Sentencia Penal Nº 359/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 57/2014 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 001
A CORUÑA
Rollo : 0000057 /2014
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2010
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
y Dña. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ, Magistradas.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa
con número 57/2014 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción
Número 1 de Betanzos (PA 26/2010) por un delito continuado de falseamiento de cuentas y un delito de
estafa agravada contra los acusados: Lázaro , con DNI Nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de
1958, hijo de Paulino y Visitacion , vecino de A Coruña con domicilio en la CALLE000 número NUM002
piso NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de inacreditada situación
económica, representado por el Procurador Sr. Pedreira Del Río y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez
Aranguren; y Jose Antonio , con DNI Nº NUM004 , nacido en Betanzos (A Coruña), el NUM005 de
1959, hijo de Juan Pablo y de Celsa , vecino de Betanzos con domicilio en RUA000 número NUM006
piso NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de inacreditada situación
económica, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Presedo y defendido por el Letrado Sr. Díaz Carro.
En concepto de responsable civil subsidiario, ADEGAS VINSA S.L. representada por la Procuradora Sra.
Sánchez Presedo y defendida por el Letrado Sr. Díaz Carro. Son acusaciones el MINISTERIO FISCAL, y
como Acusación particular Celestino , representado por la Procuradora Sra. Amor Vilariño, y actuando como
Letrada la Sra. Ferrer-Sama Server.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 7-11-2005 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para el Juicio Oral los días 11 y 12 de julio de 2017, en que se celebró con la asistencia de las partes y encausados, con el resultado que consta en acta/soporte al efecto.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falseamiento de cuentas del artículo 290 del CP en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal (redacción vigente al tiempo de los hechos). Alternativamente, un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal (redacción vigente al tiempo de los hechos). De los hechos responden los acusados, en concepto de autores del art. 28 y 31 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por el delito del art. 290, a cada acusado, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP para el caso de impago, más costas. Los acusados indemnizarán a D. Celestino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. A dicha cantidad deberán aplicarse los intereses del artículo 576 de la LEC .



TERCERO .- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de cuentas del art. 290 del Código Penal en concurso ( Art.77 CP ) con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal . Subsidiariamente para el caso de que por el Tribunal se entienda que existe un concurso de normas entre ambos tipos penales aplicables, los hechos habrían de entenderse constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal a tenor del art., reglas tercera y cuarta CP . De los referidos delitos responden ambos acusados en concepto de autores. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a ambos acusados: Por el delito de estafa, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueves meses a una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 de CP . Por el delito de falsedad de cuentas la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP . Además deberá imponerse a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas, incluidas las de esta acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma directa y solidaria a D.

Celestino por importe cuatrocientos cincuenta y un mil ochenta y un euros con noventa y cuatro céntimos (451.081,94 €), importe por él desembolsado por los conceptos de valor nominal y primas de emisión de capital suscrito, así como los intereses legales devengados por dicha suma desde las fechas en que se produjeron los desembolsos por su parte, según se detalla en el cuadro contenido en el apartado de hechos del escrito, pues en dichos momentos cuando se produjo el perjuicio económico a mi mandante al inducirle, mediante engaño, a efectuar una transferencia patrimonial por cuantía perfectamente determinada. De dichas cantidades responden los acusados de manera directa y solidaria y la sociedad ADEGAS VINSA S.L., como responsable civil subsidiaria.



CUARTO .- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.



QUINTO .- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: en la conclusión primera, en la hoja tercera último párrafo después de empresa solvente se introduce la frase 'en base a toda la información falsa a que se ha hecho referencia', en la parte final de la conclusión primera se añade que el perjuicio total causado a D. Celestino asciende a 451.082,52 euros y que la querella se interpuso el 13 de octubre de 2005; en la conclusión segunda apartado A) se introduce que el delito debe considerarse prescrito por aplicación del artículo 131 del Código Penal en su redacción original; en la conclusión quinta se elimina el apartado A) la pena correspondiente a este delito; y en la responsabilidad civil se concreta en que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Celestino en 451.082,52 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC . La Acusación particular realizó las siguientes modificaciones: en el apartado II de su escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad de cuentas del art. 290 del Código Penal en concurso real con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del CP vigente a la fecha de los hechos ó 250.1.5º del CP actual; en el apartado VI , se suprime la frase 'según se detalla en el cuadro contenido en el apartado de hechos de este escrito' que se sustituye por la frase 'que serán determinados en ejecución de sentencia'.

La Defensa de Lázaro elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y alternativamente para el caso de condena se invoca la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Y la Defensa de Jose Antonio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Quedando la causa conclusa para sentencia.



SEXTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Los acusados, Jose Antonio y Lázaro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, entre los años 1999 y 2003 ( Jose Antonio continuó después), fueron administradores de 'ADEGAS VINSA, SL', anteriormente denominada 'Vinos del Noroeste SL', domiciliada en la calle Infesta, 96 de Betanzos.

Esta empresa tenía como objeto social las actividades relacionadas con la producción, tratamiento, crianza, embotellamiento y comercialización de vinos, licores, aguas, productos lácteos, aceites, vinagres y cualquier otro producto relacionados con la alimentación y bebidas.

Ambos acusados, puestos de común acuerdo, redactaron las cuentas anuales de la mercantil correspondientes a los ejercicios 1998, 1999, 2000 y 2001, de espaldas a la verdadera situación de la empresa, de modo que maquillaron las pérdidas reales, sustituyéndolas por beneficios ficticios. En concreto: -En el ejercicio 1998: Declararon en sus cuentas unos beneficios de 294.260 ptas., cuando en realidad, habían decidido, de manera consciente, no incluir las facturas correspondientes a la devolución de mercancía por la empresa 'Bottle Green' ya que la misma estaba en mal estado (factura 5827 por valor de 31.078.953 pesetas y factura 5-870 por valor de 1.200.853 pesetas). Si se hubieran contabilizado correctamente, como gasto, siendo su importe 32.279.806 pesetas, el resultado del ejercicio sería negativo, esto es, -31.857.766 pesetas.

-En el ejercicio 1999: Declararon en sus cuentas oficiales un beneficio de 6.860.617 ptas. (+41.233#13 €), cuando en realidad su situación era de pérdidas, teniendo en cuenta que su punto de partida era el resultado negativo del cierre del ejercicio 1998.

-En el año 2000: No contabilizaron como pérdidas las facturas de abono por mercancía en mal estado, emitidas por la empresa inglesa 'Bottle Green' cuyo importe total ascendía a 39.374.616 ptas. Se trataba de las facturas de abono con número: 5-1587 (11.588.264 ptas.), 5-1588 (2.474.775 ptas.),5-1593 (1.019.524 ptas.), 5-1612 (4.418.019 ptas.), 5-1713 (908.087 ptas.), 5-1853 (16.145.304 ptas.), 5-1854 (2.475.453 ptas.), 5-2152 (345.191 ptas.).

Además, en este ejercicio, se sobrevaloró el activo de la sociedad, incrementando el valor de las partidas correspondientes a existencias de vino (30.050,80 €), materias primas (igual importe) y producto terminado (60.101,21€).

En el año 2000 la empresa tenía unas pérdidas de 78.972.330 ptas. (474.633,26 €).

Esto supone que, la empresa, en lugar de tener unos fondos propios positivos declarados de 67.699.459 ptas., pasaría a tener unos fondos negativos de 47.062.312 ptas. (282.850,19 €).

-En el año 2001, se dejaron igualmente de contabilizar en las cuentas facturas de abono por mercancía en mal estado, emitidas por la empresa inglesa 'Bottle Green', cuyo importe total ascendía a 32.556.232 ptas., facturas 5-2429 (19.466400 ptas.), 5-2433 (6.576.089 ptas.) y 5-2874 (722.454 ptas.).

En este ejercicio, además de sobrevalorar el activo mediante el incremento de valor de las existencias, materias primas por importe de 60.101,21 € y producto terminado por valor de 18.030,36.

Asimismo, en este ejercicio, se incluyó una partida positiva de 200.000.000 ptas. como 'revalorización de terrenos y de las construcciones' que no está amparado en ninguna normativa.

Como consecuencia de los ajustes señalados la empresa presentaba unas pérdidas de 68.288.131 ptas. (410.419,93 €) en lugar del beneficio declarado de 203.427.884 €.

En cuanto al balance de situación, y como consecuencia de los ajustes, incluyendo la reducción de las reservas al valor del año 1999 (dado que en los ejercicios 1999 y 2000 no hubo beneficios), supondría que la empresa pasaba de tener unos fondos propios positivos de 376.161.063 ptas. a tener unos fondos propios negativos por importe de 10.316.723 ptas. (62.000,75 €) Como consecuencia de lo anterior expuesto, tras la pericial de las cuentas de la empresa, resulta que ésta presentaba unos fondos propios negativos y que en los años 2000 y 2001 estaba en causa de disolución.

Las pérdidas acumuladas de los ejercicios 1999, 2000, 2001 ascendían a 1.025.229,78 €. La reducción acumulada de balance suma 388.363.955 ptas. (2.334.114,38 €).

Celestino , tras llevar desde el año 1999 colaborando con 'Adegas Vinsa SL' (a través de su sociedad 'Vinoterra SL') como exportador de vinos, en la creencia de que aquélla era una empresa solvente, conclusión a la que tanto él como su asesor económico, Victorio , habían llegado después de examinar la documentación falsa a que se ha hecho referencia proporcionada por los acusados, entró en la ampliación de capital de la sociedad (una ampliación por emisión de 1.782 participaciones sociales con un valor nominal de 10.000 ptas. cada una con una prima de emisión de 82.185.840 ptas. (493.946,85 €). Así, en escritura pública de 31 de diciembre de 2001, suscribió 981 participaciones desembolsando 9.810.000 ptas. en concepto de capital (58.959,29 €) y su correspondiente prima de emisión por importe de 45.243.720 ptas. (271.920,23 €). El 13 de febrero de 2002 abonó el capital de las 801 participaciones sociales restantes (48.141,07 €) y su correspondiente prima (72.061,35 €). De esta forma pasó a ser socio con el 15% del capital social. En total abonó 451.081,94 €.

En escritura pública de 17 de febrero de 2004 el acusado Lázaro vendió sus participaciones sociales de la sociedad 'Adegas Vinsa SL' a la propia sociedad quien las compró para su autocartera con el objeto de proceder a la amortización de las mismas.

El 29 de abril 2004, 'Adegas Vinsa SL' solicitó ante los Juzgados de Betanzos la declaración de suspensión de pagos y por auto de 1 de septiembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Betanzos acordó la apertura de la fase de liquidación de la sociedad.

La querella se interpuso por Celestino el 13 de octubre de 2005.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por razón del valor de la defraudación previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, del que deben responder como autores los acusados Lázaro y Jose Antonio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal .



SEGUNDO .- A la anterior conclusión ha llegado la Sala, partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española y de la necesidad que impone de una actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio con respeto a los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa y de su valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con estas exigencias de valoración probatoria, este Tribunal ha considerado que en el caso enjuiciado concurren todos y cada uno de los requisitos del referido tipo penal. Éstos, como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia 19 de febrero de 2013 que cita la Sentencia de 4 de julio de 2005 ), son los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En el caso aquí enjuiciado, tras el análisis de las declaraciones de los dos acusados, las testificales del querellante Celestino y de Esmeralda , la prueba documental aportada a la causa incluidas las grabaciones que han sido reproducidas durante el juicio, así como las periciales obrantes en las actuaciones y las aclaraciones de los peritos en el plenario, consideramos que los primeros como administradores de 'Adegas Vinsa SL' falsearon las cuentas anuales de la mercantil correspondientes a los ejercicios 1998, 1999, 2000 y 2001 en los términos concretos recogidos en el relato fáctico, con la finalidad de aparentar una situación de solvencia de la que la empresa carecía. Ahora bien, en dicha conducta de los administradores acusados no concurren todos los requisitos exigidos para la existencia del tipo penal de falseamiento de cuentas anuales y es que falta el elemento intencional reforzado que exige el artículo 290 que dice 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero...'; y acreditado que el falseamiento de las cuentas anuales de la sociedad se remontaba al año 1998, es decir las cuentas no se falsearon expresamente de cara a la operación con el querellante, y por lo tanto como dicha falsedad no se ejecutó para causar un perjuicio económico a la sociedad ni a alguno de sus socios o a un tercero sino que tenía por objeto obtener vías de financiación para la mercantil, los hechos declarados probados no serían constitutivos del delito del artículo 290 del Código Penal , además de estar prescrito como luego se dirá.

A continuación, en el año 2001, los inculpados acordaron realizar una ampliación de capital planteándose la posibilidad de que Celestino , que ya colaboraba con dicha mercantil desde 1999 a través de su sociedad 'Vinoterra SL' como agente comercial externo para operaciones de exportación de vinos, suscribiera una parte de tal ampliación, siendo aquí indiferente de quién partiera la iniciativa porque lo esencial para la consumación del delito de estafa en este caso es que los acusados ocultaron deliberadamente a Celestino la verdadera situación económica de la sociedad de la que entraba a formar parte, lo que llevó a suscribir una parte de la ampliación de capital de 'Adegas Vinsa SL' desembolsando un total de 451.081,94 euros pasando a ser socio de dicha entidad con un 15% del capital social (documentos 6 y 7 de la querella).

Así, los encausados indujeron a error a Celestino en relación con la real situación financiera de la empresa y lo hicieron con ánimo de obtener un beneficio económico para ellos y para la mercantil con el consiguiente perjuicio del adquirente de la participación social.

Al respecto ha resultado muy significativa la declaración de la testigo Esmeralda quien trabajó para 'Adegas Vinsa SL' desde noviembre de 1998 hasta julio de 2005 teniendo funciones de administrativo contable, de sus manifestaciones destacamos: que en la empresa 'Adegas Vinsa SL' había doble contabilidad y ella la llevaba siguiendo las instrucciones de los dos administradores hasta que Lázaro se fue de la empresa en enero de 2004; que la mercantil daba pérdidas y la contabilidad se ajustaba para que aparentara tener beneficios y ello con la finalidad de facilitar vías de financiación; que recibió órdenes expresas de los administradores de no contabilizar como gasto la devolución de mercancía por parte de la empresa inglesa 'Bottle Green'; que se incluían en la contabilidad ventas ficticias para aumentar los ingresos de la empresa, lo más frecuente era a través de facturas por servicios enológicos en sus bodegas que no se hacían realmente; sobre todo esto informó a Celestino en el año 2003 cuando éste le pidió explicaciones sobre la deficiente marcha de la empresa a pesar de la reciente ampliación de capital, en ese momento fue cuando ella le envió el cuadro de la contabilidad real (documento 12 de la querella). La defensa de Jose Antonio ha tachado la testifical de la Sra. Esmeralda por enemistad manifiesta entre ésta y aquél ya que fue despedida de la empresa, despido que fue declarado procedente en vía judicial, a lo que se une que Esmeralda fue condenada por el Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña por un delito de descubrimiento y revelación de secretos de Vinsa (sentencia de 9-10-2007 ), lo que fue ratificado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª (sentencia de 30-05-2008 ). Sin embargo, de la lectura de tales sentencias se desprende que los hechos por los que fue condenada nada tienen que ver con los aquí enjuiciados y por los que ha declarado la Sra.

Esmeralda , que en sus manifestaciones ha sido totalmente creíble para el Tribunal al estar corroboradas por otros datos objetivos como la documental ya citada y las pruebas periciales obrantes en las actuaciones.

Nada ha aportado a la resolución del caso la testigo Ángeles , pues según sus propias manifestaciones entró a trabajar en 'Adegas Vinsa SL' en el año 2001 así que no podía conocer de forma directa lo que había sucedido en la empresa durante los años anteriores, y además no trabajaba en el área administrativa por lo que el hecho de que no viera la contabilidad paralela de la empresa no significa que no existiera pues en su puesto de trabajo no accedía a dicha información. Tampoco el perito-testigo propuesto por la defensa de Lázaro , Pio , realizó una aportación significativa al proceso dado que éste manifestó que había destruido los informes de la auditoría que realizó en 'Adegas Vinsa SL'. Las afirmaciones que realizaron en el plenario los testigos Fidela y Jose Enrique , que fueron los interventores judiciales en la suspensión de pagos de 'Adegas Vinsa, SL', parten siempre de que ambos testigos vieron únicamente las cuentas anuales oficiales de la sociedad.

Las pruebas periciales obrantes en las actuaciones a los folios 1312 a 1495 por parte del perito de la Acusación particular Victorio (economista), y folios 934 a 939, 1219 a 1221 y 1503 a 1511 por parte del perito judicial Apolonio (economista) así como sus aclaraciones en el acto del plenario acreditan sin duda alguna que entre los años 1998 a 2001 la contabilidad de la empresa 'Adegas Vinsa SL' tenía tan importantes irregularidades que no reflejaban en absoluto la situación real de la empresa pues realizando los ajustes contables nos encontramos ante una sociedad que en lugar de beneficios tenía pérdidas y podría estar en causa de disolución ya en los años 2000 y 2001. La prueba documental unida a la causa acredita que el 29-04-2004 'Adegas Vinsa SL' solicitó ante los Juzgados de Betanzos la declaración de suspensión de pagos y por auto de 1-09-2015 el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Betanzos acordó la apertura de la fase de liquidación de la sociedad (testimonio de la suspensión de pagos nº 167/2004 y documental unida al Rollo de Sala).

La prueba pericial aportada por la Acusación particular al inicio de las sesiones del juicio y ratificada por su autor el Sr. Jenaro (ingeniero industrial y empresario del sector de prestación de servicios a bodegas) viene a ratificar una de las conclusiones de los peritos economistas antes referidos sobre ventas de servicios enológicos.

Los acusados afirman que Celestino conocía la verdadera situación económica de la empresa y estaba al tanto de las devoluciones de la empresa inglesa ya que llevaba años colaborando con 'Adegas Vinsa, SL' como comisionista. Sin embargo, lo contrario ha sido acreditado mediante la declaración de Celestino corroborada por la del testigo-perito Victorio , la testigo Esmeralda y por lo escuchado en las grabaciones aportadas por la Acusación particular al juicio.

Así expuestas las cosas, consideramos que la actuación de los inculpados integra el engaño penalmente típico, capaz de generar en el querellante el error determinante con arreglo a los criterios mantenidos por la jurisprudencia al respecto. En la STS de 1 de julio de 2014 se perfilan los requisitos habilitantes de la maquinación insidiosa, razonando que, 'en primer lugar, (...) el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'.

Y no se puede decir que Celestino no tomase las precauciones necesarias para evitar ser defraudado en sus expectativas: Celestino ha reconocido que los acusados le dieron los balances de la empresa e información de márgenes de beneficio por producto, y toda esa información económica se la entregó a su asesor el Sr. Victorio quien tras examinar dicha información y la que constaba en el Registro Mercantil le dijo que la sociedad estaba saneada, lo que ha corroborado en su declaración el testigo-perito Sr. Victorio , pero se les ocultó deliberadamente que la información contable de la sociedad que tenían estaba falseada, lo que le generó un perjuicio derivado de la desproporción existente entre el valor real de lo que se adquiría y lo entregado para entrar en la ampliación de capital. A nuestro juicio la conducta desplegada por los acusados es, siguiendo a la sentencia citada, una 'maniobra engañosa idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran, hipotéticamente, haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. De lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable'; cuestión ésta - la de la evitabilidad- que, en definitiva, ha constituido una de las líneas por la que se han guiado las defensas en el presente supuesto y, como afirma la STS de 24 de enero de 2013 , 'la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado'. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la admisión jurisprudencial de la estafa por omisión ( SSTS 183-2015, nº recurso 1746/2014; 2-2-2011 ; 13-12-2010 y 9-12- 2010). La STS de 30 de marzo de 2012 , con cita de otras, señala que 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.



TERCERO .- En su escrito de conclusiones provisionales, la defensa del acusado Jose Antonio alegaba que el delito estaría prescrito por el transcurso de cinco años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal (folio 1647).

Es necesario precisar que la querella que da pie al inicio de las diligencias fue interpuesta por Celestino el 13 de octubre de 2005 (folio 1).

En los escritos de acusación se incluyen dos delitos; según el Ministerio Fiscal un delito continuado de falseamiento de cuentas del artículo 290 en relación con el artículo 74 del Código Penal (vigente a la fecha de los hechos); a criterio de la Acusación Particular un delito de falsedad de cuentas del artículo 290 del Código Penal en concurso ( art. 77 CP ) con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6ª del Código Penal (vigente a la fecha de los hechos), que en trámite de conclusiones definitivas modificó en el sentido de que se trataba de un concurso real. Esta modificación impide la aplicación del artículo 131.3 del Código Penal por lo que procede analizar la prescripción de ambos delitos por separado.

El plazo prescriptivo correspondiente al tipo de falsedad de cuentas, cuya pena privativa de libertad se mueve entre uno y tres años de prisión y multa de seis a doce meses, es de tres años ( artículo 131.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos), por lo que este delito estaba prescito cuando se presentó la querella por Celestino , y en tal sentido modificó sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal retirando la acusación por tal ilícito penal.

En cuanto al delito de estafa agravada, cuya pena privativa de libertad se mueve entre uno y seis años de prisión, el plazo de prescripción es de diez años ( artículo 131.1 del Código Penal , tanto en las redacciones actual como en la vigente a la fecha de los hechos), lo que hace improsperable el alegato de la defensa.



CUARTO .- En la perpetración del delito es de apreciar la agravante específica que preveía el artículo 250.1.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', así como la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal (analógica del 21.6ª en la redacción anterior).

Respecto a la agravación específica, el montante de lo desembolsado por Celestino para adquirir el 15% del capital social constituye el perjuicio habilitante de la entrada del factor de agravación. En este sentido, habida cuenta la fecha de los hechos, 2001, el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a partir del cual se estimaba en aquellas fechas la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, quedó fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SS.T.S. 22-1-1999; 1-9-1999, 12-2-2000, y 8-2-2001, entre otras).

Se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal , en su redacción actual, de dilación indebida en la tramitación del procedimiento.

Sus requisitos cofundantes son estudiados por una muy reiterada jurisprudencia: SSTS 18-2-2011 , 15-7-2011 , 23-5-2012 , 5-12-2013 , 7-5-2013 , 16-5-2013 , 20-12- 2013 , 30-1-2014 , 21-2-2014 , 19-3-2014 , etc.

Considera la Sala que el tiempo trascurrido hasta la interposición de la querella unido al empleado en la tramitación de la causa hasta su enjuiciamiento, el cual se lleva a cabo más de once años después de que los querellados declarasen como imputados ( STS de 10-03-2016 ), es factor decisivo para la moderación, en la forma que se dirá, de las penas a imponer, haciendo en esto uso de la atenuante simple de dilaciones indebidas. La circunstancia atenuante opera como simple (las Defensas proponen para el caso de condena la atenuante como muy cualificada) al no ostentar una intensidad superior a la normal ( SSTS 4-4-2003 , 16-4-2008 , 24-2-2009 , etc.).



QUINTO .- En el capítulo de la penalidad, teniendo en cuenta la pena establecida en el artículo 250 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), siendo procedente la aplicación de la pena en su mitad inferior dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , se impone a cada encausado la pena de prisión de un año y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de libertad en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2 del Código Penal , y la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de 10 euros que se fija atendiendo a que la jurisprudencia suele alertar contra cifras simbólicas y sitúa en 10 o 12 euros lo módico, usual y proporcionado ante la carencia de información económica del culpable (vid. SS.TS. 9-2-2011 , 3-5-2012 , 19-6-2012, 17- 12-2013 y 28-1-2014 ), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.



SEXTO .- En lo que respecta a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal ( artículos 109 , 110 y 116 del Código Penal ), abarca la indemnización de la pérdida real, en este caso, 451.081,94 euros correspondiente al dinero desembolsado por Celestino (valor nominal de las participaciones suscritas más las correspondientes primas de emisión). Con aplicación a dicha cantidad de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , descartando así la petición de la Acusación particular en este extremo.

De dicha cantidad responderán ante Celestino ambos encausados de forma conjunta y solidaria. Y de forma subsidiaria 'Adegas Vinsa, SL', cuestión que no ha sido controvertida por las partes y que carece de relevancia ante la situación de liquidación en que dicha sociedad se halla, pero que debe declararse en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos dado que ha quedado probada la actuación delictiva de las personas físicas encargadas de la representación de dicha mercantil y de la que se lucró la sociedad a la que representaban e indirectamente los autores de la estafa.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas procesales, compete su imposición en atención a la regla distributiva de delitos y condenados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , ello en relación con SS.TS. 5-11-2008 , 20-10-2009 y 15-10-2014 . En este caso, habida cuenta que los inculpados van a ser condenados por uno de los delitos de los que venían acusados y absueltos del otro, se les impone el pago de la mitad de las costas causadas en este juicio por iguales mitades partes, declarando de oficio la otra mitad, incluimos en esa proporción las devengadas por la Acusación particular al ser la regla general en el procedimiento ordinario y no constar fundamento suficiente de exclusión ( SS.TS. 11-2-2009 , 28-7-2010 , 11-7-2011 , 20-11-2012 , 22-1-2013 , 12-2-2014 y 22-2-2016 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Lázaro y Jose Antonio como autores criminalmente responsables de un delito de estafa agravada , ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de PRISIÓN DE UN AÑO Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Lázaro y Jose Antonio del delito de falsedad de cuentas.

Ambos acusados pagarán la mitad de las costas procesales por iguales mitades partes, declarando de oficio la otra mitad. La misma proporción se aplicará a las costas de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Celestino en la cantidad de 451.081,94 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De dicha cantidad responderá de manera subsidiaria la sociedad 'Adegas Vinsa, SL'.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.