejecutiva el cumplimiento de la obligación, no desnaturaliza en absoluto la condición de arrendamiento financiero del contrato celebrado. Efectivamente, a mayor abundamiento de la doctrina antes citada, el propio Código Civil sigue diciendo en el artículo 1.124 , que "también podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible", lo que denota que el hecho de haber exigido el cumplimiento íntegro de la obligación no supone que estemos ante una novación del contrato convirtiéndolo en otro de compraventa .

SEGUNDO.- De lo anterior se desprende que si el acusado vendió una máquina que no era propiedad suya y se quedó con el dinero obtenido, cometió un delito de apropiación indebida, al darse los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la comisión de dicho delito, cuales son: una inicial posesión legitima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado".

La sentencia nº. 35/03 de 14 de Abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara , señala, también en un caso similar al presente, que: "del "factum" que se ha dejado trascrito en lo esencial, se desprende la concurrencia de cuantos requisitos son precisos para la existencia del delito de apropiación indebida, siendo indudable la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos de la referida infracción penal , siendo así como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia, cuando se refiere a "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que la origine una obligación de entregar o devolver", lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 1.994 ; y 1 de Julio de 1.997 ); supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero en el que --siendo el uso lo cedido-- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver ; siendo éste el sentido en que se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 1.988 que caracterizó al leasing como contrato traslativo del uso y disfrute que lleva asociada una opción de compra, contrato generador de un título que no habilita para obrar como dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva de apropiación indebida; como así lo contempló la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2.001 que, examinando un contrato análogo al que ahora nos ocupa, en el que se contemplaban opciones a favor del arrendador financiero semejantes a las pactadas en el de autos, reiteró que sería título hábil para integrar el delito de apropiación indebida, no excluible por la opción pactada a favor del arrendador para el caso de incumplimiento, a la que no cabe dar otra trascendencia que la que realmente tiene en el desarrollo normal de la relación de que aquí se trata, al configurarla como una particular forma de arrendamiento con opción de compra; de donde se sigue que si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas; ahora bien, si se acreditase que éste en algún momento hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él, haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida; y esto aún cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes ; concluyendo la meritada sentencia que le facultad de optar que el arrendador financiero se había reservado para el caso de impago, no sería un obstáculo para que pudiera considerarse definitivamente incumplida la obligación de entregar, no resultando sostenible que ésta no habría llegado a concretarse al no haber mediado la exigencia de devolución; doctrina ésta que trasladada al caso de autos hace decaer los alegatos de los recurrentes quienes pretenden rebatir la existencia de apropiación indebida por el hecho de que Banesto Leasin reclamara el importe de las cuotas vencidas, obviando que, como se describe en el relato fáctico de la resolución impugnada, los acusados conocedores de que la propiedad del bien la seguía ostentando la financiera y sin haber satisfecho su importe decidieron enajenarlo a una empresa a ellos vinculada, que a su vez lo transmitió a otra mercantil con idéntica vinculación con los enjuiciados; de todo lo cual se desprende que no nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual, sino ante una apropiación del bien cedido en arrendamiento; concurriendo cuantos presupuestos son necesarios para el surgimiento de la infracción penal que examinamos la cual se caracteriza por el acto de apropiación o distracción, habiendo señalado la STS 21-5- 1993 EDJ1993/4797 que cuando no se advierte una voluntad sería de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación, lo que debe ser apreciado en el supuesto que se enjuicia desde el momento en que los acusados trasmitieron el bien objeto del arrendamiento financiero; concurriendo además el nexo de causalidad que se precisa para la perfección del ilícito referenciado que reclama para ser apreciado no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporar los bienes al propio patrimonio o ánimo de lucro; y así los acusados en el presente procedimiento, siendo consciente de no haber atendido a sus obligaciones referidas a las cuotas pactadas por el arrendamiento y que la propiedad del bien la seguía ostentando la financiera, procedieron a transmitirlo haciendo imposible su devolución de manera definitiva; no pudiendo obviarse que el contrato de leasing comporta la entrega al arrendatario de determinados bienes muebles que éste utiliza durante el tiempo convenido, salvo que llegado el momento y sufragado el pago de las correspondientes cuotas hiciera uso del derecho de opción de compra, previo pago del valor residual pactado (cláusula VI del contrato de autos), habiéndose acreditado que los enjuiciados vendieron el camión disponiendo de él como si fuera propio".

En la misma línea las sentencias nº. 16/00 de 20 de Enero de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona ; y la de 16 de Septiembre de 2.002 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Aplicando al presente caso la doctrina jurisprudencial expuesta debe concluirse con la existencia del delito de apropiación indebida en la actuación realizada por el acusado Jose Antonio , quedando acreditado por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral que:

1) En fecha 1 de Agosto de 2001 Jose Antonio , como arrendatario, suscribió con la entidad Madrid Leasing Corporación SA. EFC., como arrendadora, un contrato de arrendamiento financiero, póliza nº. NUM000 , interviniendo como fiador solidario Bruno . El contrato tenía como objeto el tractor marca Case IH, modelo 5150, chasis nº. NUM001 , debiendo destinar Jose Antonio el vehículo exclusivamente a la actividad empresarial o profesional que ejercía.

El contrato de arrendamiento financiero o leasing incorporaba una opción de compra sobre el mismo, siendo así que la arrendadora mantenía el dominio sobre dicho tractor con la exclusiva finalidad de conferir su uso al arrendatario, a tenor de la cláusula 2.2. Según la cláusula 2.3 la arrendadora era dueña por título de compraventa del bien y conserva su plena propiedad en tanto no se consume, en su caso, el ejercicio del derecho de opción de compra que reconoce al arrendatario. La duración estipulada del contrato era 60 meses, debiendo abonar mensualmente el acusado arrendatario como renta mensual la cantidad de 118.587,- ptas. (prueba documental integrada por la póliza del contrato obrante a los folios 17 a 21 de los autos).

2.- Desde Noviembre de 2.003, Jose Antonio procedió al impago de las mensualidades estipuladas generando una deuda de 24.897'87,- euros, por lo que en fecha 1 de Enero de 2.005, la empresa arrendataria Madrid Leasing Corporación SA. EFC., procedió a declarar el vencimiento anticipado del contrato de arrendamiento financiero (prueba documental obrante a los folios 26 y siguientes).

3.- Jose Antonio , además de no realizar el pago de las mensualidades por el arrendamiento del vehículo, procedió a vender éste a Amelia el 4 de Noviembre de 2.004 (prueba documental consistente en certificación de la Jefatura General de Tráfico obrante a los folios 24 y 25). Así lo reconoce le propio acusado (momentos 00:03 y siguientes de la grabación V2 en DVD. que como acta audiovisual del Juicio se incorpora a las actuaciones) y la testigo compradora del tractor (momentos 36:27 y siguientes de la misma grabación), añadiendo ésta última que nadie le informó de que el tractor perteneciera a Madrid Leasing Corporación SA. EFC.).

Es decir, dispuso como propio de un bien que era propiedad de la empresa arrendadora a la cual devolver el tractor ante el incumplimiento por el arrendatario de su parte del contrato de arrendamiento financiero o leasing o debía de abonar la totalidad del precio al procederse a su vencimiento anticipado. La empresa arrendadora del tractor no tuvo otra oportunidad que la de reclamar el precio, pues en la fecha del vencimiento anticipado por impago (1 de Enero de 2.005) el vehículo ya había sido vendido a tercera persona por el acusado (4 de Noviembre de 2.004), por lo que no era posible su recuperación .

Ninguna de ambas posibilidades (pago total o devolución del tractor) verifica Jose Antonio , sino que incorpora a su propio patrimonio el precio obtenido por la venta del vehículo a Amelia , lo que constituye el delito de apropiación indebida objeto de acusación y final condena, al concurrir los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para el nacimiento del tipo penal.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que "nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal de 1.973, ahora art. 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el art. 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El art. 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el ánimus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Alega la parte apelante la inexistencia del delito de apropiación indebida, sosteniendo la inexistencia del elemento subjetivo de lo injusto en base a un presunto error insalvable por parte de Jose Antonio que nos dice que desconocía que había contratado un arrendamiento financiero o leasing y que pensaba que era una compraventa y que la empresa vendedora le estaba realizando un préstamo personal del tractor hasta su total pago.

El artículo 14 del Código Penal establece que "1.- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3.- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Dicho precepto ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, señalando, entre otras, en sentencia de fecha 8 de Marzo de 2.006 que "el motivo décimo por infracción de ley, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 14 del Código Penal , al concurrir un error de hecho invencible o en su defecto, vencible, porque falta el elemento subjetivo del tipo de la estafa, dado el desconocimiento o ignorancia que el acusado sufría respecto a la trama urdida por el rebelde que además se sirvió y utilizó al propio acusado, que es su padre. El motivo no puede tener favorable acogida.

El dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo se dice en sentencia del Tribunal Supremo 3.10.89 -analizando el artículo 6 bis a) del anterior Código, antecedente del artículo 14 del actual- "fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las sentencias 26 de Febrero y 24 de Octubre de 1.981 , entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en fecha 25 de Junio de 1.983 en el Código, el artículo 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posterior a la reforma, 1 de Febrero y 8 de Abril de 1.986, que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad, (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 1.991 , 23 de Marzo de 1.992 , 28 de Marzo de 1.994 , 22 de Abril de 1.994 , etc.).

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº. 2); ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 1.995 ); y en el nº. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que debería probarse ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.990 , 22 de Enero de 1.991 , 25 de Mayo de 1.992 , 7 de Julio de 1.997 , 20 de Febrero de 1.998 , 22 de Marzo de 2.001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( sentencias de Tribunal Supremo de 28 de Marzo y 30 de Junio de 1.994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones".

En el presente caso no es asumible por este Tribunal de Apelación la existencia del error insalvable alegado. La Juzgadora de instancia indica en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que "sin embargo, no es de recibo y resulta totalmente inverosímil que el acusado no supiera lo que firmaba porque aun en el supuesto increíble de que no hubiera leído el clausulado se encabeza la póliza con la denominación de contrato de arrendamiento financiero o leasing (folio 17) y asimismo obra su firma en el folio 21 vuelto así como en el folio 23 bajo la palabra destacada en mayúscula de arrendatario. Y una persona de inteligencia normal, como es el acusado, conoce al menos lo que ese término implica y así lo admitió en juicio cuando explicó que como arrendatario "no es propietario de ninguna tierra". Por otro lado, en ningún lugar del documento aparece mencionada la palabra préstamo. Y por último, sin duda alguna se le explicó la operación a la firma como declaró el testigo Octavio que aunque testigo de referencia en este aspecto dijo que " Jose Miguel supone que le informó personalmente con una certeza del 100%. Son protocolos". Y añadió que "en el momento de la firma no estaba presente pero tiene 18 folios con un resumen de las conversaciones mantenida y se le dice cuando estaba impagando que no podía vender".

En efecto, el documento, en el que el contrato de leasing se plasma, es claro desde su mismo encabezamiento al señalar éste que se trata de "póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing)", terminología que es mantenida a lo largo de todo el contrato, siendo firmado por el arrendatario, la compañía de leasing y el avalista (folios 17, 18, 19 y 21 vuelto).

El testigo Octavio , representante legal de la empresa arrendadora (momentos 20:37 y siguientes de la grabación V2 en DVD. del Juicio Oral), nos refiere que, a parte de que las condiciones del contrato aparecen escritas en éste, se informa siempre verbalmente a los contratantes del contenido del arrendamiento financiero que contraen.

Es decir, ningún error es apreciable que concurra en el conocimiento que el acusado tenía de la naturaleza del contrato que lo era de arrendamiento con opción de compra, ni de la ajeneidad del tractor hasta que no ejercitase la opción de compra, ni de sus obligaciones del pago de las mensualidades que por el arrendamiento se fijaban, y pese a ello deja de pagar dichas mensualidades y procede a vender el tractor como libre de cargas a tercera persona.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora sometido a examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jose Antonio , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº.3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 636/10 y en fecha 29 de Julio de 2.011, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.