Sentencia Penal Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 149/2013 de 09 de Agosto de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 149/2013

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 22/2013

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

SENTENCIA: 00359/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a nueve de Agosto de mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de lesiones con instrumento peligroso, entre otros, contra Roberto , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales Don Alejandro Ruiz de Landa y del Letrado D. Gustavo A. Pietropaolo Jiménez, y siendo partes apeladas, el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular ejercitada por D. Luis Antonio , actuando en la representación legal de su hijo Augusto ; Dª Adelaida , actuando en nombre y representación del menor Esteban , y D. Jeronimo actuando en nombre y representación del menor Saturnino , representados por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y asistidos por el Letrado D. Pablo Antolín Huelín, por vía de impugnación del recurso; habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 8 de Mayo de 2013 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Siendo probado y así se declara que, sobre las 21:30 horas del día 18 de Mayo de 2012, en la zona de Fuente Prior del parque de Fuentes Blancas de la ciudad de Burgos, Marco Antonio , que se encontraba con un grupo de amigos, se dirigió hacia Esteban que también estaba con su grupo (entre otros, Augusto y Saturnino ), y tras recriminarles que estuvieran lanzando cubitos de hielo a su novia, propinó dos puñetazos a Esteban , uno en el hombro y otro en la cabeza, concretamente en la ceja, sin que hubiera quedado acreditado un menoscabo físico. A continuación Donato propinó otro puñetazo a Esteban , alcanzándole en la nariz lo que le provocó la fractura de la misma y le hizo perder el conocimiento cayendo al suelo. Una vez en el suelo fue golpeado por otros jóvenes no imputados en esta causa. Al ir Augusto a auxiliar a su amigo Esteban , fue golpeado por Justiniano , que le propinó diversos golpes y puñetazos sin que hubiera quedado acreditado un menoscabo físico. En ese momento Roberto , sin mediar ninguna palabra, procedió a clavar a Augusto una navaja en el costado derecho de su cuerpo. En el transcurso de los hechos narrados, Saturnino fue golpeado por personas no identificadas en esta causa.

Como consecuencia de los hechos descritos:

A) D. Esteban , nacido el NUM000 /94, sufrió fractura de huesos propios nasales, habiendo precisado para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 20 días sin causar incapacidad. No sufrió secuelas.

B) D. Augusto , nacido el NUM001 /94, sufrió herida por arma blanca en región posterior de hemitorax derecho. Hemoneumotorax derecho por herida pulmonar en lóbulo inferior derecho con atelectasia pasiva y herida en hombro derecho a nivel de pliegue axilar posterior, habiendo precisado para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar 36 días de los cuales 18 son de incapacidad para sus ocupaciones habituales, de los cuales 11 permaneció hospitalizado y el resto son de curación; quedando como secuelas: cicatriz en región torácica posterior-inferior de 6cm secundaria al arma blanca; cicatriz de 3 cm en brazo derecho cara posterior tercio superior secundaria a herida por arma blanca; cicatriz torácica postero-lateral derecha de 20 cm secundaria a toracomía; 2 cicatrices en cara anterolateral de hemotorax derecho de 1cm cada una secundarias a drenajes.

C) D. Saturnino , nacido el NUM002 /96, sufrió contusión costal derecha a nivel de 6º-7º arcos, habiendo precisado para su sanidad de primera y única asistencia facultativa y tardando en curar 7 días sin causar incapacidad laboral. No sufrió secuelas.

Los tres perjudicados, Esteban , Augusto y Saturnino reclaman.

Roberto se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 22 de Mayo de 2012 '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva en la sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Marco Antonio como autor penalmente responsable de una FALTA DE MALTRATO DE OBRA, ya definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 30 días de Multa a razón de una cuota diaria de 6€, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP para el caso de impago, así como al pago de las Costas Procesales correspondientes a su responsabilidad penal, incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Donato como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 1 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono del tiempo de privación de libertad cumplido provisionalmente. Y en concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Esteban en la cantidad de 1000€ por los días que tardó en curar las lesiones, cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC . Igualmente deberá abonar la GERENCIA TERRITORIAL DE SALUD la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, por todos los gastos de asistencia sanitaria prestada a Esteban ; así como al pago de las Costas Procesales correspondientes a su responsabilidad penal, incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Roberto como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligro, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 5 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono del tiempo de privación de libertad cumplido provisionalmente. Y en concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Augusto , en la cantidad de 770€ por los días que estuvo hospitalizado, 420€ por los días que causó baja laboral, 800€ por los días que tardó en curar y en la cantidad de 4000€ por las secuelas resultantes; cantidades todas ellas que deberán ser incrementadas con el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC . Igualmente deberá abonar la GERENCIA TERRITORIAL DE SALUD la cantidad de 1.636€ por todos los gastos de asistencia sanitaria prestada a D. Augusto en el Hospital Universitario de Burgos, así como los que se determinen en ejecución de sentencia por los gastos derivados de asistencia médica prestada al mismo paciente en el Hospital Clínico de Valladolid; así como al pago de las Costas Procesales correspondientes a su responsabilidad penal, incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Justiniano como autor penalmente responsable de una FALTA DE MALTRATO DE OBRA, ya definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 30 días de Multa a razón de una cuota diaria de 6€,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP para el caso de impago; así como al pago de las Costas Procesales correspondientes a su responsabilidad penal, incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a D. Jenaro , del delito de lesiones y de la falta de lesiones por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales '.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos, que le condenaba como autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

En primer lugar, alega la Defensa del recurrente que existe un supuesto de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora 'a quo', al considerar que, si bien es cierto que la agresión se produjo con un arma, sin embargo no consta acreditado que se realizara con la intención de menoscabar claramente la integridad física de la víctima sino en un estado de confusión y en el transcurso de una riña tumultuaria.

Íntimamente relacionado con dicho motivo, alega infracción del ordenamiento Jurídico por indebida aplicación del delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal e inaplicación del art. 147.1 CP .,al considerar que, al no quedar acreditada la intencionalidad de la acción, no puede dar lugar a la aplicación del tipo agravado.

En segundo lugar, alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de los arts 21.2 , 21.4 y 21. 5 del CP o, subsidiariamente del art. 21.7 del mismo texto legal y de la jurisprudencia relacionada con los mismos.

Finalmente, alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena , en atención a la levedad del resultado producido, las circunstancias personales del inculpado, entre las cuales destaca la edad y la ausencia de antecedentes penales.

En base a lo cual interesa que, con revocación de las sentencia de instancia, se dicte otra en esta alzada por la que:

1º/ Se acuerde la libre absolución del acusado del delito de lesiones con instrumento peligroso objeto de condena.

2º/ Subsidiariamente, en su caso, y apreciando alguna de las atenuantes invocadas, se le imponga la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos(entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el aludido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora 'a quo', al considerar el recurrente que no existe prueba eficiente como para acreditar el elemento subjetivo de la infracción por la que resulta condenado.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocados en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de instancia.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en las siguientes consideraciones:

1ª/En que, de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado que concurran los requisitos del delito objeto de condena, ya que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta, que si bien es cierto que la agresión se produjo con un arma, sin embargo no consta acreditado que se realizara con la intención de menoscabar claramente la integridad física de la víctima sino en un estado de confusión y en el transcurso de una riña tumultuaria.

2ª/En considerar que, al no quedar acreditada la intencionalidad de la acción, no puede dar lugar a la aplicación del tipo agravado del art. 148.1 del CP .

Por su parte, la parte apelada, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, sostienen la tesis de que nos hallamos ante un delito del art. 148.1 del CP , al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en el tipo penal aplicado, al efectuar la agresión con una navaja

Frente a ello, la Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Y así, en un una reflexión coherente, y tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que existen datos suficientes para considerar a al acusado responsable criminal de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP , conforme a los siguientes:

'...En primer lugar se debe entrar a examinar cual ha sido la actitud mantenida por el acusado desde el mismo momento de la detención hasta el acto del Juicio Oral, valorando sus distintas declaraciones. Lo que primero que llama la atención es que Roberto no ha negado en ningún momento su participación en los hechos ocurridos el día de autos en el parque de Fuentes Blancas.

Así en su primera declaración en comisaría el día 21 de Mayo de 2012, a las 20:33 horas (Folio 126) reconoce haber participado en la pelea y haber pegado un puñetazo en la cara a un joven español al que no conocía de nada, pero que sabe que no era ni el joven que tenía la nariz rota ni el que resultó apuñalado. Al final de la declaración se le pregunta si manifiesta su consentimiento para la entrada y registro de su habitación, a lo que Roberto se muestra conforme, razón por la cual es dirigido en compañía de su letrada y custodiado por los agentes con nº NUM003 , NUM004 y NUM005 a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 .

Es en ese momento cuando, fuera de declaración, de forma voluntaria y en presencia del funcionario con nº NUM005 manifiesta que: 'él ha sido el autor de las lesiones ocasionadas al menor español ( Augusto ), y que la navaja la ha tirado en la noche del día 20 de Mayo en una papelera de la cancha de baloncesto que hay en el Parque Félix Rodríguez de la Fuente de la ciudad, junto a unos bancos' (Folio 41), testimonio este que ha sido ratificado por el agente testigo de los mismos, el agente con nº NUM005 , en el acto del Juicio Oral.

Ante este giro de los acontecimientos, la policía decide tomarle una segunda declaración, apenas dos horas después, a las 22:33 horas (Folio 129), y es aquí cuando Roberto reconoce expresamente, ya en sede policial, haber sido él el autor del apuñalamiento de Augusto . Al día siguiente, 22 de Mayo, ratifica su declaración policial en sede judicial y así ante el Juez de Instrucción reconoce que: 'le pegó un navajazo a un chico' y que la razón fue: 'defender a su amigo Donato ' (Folio 195).

Acto seguido y tras celebrar la comparecencia de prisión del 505 de la LECR, se dictó el correspondiente Auto de Prisión provisional comunicada y sin fianza, situación en la que se encuentra desde el 22 de Mayo de 2012. Sin embargo, llegado el día del Juicio, Roberto se acogió a su derecho a no declarar y contestó exclusivamente a las preguntas de su letrado, preguntas todas ellas dirigidas a demostrar que el acusado el día de autos se encontraba influenciado por el consumo de sustancias tóxicas, así como su condición de drogodependiente, cuestión esta que será analizada más adelante, en el apartado correspondiente a las Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Ahora bien, en el interrogatorio efectuado por su letrado, manifestó el acusado que en sede policial había reconocido los hechos. Lo más sorprendente de todo fue cuando en el ejercicio de su derecho a la última palabra, Roberto manifestó su deseo de pedir perdón a Augusto y a su familia, con un total arrepentimiento por los hechos ocurridos, reconociendo así, si quiera implícitamente, la comisión del delito que se le imputa.

Por todo ello, se puede concluir que, Roberto se ha atribuido la comisión del hecho delictivo, en sede policial, en Instrucción y en el mismo acto del juicio en presencia de esta Juzgadora, sin que en ningún momento se haya echado atrás en sus manifestaciones, ni haya pretendido cambiar ni un ápice los términos de su declaración, es más, no consta que haya solicitado declarar nuevamente ante el Juez de Instrucción para cambiar su versión de los hechos o para rectificarla en algún punto. Lo que quiere decir que durante casi un año que Roberto lleva en prisión se ha considerado el autor de las lesiones que se le imputan.

Es cierto que la víctima de este delito, Augusto , tanto en su exploración en sede policial (Folio 251) como en el acto de la Vista, ha manifestado no haber visto al autor de sus lesiones, pero la razón por él alegada: 'que se encontraba tirado en el suelo tapándose la cara con las manos para evitar ser golpeado', se considera por quien suscribe, una reacción absolutamente normal y por ello plenamente creíble. Es cierto que ninguno de los acusados ni de los testigos que declararon en el acto del Juicio manifestaron haber visto a Roberto clavar la navaja a Augusto , pero ello también se considera por esta Juzgadora como algo lógico, dado que el navajazo propinado por Roberto a Augusto no fue el desencadenante de la pelea entre los dos grupos de jóvenes, sino que tuvo lugar en un momento en el que todos se estaban peleando contra todos y nadie sabía a quién pegaba ni por quien era pegado, en tal estado de confusión Roberto propinó un navajazo a Augusto y según las propias declaraciones de la víctima 'no se percató del momento en el que fue agredido por arma blanca'.

Habiendo mantenido en todo momento el acusado, la misma versión de los hechos, reconociendo su participación en ellos, y no habiendo ningún testigo que haya podido echar por tierra esta imputación, procede, sin necesidad de entrar a mayor valoración de prueba, condenar a Roberto como autor penalmente responsable del delito de lesiones que se le imputa, debiendo ser los hechos calificados como un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , dado que ninguna duda existe sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo de lesiones referenciado en el Fundamento de Derecho 2º, y teniendo en cuenta que el instrumento utilizado en la causación de las lesiones fue una NAVAJA, según declaraciones del propio acusado y que las lesiones sufridas por la víctima son, según el informe de Alta Médica Forense de Augusto emitido el 26 de Junio de 2012 por la Médico Forense Doña María Milagros 'son compatibles con herida con arma blanca...'.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal, ya que, íntimamente relacionado con este motivo, el recurrente alega indebida aplicación del delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal e inaplicación del art. 147.1 CP .,al considerar que, no queda acreditada la intencionalidad de la acción, lo que -según se dice- no puede dar lugar a la aplicación del tipo agravado.

En relación con esta concreta cuestión, el Tribunal Supremo, en sentencia de 27-11-2010 , tiene declarado que:

1.- El fundamento de la agravación prevista en el Código Penal por el uso de un instrumento peligroso en el delito de lesiones (art. 148 ) y en el atentado de agresión o acometimiento ( art. 552.1 º ), no está en la relación causal entre el empleo del instrumento y las materiales lesiones producidas al agredido, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave. Por ello si se agredió con la pata de una mesa al funcionario golpeándole las piernas con ella, no es relevante que no conste que las lesiones sufridas resulten precisamente del instrumento peligroso utilizado; bastando con que al agredirle lo hiciera el recurrente usando un instrumento peligroso.

2.- En cuanto a la calificación misma del objeto como instrumento peligroso, es cierto que la falta de descripción suficiente del medio es un obstáculo para fijar el grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado. Sin embargo hay supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, así como su morfología ( Sentencia 19 de octubre de 2005 ).

Si esta Sala ha dicho que es instrumento peligroso un palo de un metro de largo y cinco centímetros de grosor (Sª 10 de septiembre de 2001 ), o un palo bastón ( Sª 13 de diciembre de 2002 ) o una garrota de madera de un metro de longitud y dos centímetros de ancho ( Sª 5 de noviembre de 1999 ), lo es también una navaja respecto de la que es evidente su idoneidad para causar con ella graves y peligrosas lesiones en el agredido'.

En parecidos términos, y en cuanto a la utilización de Instrumento peligroso como medio comisivo para la causación de lesiones, la STS 6-11-1990 señala que, 'SEGUNDO.-El subtipo agravado que nos ocupa viene a fundar la exacerbación punitiva en el uso por parte del infractor de armas u otros medios peligrosos que llevase, lo que, de una parte, provoca una intensificación en el amedrentamiento o turbación psicológica del intimidado, y, de otra, acentúa los riesgos emanantes de la violenta dinámica delictiva ante la eventual resistencia del coaccionado y la depredatoria reacción del agente que avanza desde las palabras a los gestos a la vil consumación de la agresión física anunciada. A ello ha de añadirse, en aras de refrendar la actitud sancionadora del legislador, la mayor perversidad o depravación puestas de relieve en quien, animado de un designio de apoderamiento patrimonial, de un anhelo de satisfacción del lucro propuesto, no repara en medios para su logro, trasluciendo, al hacer uso de instrumentos referidos, latentes intenciones o propósitos de agresión o acometimiento.

Medio u objeto peligroso es todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunde la aviesa intención de su portador. En tales medios peligrosos han de entenderse comprendidos todos aquellos, sea cual fuere su naturaleza, susceptibles de producir un mal respecto a la vida o integridad física de las personas; incluso los de uso inicialmente lícito que, con evidente desviación de su genuina finalidad, se tornan, merced a su torcida aplicación, en contundentes medios agresivos orientados a la depredación de bienes ajenos -Cfr. sentencias, entre muchas, de 26 de octubre de 1987 , 10 de noviembre de 1988 , 8 de marzo y 3 de octubre de 1989 y 30 de mayo de 1990 -.

TERCERO.-Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar que el empleo de piedras queda comprendido en la previsión legal, no cabiendo duda de que su uso manual, aunque se conceda que no constituyen armas, es al menos medio peligroso puesto que acrecienta el poderío físico y la capacidad vulnerante de quien se vale de ellas, cumpliendo un doble cometido, pues, de un lado, son instrumento adecuado para conminar o amedrentar, inspirando en el sujeto pasivo un temor, racional y fundado, a sufrir un mal inminente y grave, y, de otro, son aptas e idóneas para golpear, herir e, incluso, matar, contribuyendo, de ese modo, a la perpetración de delitos de robo con violencia o con intimidación en las personas -Cfr. sentencia de 14 de septiembre de 1988 ' -.

En cuanto a la utilización de otros medios, cabe señalar los que siguen:

Navaja, 20.4-2012

Jeringuilla con aguja 8-09-2003

Automóvil 4-10-2007

Armas simuladas y de juguete 15- 07- 1997

Palo y piedra AP de las Palmas 12-2-2007

TS 25-11-2003 Vaso.

Delito de lesiones. Armas o instrumentos o medios peligrosos. Vaso de cristal: Es un instrumento peligroso, dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante, con riesgo de afectar de modo serio a la integridad física del ofendido, sobre todo cuando está conscientemente astillado o mellado ( STS 1572/03, 25-11 ).

En efecto, el art. 147,1º Cpenal reclama la constatación de una lesión o menoscabo de la integridad corporal que haya exigido tratamiento médico. Y el art. 148,1º Cpenal el uso de un instrumento o medio peligroso.

Por último, respecto del tal instrumento, cuya real existencia se niega en el escrito de recurso, el apelante ha mantenido una postura que delata la mendacidad de su exculpación hasta el extremo, pues no ha de olvidarse que todavía en el juici, el recurrente se empecina, contra toda evidencia, en negar la existencia del instrumento peligroso, por la razón de peso de la testifical suministrada por el denunciante y la objetivación de las lesiones, que le incriminan con absoluta claridad.

Por ello, la calificación aplicada por la juzgadora de instancia se revela de todo punto acertada si advertimos que nos hallamos ante unas lesiones producidas mediante el uso de un instrumento de las características descritas, dirigido al antebrazo del agredido, llegando a causarle una herida incisa de la que resulta una cicatriz posterior de 4 centímetros de longitud, y que, si se interrumpió su uso fue, tan sólo, por la rápida intervención del testigo presencial, según expresamente se relata en los Hechos Probados.

Mecánica de lo acontecido que incorpora plenamente los elementos objetivos y subjetivos de la descripción del supuesto contenido en el artículo 148.1º del Código Penal , con absoluta exclusión de los párrafos 1º y 2º del 147, caracterizados por la menor gravedad de la conducta...'.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito objeto de condena, sin que incurra la juzgadora de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente, ya que la lectura de la sentencia de instancia no deja ninguna duda acerca de la concurrencia de los elementos típicos del precepto aplicado.

Y ello, porque es difícil discutir que una navaja del tipo utilizado -como reconoció el propio denunciado-, goza de aptitud suficiente para merecer la calificación de medios dotados de peligrosidad en el caso de ser empleados para agredir a una persona.

Esta Sala no puede por menos que compartir el juicio de certeza contenido en la sentencia recurrida, en el sentido de reconocer que el empleo de la navaja, de las características descritas, en el ataque, siendo éste el objeto con el que se golpea a la víctima, integra la agravación específica de empleo de medios peligrosos, sin que tenga virtualidad el alegato de que no tenía intención de causar las lesiones sufridas por la víctima, por cuanto las lesiones se produjeron necesariamente utilizando tal medio peligroso y, en el caso de autos se causaron las lesiones mediante su empleo, como ha quedado probado, y queda objetivado por el resultado lesivo sufrido por la víctima.

De hecho, en contra de lo sostenido por el recurrente, sobre la falta de producir unas lesiones como las ocasionadas, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

Porque, en definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal.

De cualquier manera como recuerda la STS. 23/11/2011 , el tipo penal de los arts. 147 y 148.1 CP no requiere expresamente un dolo especial, ya que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

Es decir, como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20 de Septiembre de 2.012 , el dolo de lesionar en el delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 CP va referido aacción, pues el autor conoce o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado de lesiones, con independencia de cual sea este resultado.

Es más, en el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido el total resultado producido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede con una navaja en el costado derecho del cuerpo de la víctima, con tal intensidad que provoca las lesiones ocasionadas que, además, en cuanto al resultado lesivo producido queda abarcado, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo fuera en la modalidad de 'dolo eventual', tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 133/2.013, de seis de Febrero de dos mil trece .

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, en relación con la agravación de la conducta, por la utilización de la navaja, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la 'Juez a quo'.

Lo cual, debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Siguiendo un orden lógico de los motivos de recurso alegados, debemos continuar con el estudio de la alegada vulneración del principio de proporcionalidad de la pena , al solicitar el recurrente la pena mínima de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en atención a la levedad del resultado producido, las circunstancias personales del inculpado, entre las cuales destaca la edad y la ausencia de antecedentes penales.

Para valorar dicha cuestión, procede recordar, con carácter apriorístico, la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establece que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta;señalando el art. 66.6ª del CP que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'

De la anterior jurisprudencia debe extraerse que:

- La exigencia de motivación se satisface primordialmente mediante una resolución de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada.

- Una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación.

- la constitucionalidad de las motivaciones por remisión o 'aliunde' y de las que responden a modelos esteriotipados.

- No se trata de exigir un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de los argumentos esgrimidos, sino que resulta exigible que el órgano judicial exteriorice y el justiciable conozca, las razones por las que rechaza las pretensiones y alegaciones esenciales de las partes.

- Y, en concreto, en cuanto a la motivación de la individualización de la pena, si esta puede inferirse del relato de hechos probados no es necesaria una motivación pormenorizada de la cuantificación de la pena exacta. Pero, en todo caso será necesaria una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión.

Al descender al caso concreto, y en un examen del Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida, se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena impuesta se circunscribe a argumentar lo siguiente:

'PENALIDAD: Para la determinación de la pena, de conformidad con lo dispuesto en los arts 61 y ss del C.P ., en atención a las circunstancias del hecho y a la carencia de antecedentes penales por hechos similares, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad penal en ninguno de los condenados y teniendo presente la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se considera ajustado imponer a: A) D. Roberto : la pena de 5 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono del tiempo de privación de libertad cumplido provisionalmente... '.

Es evidente que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, no cabe hablar de motivación insuficiente de la pena, sino de ausencia total de la misma, ya que, en realidad, la juez de instancia estaba obligada a valorar la antijuricidad y gravedad de la acción y, en todo caso, las circunstancias del caso y del culpable, como por ej. la edad (18 años), la ausencia de antecedentes policiales y penales (tal y como se desprende de la Diligencia de Constancia obrante al folio 41) y la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima.

Así las cosas, es evidente que este Tribunal desconoce las razones por las cuales la Juez 'a quo' ha impuesto la pena máxima de cinco años prevista en el tipo aplicado (que establece un límite de 2 a 5 años), ya que de conformidad con lo previsto en los preceptos aplicables, venía obligada a aplicar la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del acusado, pero, argumentando algo al respecto, lo que sorprendentemente no se verifica en la sentencia recurrida, que no utiliza ningún argumento concreto para la imposición de la pena máxima, sino simplemente parámetros genéricos (tales como las circunstancias del hecho y la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal en ninguno de los condenados y teniendo presente la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular)hasta el punto de que se observa una clara incongruencia (al aludir a la carencia de antecedentes penales por hechos similares), lo que debió motivar la imposición de una pena menor, ya que, en definitiva, la imposición de la pena máxima legalmente prevista obliga a una valoración minuciosa de todas las variables que concurren en el caso enjuiciado.

Ante esta situación es criterio de esta Sala, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 20/2/2012 ), que viene declarando que sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión ( Sentencias de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ), reducir la pena a su extensión adecuada, que no puede ser otra que la mínima legalmente prevista en el precepto aplicado, por lo que, en este caso, con el fin de garantizar los derechos constitucionales del inculpado, en lógica coherencia con el derecho a la Tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitución , en relación con la pena impuesta al recurrente, procede rebajarla, asentándola definitivamente en la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Lo cual, hace innecesario entrar a valorar los restantes motivos de recurso aducidos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, y revocar parcialmente la sentencia recurrida, en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO. - Estimándose como se estima en parte el recurso de Apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Ruiz de Landa, en nombre y representación de Roberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa num. 22/13, de fecha 8 de Mayo de 2013, y REVOCAR EN PARTEla referida sentencia, a los solos efectos de imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MANTENIÉNDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previstos en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.