Sentencia Penal Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 573/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 573/2012-EV

Expediente núm.:366/2011 del Juzgado Menores 1 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 359/2012

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Barbancho Tovillas

Jorge Mora Amante

En Tarragona a 9 de julio de 2012

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº1 de Tarragona con fecha 16 de abril de 2012 en el expediente Nº 366/2011 seguido por una falta de lesiones en el que figura como denunciado el menor Ernesto y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida no recogió declaración de Hechos Probados al entender que la acción penal se hallaba prescrita.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "que debo absolver y absuelvo al menor Ernesto de todos los cargos que contra él existían en la presente caso por prescripción, archivando definitivamente el presente rollo y declarando de oficio las costas causadas".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alexis , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la defensa procesal del denunciado solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- El instituto de la prescripción impide la conformación de hechos probados.

Fundamentos

Primero. Un motivo fundamental sustenta el recurso devolutivo formulado por la defensa procesal del menor Alexis . En suma, el apelante invoca una indebida aplicación del contenido del art.132.1 , 132.2 CP y art.15.15º de la Ley 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor (en adelante LORPM) y por ende considera contraria a derecho la declaración de prescripción contenida en la sentencia de instancia. Afirma el recurrente que, al contrario de lo que se recoge en la sentencia dictada por el juez "a quo", entre la fecha de la incoación del expediente de reforma ante la Fiscalía de Menores de Tarragona (en fecha 20 de julio de 2011 ) y el "dies ad quem" fijado en la sentencia sí fueron llevadas a cabo actuaciones con fuerza material interruptiva de la prescripción, fundamentalmente y de manera principal, el auto de 7 de septiembre de 2011 en el que el juez de menores acordó incoar rollo contra el menor Ernesto , acordando a un tiempo la formación de pieza separada de responsabilidad civil.

La cuestión litigiosa planteada se contrae a determinar, en definitiva, si a la luz de la nueva regulación del régimen prescriptivo de los delitos y las penas introducido por la LO 5/10 de 22 de junio (que modificó la LO 10/95 de 23 de noviembre de Código Penal) y de los preceptos de la LORPM los hechos denunciados por la representación legal del menor estaban o no prescritos a la fecha en que tuvo lugar el acto del plenario.

Así las cosas es necesario recordar que concurre una jurisprudencia constante y, por ende, reiterada del Tribunal Constitucional (por todas la STC 97/2010, 15 de noviembre ) que ha afirmado que la jurisdicción constitucional no puede eludir la " apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo (en el mismo sentido la STC 63/2005, 14 marzo , fj 3º; 29/2008, 20 febrero, fj 7 º y 10º; 195/2009, 28 septiembre , fj 2º; 207/2009, 23 noviembre , fj 2º; 37/2010, 19 julio ; fj 2º). En la misma resolución, reiterando la misma idea, ha considerado que "resulta también una interpretación constitucionalmente no aceptable, en cuanto es una interpretación que no se compadece en este caso ni con el derecho a la libertad ( artº 17,1º CE ) ni con el principio de legalidad penal ( artº 25, 1º CE ) al carecer del necesario rigor con el tenor literal de los preceptos legales que le sirven de fundamento. En este sentido es necesario recordar que, en supuestos como el que nos ocupa, la prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( artº 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malampartem ( art 25, 1 CE ) ( STS 29/2008, de 20 febrero , fj 12), resultando conculcado el derecho a la libertad tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone ( SSTS 127/1984, de 26 de diciembre, fj 4 ; 28/1985, de 27 de marzo, fj 2 ; 241/1994, de 20 de julio, fj 4 ; 322/2005, de 12 diciembre, fj 3 ; y 57/2008, de 28 abril , fj 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado debe ser interpretado con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo ( SSTC 29/2008, de 20 febrero, ffjj 10 y 12; 37/2010, de 19 de julio , fj 5º) - el subrayado es nuestro-.

Sentado lo anterior, desde esta perspectiva tenemos que analizar como afecta al procedimiento de menores el nuevo artículo 132 CP . En este sentido es necesario poner de relieve que la LORPM tan solo contiene un precepto para regular la prescripción, el artículo 15, en el que se dispone "1. Los hechos delictivos cometidos por los menores prescriben: 1º Con arreglo a las normas contenidas en el Código Penal , cuando se trate de los hechos delictivos tipificados en los artículos 138 , 139 , 179 , 180 y 571 a 580 del Código Penal o cualquier otro sancionado en el Código Penal o en las leyes penales especiales con pena de prisión igual o superior a quince años; 2º. A los cinco años, cuando se trate de un delito grave sancionado en el Código Penal con pena superior a diez años; 3º. A los tres años, cuando se trate de cualquier otro delito grave; 4º. Al año, cuando se trate de un delito menos grave; 5º. A los tres meses, cuando se trate de una falta. 2. Las medidas que tengan una duración superior a los dos años prescribirán a los tres años. Las restantes medidas prescribirán a los dos años, excepto la amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y la permanencia de fin de semana, que prescribirán al año". Dado que la LORPM solo marca los plazos de prescripción de los hechos delictivos y de las medidas que pudieran imponerse a los menores de edad, parece claro que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 1ª de la misma, cuando se trata de computar los plazos, debemos acudir a lo dispuesto en el Código Penal .

Sabemos que es constante la jurisprudencia del TS al afirmar que sólo los actos procesales dotados de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción. En el ejercicio de la función de interpretación "pro constitutione" de la legalidad penal que la Constitución reserva al Tribunal Constitucional éste ha precisado que la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable y que la simple interposición de una denuncia o querella es una solicitud de iniciación.

En el sentido ahora mencionado, el actual artículo 132 CP deja claro que la prescripción solo se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito o la falta y el mismo precepto ofrece una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por tal al disponer que "se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en el que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta" . Sin embargo, la dificultad viene determinada por el hecho de que, en el proceso de menores la decisión de dar inicio a la instrucción de la causa corresponde al Ministerio Fiscal, sin que el Juez de Menores tenga ninguna competencia al respecto. Asimismo, parece claro que corresponde al Ministerio Fiscal y no al Juzgado de Menores determinar la identidad de los menores contra los cuales se va a dirigir el procedimiento. Así se entendió por la doctrina siendo un buen ejemplo la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Organica5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de menores cuando analiza la nueva regulación de la instrucción en el proceso penal de menores. Coadyuva con lo anterior diversos preceptos de la LORPM, en este sentido el artículo 16 , que atribuye al Ministerio Fiscal a instrucción de estos procedimientos y en su apartado tercero dispone que "una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el apartado anterior, el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del expediente al Juez de Menores quien iniciará las diligencias de trámite correspondientes" , por lo que tenemos que concluir que el Juez de Menores, en este momento procesal, no tiene ningún tipo de control sobre la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal. El mismo carácter imperativo tiene el artículo 64, 1º de la LORPM en el que se dispone que "...tan pronto como el Juez de Menores reciba el parte de incoación del expediente del Ministerio Fiscal, ordenará abrir de forma simultánea con el proceso principal una pieza separada de responsabilidad civil...".

En estas condiciones, parece claro que (al contrario de lo que defiende el apelante) cuando el juez de Menores acuerda iniciar las diligencias de trámite correspondientes no está dictando una resolución judicial motivada y, desde luego, no esta decidiendo la persona contra la cual se va a dirigir el proceso penal de menores, toda vez que, como ya hemos afirmado con anterioridad, dicha decisión corresponde en exclusiva al Ministerio Fiscal. La Audiencia Provincial de Girona en varias resoluciones ha llegado a la misma conclusión cuando afirma que "en ambos casos podría tratarse de una providencia de mero trámite, inmotivada, y en segundo lugar, porque sería necesario que se tratase de una resolución que...dirigiera el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito o la falta..., algo que, desde luego, no parece que pueda hacer una resolución que se limite a dar cuenta de la notificación del Ministerio Fiscal, e iniciar unas diligencias sobre cuya apertura no toma el Juez decisión alguna; y que menos aún hace la que abre la pieza de responsabilidad civil, pues dicha pieza no integra propiamente el ejercicio de la acción penal contra el culpable, y sus actuaciones no obstaculizan el cómputo del plazo prescriptivo".

Por otra parte, el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de edad, aun en el caso de que estuviera motivado, no puede equipararse a una resolución judicial. Por resolución judicial no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 LOPJ y 141 Lecrim , que las providencias, los autos y las sentencias, sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos (en todo caso contraria a la jurisprudencia constitucional que hemos expuesto) que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal, así, por ejemplo, las diligencias y decretos de los secretarios judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal. Es cierto que a una conclusión contraria a lo que hasta ahora expuesto se concreta en la Circular nº 9/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, mencionada por ambas partes en sus respectivos escritos procesales) en la que se afirma que el decreto de incoación del expediente por el Fiscal goza de capacidad para interrumpir la prescripción, con el argumento de que es precisamente el Fiscal el órgano legitimado por la LORPM para decidir si se admiten o no a trámite las denuncias presentadas. La Fiscalía recuerda, en defensa de dicha postura, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 206/2003 , pero es necesario poner de relieve que posteriormente el mismo Tribunal Constitucional, STC 30/2005 (volviendo a analizar la cuestión relativa al valor probatorio de las declaraciones prestadas por un coimputado menor de edad ante la Fiscalía de menores), se apartó de dicha doctrina o, mejor, la matizó, reiterando la peculiaridad del proceso de menores en el que "la declaración incriminatoria se realizó, no ante un órgano judicial investido constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal sin posibilidad de contradicción" . En todo caso, la misma circular reconoce que dicha interpretación va en contra del tenor literal de la Ley y como ya hemos expuesto con anterioridad, reiterar que la doctrina del Tribunal Constitucional proscribe, en este ámbito, interpretaciones que vayan más allá del directo significado gramatical de la norma y en el presente caso, como ya hemos dicho, difícilmente puede equipararse un decreto del Ministerio Fiscal a una resolución judicial. A mayor abundamiento, la propia circular ha previsto la posibilidad de que se imponga una interpretación literal del artículo 132 CP de la que se desprenda que el decreto de incoación del Ministerio Fiscal, en la medida que no es una resolución judicial propiamente dicha, no puede interrumpir la prescripción y defiende que, de forma subsidiaria, debe considerarse que la resolución dictada por el Juzgado de Menores al amparo de lo dispuesto en los artículos 16,3 y 64, 1 LORPM, en cuanto determina el inicio del procedimiento en el Juzgado e individualiza los menores contra los que se dirige y el hecho indiciariamente atribuido, es una resolución judicial hábil para interrumpir inicialmente la prescripción por reunir todos los requisitos exigidos por el artículo 132.2 CP . La conclusión defendida por la circular de la Fiscalía General del Estado sería claramente pertinente si se aceptara que el juez de Menores, en este momento procesal (incoación del procedimiento), puede impedir que el Ministerio Fiscal investigue unos determinados hechos o a unos determinados menores frente a otros, pero dicha conclusión es contraria a la doctrina defendida por la propia Fiscalía General del Estado en la circular nº 1/2000 que, como hemos visto, entiende que el control judicial solo opera en la llamada fase intermedia. Todo el planteamiento aquí expresado viene a coincidir con lo establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2011 .

De todo lo expuesto se desprende la necesidad de que la LORPM regule de forma expresa la prescripción sin remitirse a lo dispuesto por el Código Penal, toda vez que, una aplicación coherente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hace en gran parte inaplicable al proceso de menores la regulación de la prescripción contenida en el Código Penal vigente y, por ende, produciéndose una situación de vacío normativo que comporta consecuencias indeseadas tanto para el legislador como para los operadores jurídicos, por lo que entendemos que es necesaria una reforma urgente de dicha Ley Orgánica que colme dicha laguna legal.

En consecuencia, tenemos que concluir que en el presente caso, tal como se proclamaba en la sentencia de instancia ahora recurrida, la falta por la que venía siendo sometido el menor al procedimiento se encuentraba prescrita. En este sentido, los hechos ocurrieron el día 18 de mayo de 2011 ("dies a quo" por tanto, a la luz de lo prevenido en el art.132.1 CP conforme al cual los términos de la prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible, sin que sea de aplicación, como pretende el apelante, lo prevenido en el párrafo 2º del artículo precitado, toda vez que la ratio de la norma viene referida, no a toda clase de infracciones penales sino sólo delitos, por tanto no las faltas, y además solo a los específicamente previstos en la norma) y es en fecha 20 de julio de 2011 cuando el Ministerio Fiscal dicta el decreto acordando incoar el correspondiente expediente de reforma contra el menor por una falta de lesiones. El juzgado de Menores dicta el 7 de septiembre de 2011 auto acordando iniciar el rollo correspondiente así como la formación de la oportuna pieza separada de responsabilidad civil (resolución, que como se viene explicando a lo largo de toda esta fundamentación jurídica, carece de fuerza interruptiva de la prescripción, al no tratarse de una resolución judicial motivada contra persona determinada sino más bien una resolución formal dando cuenta de la recepción del parte de incoación de justicia de menores por parte del Ministerio Fiscal) y no es sino hasta el 27 de febrero de 2012 cuando se dicta un nuevo auto acordando la apertura de la fase de audiencia, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres meses previsto para las faltas cometidas por el menor de edad sin que se hubiera dictado ninguna resolución judicial motivada atribuyendo al menor la presunta comisión de la falta, sin que tampoco pueda ser apreciada la invocación contenida en el escrito de recurso en cuanto a la ausencia de Hechos Probados en la sentencia de instancia en vista de que el hecho objeto de acusación, a la fecha de la celebración de la audiencia, marcaba ya la prescripción de la acción penal.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

Segundo: La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la parte apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Que en atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Estefanía (representante legal del menor Alexis ) contra la sentencia de 16 de abril de 2012 del Juzgado de Menores 1 de Tarragona, cuya resolución confirmamos en todos sus extremos, condenando en costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevista en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo mandamos y firmamos.