Sentencia Penal Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 52/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

S E N T E N C I A Nº359/13

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: DÑA ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

En Madrid, a 13 de mayo de 2013

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. PA 52/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado 3517/08, por un delito de riña tumultuaria, otro de lesiones, y una falta de lesiones, contra Cirilo , representado por el procurador Eusebio Ruiz Esteban y defendido por el letrado Cesar Manuel Pinto Cañon, contra Lorenzo representado por el procurador Eusebio Ruiz Esteban y defendido por el letrado Mario Reneses Barcena, contra Pablo , representado por el procurador Jose Jaime Llamazares Modino y defendido por el letrado Luis Leonardo Soria Coronado, contra Segismundo , representado por el procurador Maria del Carmen Olmos Gilsanz y defendido por el letrado Álvaro Martinez-Esparza Garcia, contra Carlos José , representado por el procurador Maria del Carmen Olmos Gilsanz y defendido por el letrado Alvaro Martinez-Esparza Garcia, y contra Juan Francisco , representado por el procurador Alfonso de Murga Florido y defendido por el letrado Francisco de Paula Morera Bosch.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de riña tumultuaria del artículo 154 del Código Penal infracción de la que consideró responsable en concepto de autores a Cirilo , Lorenzo , Pablo , Segismundo , Carlos José , Juan Francisco y Ezequias . Y un delito lesiones del artículo 150 y otro de falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal del que es responsable Lorenzo ; todo ello sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Solicitando para todos los acusados por el delito de riña tumultuaria la imposición de una pena de 10 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y a Lorenzo por el delito de lesiones la pena de 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por la falta de lesiones la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago y costas. Respecto del acusado Ezequias la pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regreso durante 10 años y con aplicación de los dispuesto en la DD4 17ª de la LO.19/03 .

El acusado Lorenzo deberán indemnizar a Ismael en la cantidad de 1050 euros por las lesiones causadas y de 8234,74 euros por las secuelas así como en la cantidad de 841,26 euros por el tratamiento orto-dental recibido y a Modesto en la cantidad de 550 euros por las lesiones causadas con abono del interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil . todos los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Susana a razón de 50 euros por cada uno de los días de lesiones, según el informe médico forense interesado

SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Ezequias ,solicitó la libre absolución de su defendido. La Defensa Letrada de Cirilo y Lorenzo en el acto del juicio, solicitaron la libre absolución de los mismos; y respecto de Lorenzo solicita alternativamente la condena por un delito de lesiones del artículo 147 del CP , con la aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal , la pena de 1 años de prisión.

Por la defensa de Segismundo y Carlos José , se solicitó igualmente la absolución de los mismos, y subsidiariamente y para el caso de que fueran condenados se les impusiera la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La Defensa Letrada de Pablo , solicitó la libre absolución de su defendido. La Defensa Letrada de Juan Francisco , solicitó la libre absolución de su defendido.

El acusado Jose Antonio fue expulsado durante la instrucción a su país.

El día 19 de abril de 2008, sobre las 23,00 Ismael se encontraba junto con su novia Lorena en el portal de su vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid cuando de forma sorpresiva Lorenzo se acercó al mismo y le dio golpeo en la cara fuertemente con un puño, para seguidamente ser tirado al suelo, y empezar a ser golpeado por todo su cuerpo por un grupo de jóvenes que portaban palos y bates; ante esta situación Lorena salió corriendo y gritando y un amigo de la pareja que estaba próximo a los hechos llegó y apreció como uno de los que le agredían era un individuo que tenia el pelo de color azul; en ese instante empezaron a huir por lo que procedieron a llamar a la policía, quienes con una dotación les recogieron y les trasladaron por las inmediaciones de la estación de Renfe de Sierra de Guadalupe donde vieron al individuo de pelo azul al que reconocieron y que resultó ser Lorenzo . Como consecuencia de la agresión que sufrió Ismael tuvo lesiones consistentes en herida inciso contusa en labio superior, fractura parcial del incisivo central superior derecho y total del canino superior derecho y marginal del incisivo lateral inferior derecho, habiendo precisado para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico con sutura con seda del labio y reparación estomatológica de las piezas dentales con endodoncias que le han supuesto unos gastos de 841,26 euros y habiendo tardado en curar 14 días y estando imposibilitado para el trabajo durante 7 días, sufriendo como secuelas una cicatriz en el labio superior que supone un daño estético moderado. No resulta acreditada la participación de los restantes acusados en esta agresión.

Cuando la policía llegó a las cercanías de la estación de RENFE de Sierra Guadalupe, sobre las 23:45 h multitud de jóvenes se estaban dispersando; momentos antes Susana y sus amigos había sido agredidos por un grupo de jóvenes. No ha resultado acreditada la participación de los acusados en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 166/1999 y 130/2002 , entre otras muchas).

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio.

En el caso enjuiciado se ha contado como actividad probatoria de cargo directa con la declaración de Ismael , Lorena , Emilio , Susana , Rosa , Marí Luz , Marcos , y los agentes de la Policía Municipal Nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , , NUM006 , que acudieron al lugar de los hechos pero no presenciaron le desarrollo de los mismos. Igualmente de la documental que obra en las actuaciones que las partes dieron por reproducida sin impugnación alguna.

Y así de la valoración de la prueba que seguidamente se expresará se ha llegado a concluir en el factum antes recogido. Factum que difiere del propuesto por las tesis acusatoria pública que atribuye una autoría conjunta a los acusados en riña tumultuaria, que no resulta acreditada, como tampoco la falta de lesiones, y sí tan solo las lesiones que sufrió Ismael que fueron ocasionadas por Lorenzo .

El escrito de acusación contiene dos relatos de hechos ( una agresión por parte de un grupo de jóvenes a Ismael en la CALLE000 NUM000 , y otra presunta agresión entre dos grupos de jóvenes en los alrededores de la Estación de Metro de Sierra de Guadalupe ) , que pertenecen a momentos diferentes y que no tienen ninguna relación entre sí, excepto que el autor de uno de los hechos, acusado en este juicio, fue encontrado en el lugar en el que se desarrollaron los segundos.

Así respecto de la agresión que se produjo el día 19 de abril del año 2008, sobre las 23.00 horas, en la CALLE000 num NUM000 , de esta ciudad, se puede inferir que la misma fue llevada a cabo por un grupo numeroso de jóvenes, que por su vestimenta podía responder a un grupo de bandas callejeras ( latin kings o ñetas), y quienes sin mediar palabra se dirigieron hacia Ismael que salía del portal de su casa junto con su novia Lorena , y provistos de palos, bates de beisbol y un puños americanos, comenzaron a golpear a Ismael , iniciando la agresión Lorenzo , que le pego un puñetazo; en el transcurso de la paliza, en la que le dejaron inconsciente, Ismael pudo ver que el que le agredió primero y que llevaba un puño americano y palo, tenía el pelo de color azul y fue posteriormente detenido en las inmediaciones de la estación de metro Sierra Guadalupe, resultando ser Lorenzo ; la acreditación de la participación en la agresión que sufrió Ismael , de Lorenzo , viene determinada por el reconocimiento que del mismo hizo la victima en la rueda de reconocimiento ante el juzgado, pero tal reconocimiento también se ha llevado a cabo en el momento de la celebración del juicio oral, en el que Ismael ha expresado sin ninguna duda el reconocimiento del acusado Lorenzo como el causante de la primera agresión a la que después se unieron el resto de los integrantes del grupo, de los que no puede reconocer a ninguno; existe un dato revelador y que refuerza la certeza de la identificación, y es el hecho de que el acusado Lorenzo llevara el día de los hechos el pelo teñido de color azul, circunstancia reconocida por él mismo en el juicio oral y también relatada por el testigo Sebastián , que se acercó al lugar de los hechos por los gritos que escuchaba de Lorena y de Ismael , viendo la agresión y siguiendo a uno de los agresores, cuando huían, al que reconoció después, acompañando a los agentes de la policía NUM002 y NUM003 en las inmediaciones de la estación de metro de Sierra de Guadalupe, porque llevaba el pelo azul o verde. La novia de Ismael , Lorena , reconoció igualmente a Lorenzo como el autor de la agresión. Todos ellos han reconocido que eran varias personas, que iban encapuchadas y que llevaban cuchillos, palos, y puños. Los restantes integrantes del grupo agresor no han sido reconocidos tal y como han manifestado, no solo la víctima, sino los testigos antes mencionados, así como tampoco que el resto de los acusados formara parte del grupo agresor.

En cuanto a los hechos que se produjeron posteriormente en torno a las 23.30 del mismo día, en las inmediaciones del metro de Sierra Guadalupe, tenemos un cocimiento escaso y fragmentario del mismo, así como de quienes fueron los que participaron. Del relato de la testigo Susana , que en aquel entonces pertenecía a una banda de latin kings, se infiere que hubo una agresión hacia esta testigo, su esposo Hector, y sus amigos Benito , y Modesto por parte de otros individuos que por su vestimenta, dice, que eran ñetas; así relata la misma que cuando se encontraban en el interior de la estación de RENFE de Sierra Guadalupe, se dieron cuenta que unos jóvenes les seguían, según ella, para matarlos; en un momento dado se pusieron a correr y su amigo Modesto fue alcanzado por un grupo de unos veinte, empezaron a darle puñaladas, mientras ellos arrojaban piedras. Todos llevaban palos. La testigo reconoció como integrantes del grupo contrario agresor a varios de los acusados que el día del juicio oral estaban presentes en la Sala, reconoció a Lorenzo , Cirilo y a Carlos José , añadió que algunos de ellos los conocía de antes, y de frecuentar una peluquería del barrio. Sin embargo del relato que hizo de cómo se desarrollo la agresión no se desprende, de forma clara, cuál fue la participación del éstos en la misma; manifestó que ella había resultado agredida, pero no por ninguno de los acusados, manifestó que su amigo Modesto fue agredido, añadiendo que había recibido varias puñaladas, tampoco supo decir quienes habían sido, y el perjudicado no compareció al acto del juicio oral. Tampoco la prueba testifical de los agentes de la policía num NUM001 , NUM004 , NUM005 , que acudieron a la estación de Renfe de Sierra Guadalupe aportó dato alguno de la participación de los acusados en la agresión que dice sufrió Susana o en la que sufrió Modesto ( respecto de las que acusa el Ministerio Fiscal) puesto que llegaron cuando estaban dispersándose, así como que los que resultaron detenidos lo fueran por pertenecer a dos grupos que se acometían y peleaban entre ellos de forma tumultuaria y con instrumentos peligrosos, y que estas circunstancias resultaran acreditadas, puesto que los agentes no vieron el acometimiento, y la testigo Susana , volvemos a repetir, narró que a ella le agredieron, pero a la Sala le resultó muy vaga y carente de detalles en su descripción (cierto es que nadie le preguntó) la alusión a la pelea entre dos grupos de bandas juveniles, así como la participación cierta y mas allá de toda duda de los acusados; de la manifestación de Susana sobre que vio a uno con el pelo azul o verde portando un cuchillo, que se infiere sin duda que es Lorenzo , no puede extraerse su participación efectiva en la riña tumultuaria, falta la descripción de la existencia de otro grupo diferenciado, frente al que los acusados se pelearan o acometieran, y cuál hubiera sido su participación efectiva;

Lo expuesto exclusivamente acredita la participación de Lorenzo en la agresión de Ismael a quien agrede sin motivo dándole un puñetazo, ocasionándole lesiones consistentes en sufrió lesiones consistentes en fractura de 11 y 13 en la corona según el informe de urgencias del Hospital Doce de Octubre. No existe ninguna prueba testifical que incrimine a aquel en los hechos que se sucedieron inmediatamente después, en la estación de Renfe de Sierra Guadalupe, mas allá de su presencia, puesto que si bien es verdad que debió haber una agresión entre dos grupos, la forma de participación de Lorenzo , de Cirilo y de Carlos José no resulta acreditada, y menos las de los restantes acusados, de cuya participación en ambos hechos no se ha hecho mención por ninguno de los testigos directos de los mismos.

Se concluye por ello que hay prueba de cargo suficiente para formar una convicción judicial respecto a la comisión del hecho delictivo y de la culpabilidad del acusado Lorenzo en los hechos ocurridos en la calle de Los Riojanos, pero no de su participación en los restantes delitos y falta que se le imputan.

Igualmente no resulta acreditada la participación de los restantes acusados en los hechos antes relatados.

La víctima, Ismael , como consecuencia de la brutal agresión resultó con lesiones consistentes en: sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en labio superior, fractura parcial del incisivo central superior derecho y total del canino superior derecho y marginal del incisivo lateral inferior derecho, habiendo precisado para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico con sutura con seda del labio y reparación estomatológica de las piezas dentales con endodoncias que le han supuesto unos gastos de 841,26 euros y habiendo tardado en curar 14 días y estando imposibilitado para el trabajo durante 7 días, sufriendo como secuelas una cicatriz en el labio superior que supone un daño estético moderado. Así consta en su informe de sanidad (folio 101 de la causa), que no fue impugnado por las partes.

SEGUNDO.- A - Respecto a la calificación jurídica de los hechos declarados como probados, los declarados como tal en el primer párrafo, son constitutivos, por una parte de un delito de lesiones del articulo 147 del Código Penal imputable a Lorenzo , al concurrir los elementos que lo integran, lesiones que requiere para su sanidad además de una asistencia facultativa, tratamiento médico, es decir se requiere un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en el dolo genérico de lesionar, o de menoscabar la integridad corporal o la salud física. La justificación de tal conclusión, alegada por el letrado de la defensa de Lorenzo como alternativa de su absolución, y la no apreciación de la modalidad agravada propuesta por el Ministerio Fiscal, nos obliga a analizar cuáles son los requisitos que establece la jurisprudencia al interpretar el concepto 'deformidad' como elemento normativo del tipo referido (del art. 150), considerando desde ahora que la valoración de tales elementos exige indiscutiblemente de una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ( S TS 2/2007, de 16 de enero , y las que en ella se citan) ha definido la deformidad, a falta de un concepto auténtico, como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora. La propia jurisprudencia restringe además el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro, como son las cicatrices perdurables y afectantes de la cara ( S TS 2/2007, de 16 de enero , antes citada).

La propia jurisprudencia restringe además el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro, como son las cicatrices perdurables y afectantes de la cara ( S TS 2/2007, de 16 de enero , antes citada).

En el supuesto enjuiciado, y a la vista de la perdida de tres piezas dentarias, hemos de remitirnos al Acuerdo Plenario de esta Sala del T.S. de 19 de abril de 2.002, que estableció que si bien la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 C.P . como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, aunque en todo caso el resultado será constitutivo de delito y no de falta.

Consecuencia de este Acuerdo Plenario ha sido la flexibilización del concepto 'deformidad' tradicional que consistía en 'toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista' ('ad exemplum', STS de 17 de noviembre de 1.990 ). Y que, cuando afecta al rostro, la 'deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es, por tanto, visible y permanente, alterando peyorativamente la armonía de los rasgos faciales'.

En la actualidad, por tanto, los Tribunales de Justicia, en íntima concordancia con la jurisprudencia antes citada y destacando la TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 6 Oct. 2010 , habrán de pronunciarse sobre si el supuesto de hecho objeto de su enjuiciamiento puede enmarcarse en la 'menor entidad' de la deformación a que se refiere el Acuerdo Plenario citado y que, en su caso, permitiría la exclusión del art. 150 y la aplicación del tipo básico del 147 C.P . Y, con tal finalidad, habrán de ponderarse estos parámetros:

a) la relevancia de la afectación.

b) la situación o estado que tuvieran anteriormente las piezas afectadas, pues no es lo mismo que se trate de piezas sanas o que previamente ya estuvieran deterioradas.

c) la posibilidad de la reparación, debiéndose tener en cuenta la complejidad del procedimiento y el costo económico del mismo, así como las incomodidades y padecimientos que hubiera que soportar el lesionado.

Pues bien en el supuesto enjuiciado, la víctima lesiones consistentes en herida inciso contusa en labio superior, fractura parcial del incisivo central superior derecho y total del canino superior derecho y marginal del incisivo lateral inferior derecho, sufriendo como secuelas una cicatriz en el labio superior que supone un daño estético moderado. Debe señalarse que todos los informes sanitarios, odontológicos y médico-forenses, hablan de 'fractura' de las piezas dentales.

La víctima no presentaba con anterioridad al momento de ser agredida ninguna dolencia en la dentadura que requiriera tratamiento odontológico, no consta que alguna de la piezas dentarias que se fracturó como consecuencia de la agresión se encontrara defectuosa, por lo que se puede decir que el daño fue el resultado de la acción violenta .

Toca ahora abordar la cuestión de reparación de la deformidad como causa de exclusión de la subsunción que alega la defensa y que la Sala ha acogido, por lo que estaríamos en todo caso ante un delito del art. 147 C.P . y no ante el regulado en el art. 150 C.P .

Antes de pronunciarnos debemos reseñar que la STS de 9 de enero de 2.007 determinó 'que el resultado al que hay que atender y el que deviene determinante para la calificación de los hechos es el otro al que nos hemos referido: el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos, quirúrgicos y farmacológicos necesarios para su curación, considerando las secuelas que quedaron tras la sanidad del lesionado. Al tratar de un caso de graves lesiones en un ojo del agredido y de las secuelas que permanecían tras la curación de aquéllas, declarábamos que 'el hecho de que, independientemente del tratamiento médico efectuado para lograr la sanidad del herido de las lesiones causadas por los acusados, se llevara a cabo otro distinto y específicamente proyectado a conseguir disminuir lo más posible el resultado de la pérdida de la funcionalidad del ojo dañado (como en el supuesto de autos lo evidencia el informe del médico-forense que tras dictaminar la curación de las lesiones al cabo de 257 días, señala que 'es de prever en un futuro nueva intervención quirúrgica para colocación de lente intraocular'), no tiene mayor relevancia para la calificación jurídico-penal de los hechos, y únicamente podrá ser valorado este otro resultado respecto a la cuantificación de las responsabilidades civiles derivadas del delito'.

Estos criterios vienen respaldados y ratificados en la STS de 8 de abril de 2.008 que al pronunciarse en un supuesto muy similar al que aquí nos ocupa, establecía que la reparación odontológica de la pieza perdida exige acudir a medios extraordinarios de carácter quirúrgico, con los riesgos que ello entraña a tenor de las características de la intervención y la zona en la que se lleva a cabo, a lo que se ha de añadir el margen de incertidumbre respecto al éxito de la intervención y eventuales complicaciones no descartables. A mayor abundamiento, el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior -que en el presente caso si se ha producido- pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico, ya que la cuestión de reparación queda supeditada a la responsabilidad civil pero no puede quedar integrada en el tipo ( STS 1512/2005 ).

En el caso que analizamos, la pericial médico-forense permite concluir que las secuelas no son permanentes, pues se ha procedido a la reparación y la funcionalidad de los mismos ha sido recuperada, siendo de destacar que el tratamiento al que ha sido sometido la víctima ha resultado exitoso y sin complicaciones posteriores.

Por lo expuesto la Sala que resuelve considera que tras el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2002, antes mencionado se ha dado un paso en la relativización del concepto de deformidad atendiendo a las posibilidades de reparación, con el objeto de evitar interpretaciones que pudieran dar lugar a reacciones penales desproporcionadas (así lo reconoce la S TS de 11 de abril de 2003, al señalar que las aportaciones de la cirugía han hecho evolucionar el concepto tradicional de la deformidad, incorporando nuevas técnicas de reparación que prácticamente devuelven la apariencia estética y, en algunos casos funcional, a lesiones que hace un tiempo serían irreparables y tendrían carácter permanente). Es por ello que, considerando la equiparación de resultados que realiza el legislador en el art. 150 del CP , al incluir la deformidad junto a la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal, cuya privación anatómica o funcional son para siempre, el criterio de la permanencia en la deformidad debe ser revisado conforme a las posibilidades de reparación. Y así, en el caso de aquellas secuelas que fueran de menor entidad- las que nos ocupan en este supuesto enjuiciado- y de relativamente fácil subsanación mediante intervenciones de cirugía reparadora de menor importancia, o de tratamientos de carácter asequible y sencillo, alejados de cualquier riesgo y de práctica habitual y generalizada, podrían llevar a la eliminación de la conclusión última de deformidad y a aplicar el tipo básico de lesiones del art. 147.1 CP .

En definitiva, únicamente deben ser incluidas en el concepto de deformidad a los efectos de aplicación del tipo agravado del art. 150 CP , aquellas irregularidades físicas de carácter irreversible, de manera que, pese a una intervención de cirugía reparadora, tan sólo sea posible disminuir o atenuar sus efectos, sin que puedan restablecerse en su totalidad, permaneciendo en la zona afectada como una huella indeleble, y dejando una impronta defectuosa en el sujeto que la sufre de importantes repercusiones estéticas y equiparadas con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.. Entendemos que en el caso enjuiciado, vista la rotura y posterior reparación de los incisivos y caninos , no resultaría proporcionado imponer una elevada pena de prisión castigando el hecho conforme al subtipo agravado del art. 150 CP , que conllevaría como mínimo una pena de tres años de prisión. Es claro que el legislador procura que se sancionen a través de él las conductas que provoquen resultados lesivos especialmente graves, lo que exige interpretar restrictivamente el concepto en evitación de ampliaciones desmesuradas del tipo.

Y así, la más reciente doctrina jurisprudencial considera que «la previsión del art. 150 CP requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico» ( STS de 3 de octubre de 2003 ).

Por consiguiente, la Sala entiende que nos encontramos ante un supuesto de menor entidad de los expresados en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 en el que debe excluirse el concepto de deformidad conforme a los criterios anteriormente indicados.

1 - En cuanto al elemento objetivo del tipo de lesiones , a la vista de la documental unida a las actuaciones, pericial forense folio se constatan unas lesiones, que no han sido impugnadas por la defensa. Además dichas lesiones, tal y como consta en el informe pericial del Médico Forense, requirió para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico odontológico( folio 1271).

2 -Respecto al elemento subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, o mas concretamente siguiendo el tenor del precepto, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente (dolo directo), como si este se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual). Así lo viene interpretando el Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha S 18-10-2002 , en la que además se precisa que ' Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de la acción y, sin embargo, no desistió de ella. El dolo -en el ánimo de lesionar l- no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima, sólo requiere -como se decía en la sentencia de 2 de diciembre de 1991 - 'que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción', doctrina reiterada en múltiples sentencias de este Alto Tribunal (v. ss. de 20 de septiembre1999 , 22 de diciembre de 1999 y de 23 de junio de 2000 ).

En la misma línea hermenéutica, la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 23-01-2003 recuerda que 'La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción'. ( SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio )'.

En el caso de autos, la acción agresora consistió en dar golpes en la cara al perjudicado con un puños americano, para seguidamente cuando éste se encontraba en el suelo, ser agredido por un grupo de jóvenes, ocasionándole graves lesiones. Es muy difícil colegir que cuando voluntariamente se propinan fuertes golpes en la cara, no exista animus laedendi de provocar graves lesiones, aunque no sea este estrictamente el resultado buscado. En tal tesitura, se puede concluir, que el acusado pudo representarse la lesividad de la acción en el primer acometimiento, sobre todo mediante la utilización de puños y después de palos y bates , no cabe duda que el golpe fue causado de forma consciente y con clara intención de lesionar a la victima.

B- En cuanto a la participación en el delito de riña tumultuaria del que vienen siendo también acusados los comparecientes al acto del juicio oral por parte del Ministerio Fiscal, la Sala entiende que los hechos declarados probados no soportan la subsunción de los mismos en el tipo del artículo 154 del Código Penal .

La sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala 2ª del TS ( ponente Sr Martinez Arrieta) señala ' que el art. 154 del Código actual -con la modificación en cuanto a la penalidad operada por LO. 15/2003 de 25.11 , dentro del titulo de las lesiones, configura un particular tipo de delito, heredero de los arts. 408 y 424 CP. 1973 , derogados en su redacción anterior a la LO. 3/89 de 21.6, referidos respectivamente a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria . Tales artículos fueron derogados por la mencionada LO. 3/89 que en su lugar introdujo uno diferente que ocupó el lugar del art. 424 y que, en cuanto a la definición del delito, fue prácticamente repetido en el art. 154 CP . actual - suprimiéndose el adverbio 'confusa' y sutituyéndose la expresión 'peligrosos' por la de 'que pongan en peligro'- que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Se trata de un delito que participa de la naturaleza de delitos de mera actividad y de peligro, no requiriéndose la producción de resultados típicos de las lesiones. Sin embargo en el caso enjuiciado, no se da un acometimiento mutuo entre dos grupos de personas, en el primer hecho es el grupo el que agrede a Ismael , y en el segundo hecho la propia Susana relata que ella y sus amigos fueron los que fueron agredidos por un grupo de personas, es decir que ellos no agredieron a nadie, alude luego a la existencia de otro grupo de veinte personas, que aparece en la estación, pero respecto del que se desconoce con precisión si lo integraban los acusados y cual fue su participación; con lo que faltando estos dos requisitos difícilmente pueden subsumirse los hechos en esta calificación que propugna el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal resulta responsable en concepto de autor Lorenzo en virtud de lo expuesto en los fundamentos precedentes, y al amparo de lo dispuesto en los arts 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO .- No concurren en el acusado circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

Alega la defensa de Lorenzo que concurren la circunstancias atenuante muy cualificada del articulo 21.6 ª y 21.4ª ambas del Código Penal . Tal alegación debe desestimarse, de un examen minucioso de la causa no se infiere paralización alguna en su tramitación, debe resaltarse que los acusados eran varios, concretamente ocho, cada uno con su representación y todos ellos han ejercitado su derecho de defensa como han entendido oportuno, recurriendo aquellas resoluciones que entendían lesivas a sus intereses, con la consiguiente demora en el seguimiento de la pauta procesal debida; por ello debe desestimarse la aplicación de tal atenuante.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a Lorenzo , de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.6 Código Penal la aplicación de la pena deberá ser atendiendo a las circunstancias personales del reo y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Dentro de ese marco punitivo y a la vista de la pena que procede conforme al artículo 147.1º Código Penal ( de seis meses de prisión a dos años de prisión), y en virtud de la valoración que antecede, la pena a imponer a Lorenzo será la pena de dos años de prisión por el delito de lesiones, a la vista del riesgo y el peligro generado con su acción y atendiendo a las circunstancias en que se desarrollan los hechos, en tanto que sin mediar provocación alguna por parte del perjudicado, recibió un fuerte golpe en la cara con un puño y una vez en el suelo continuó la agresión en la que participaron los amigos del acusado Lorenzo , lo que denota persistencia criminal y ánimo inequívoco de lesionar, por lo que resulta proporcionado a la entidad de los hechos y resultado la pena de prisión de dos años impuesta. Además de ésta corresponde la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO .- El Art. 116 del Código Penal señala que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. En el presente supuesto, Ismael para alcanzar la sanidad precisó 14 días de los cuales 7 de ellos fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela la cicatriz de 1x5 cm en labio derecho superior que supone un daño estético , la STS de 3-5-2006 afirma que '...Es claro, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delitos dolosos, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 «de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

En atención a ello procede la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal para la víctima Ismael en la cantidad de 1050 euros por las lesiones causadas y de 8234,74 euros por las secuelas así como en la cantidad de 841,26 euros por el tratamiento orto-dental recibido; indemnización que el tribunal considera proporcionada y respecto de la que nadie manifestó nada en sentido contrario.

A todas estas cantidades relacionadas será de aplicación el interés legal del artículo 576 de la LEC . De estas cantidades será responsable Lorenzo .

Y no procede la declaración de la misma respecto de la indemnización por las lesiones ocasionadas a Susana ni a Modesto porque no ha resultado acreditado que estas fueran causadas por Lorenzo .

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer las costas procesales a los acusados condenados. Lorenzo deberá satisfacer costas causadas en el presente juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENARy CONDENAMOSa Lorenzo , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y que indemnice a Ismael en los términos del fundamento sexto.

Que DEBEMOS ABSOLVERy ABSOLVEMOSa Cirilo , Lorenzo , Pablo , Segismundo , Carlos José , Juan Francisco y Ezequias , del delito de riña tumultuaria y de la falta de lesiones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.