Sentencia Penal Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 322/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2013/0020429
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 322/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 531/2016
Apelante: D./Dña. Alejandro
Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Letrado D./Dña. LUIS SANZ FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 359/2018
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /
Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 322/2018,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 531/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid,
siendo parte apelante la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en nombre y representación de
Alejandro , asistido por el letrado D. LUIS SANZ FERNÁNDEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 , en autos nº DPA 531/2016, con el siguiente fallo: 'Condeno al acusado Alejandro , como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Instrucción al que correspondió la instrucción del presente procedimiento según lo prevenido en los artículos 160 párrafo 4 º y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en nombre y representación de Alejandro , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente del delito por el que viene condenado y subsidiariamente se aprecie la atenuante analógica de confesión tardía.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 322/2018, y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Al acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de Auto de fecha 26 de abril de 2012, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 Arona, en el seno de las Diligencias Previas 145/2012, le fue impuesta como medida cautelar, entre otras, la prohibición de aproximarse a una distancia no superior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y otro lugar donde frecuente y comunicarse con Joaquina por cualquier medio o procedimiento. Dicha medida cautelar fue debidamente notificada al imputado que fue requerido formalmente para su cumplimiento en la misma fecha.

Vigente dicha medida y conocida por el acusado, éste, con intención de incumplir el mandato judicial impuesto, los días 31 de octubre y 1 de noviembre de 2013, a través de la red social 'Facebook', envío menajes a Joaquina .'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Alejandro , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ).

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en la representación ya señalada, solicitando se revoque la citada sentencia y se dicte otra de tenor absolutorio y subsidiariamente se aprecie la atenuante analógica de confesión tardía.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- Alega el recurso de la parte apelante, como primer motivo, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.

Señala el recurso que la defensa solicitó la libre absolución, por no ser los hechos típicos y de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión tardía, sin que la sentencia haya realizado alusión alguna a la primera petición ni a la última, 'desconociendo si se ha estimado o no, y en este último caso las razones de tal negativa.' El motivo debe ser desestimado por la palmaria falta de rigor jurídico con que se formula. Basta la mera y simple lectura del fallo de la sentencia de instancia para que tanto el acusado como su letrado puedan apercibirse de que no ha sido absuelto y que sólo se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

En relación a la falta de un pronunciamiento expreso de porque no se le absuelve, viene dado por que, en la medida en que viene el acusado condenado, va de suyo que no se han apreciado razones para su absolución. Son pronunciamientos contradictorios, de manera que si se produce uno de ellos, en este caso el condenatorio, éste excluye y hace innecesario el otro pronunciamiento.

En este sentido cabe citar, por todas, la STS 19-7-17 : 'Conforme a nuestra jurisprudencia no existirá incongruencia omisiva cuando los razonamientos de la Audiencia son incompatibles con una pretensión jurídica sostenida por la parte en sus conclusiones, de forma que los argumentos empleados sirvan simultáneamente no solo para afirmar otra alternativa sino también para negar la pretensión cuya falta de respuesta se denuncia. Ello es consecuencia del análisis lógico de la respuesta judicial.' En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la atenuante analógica de confesión tardía, si bien, como decíamos, del fallo se colige que no se ha apreciado, ciertamente no hay una referencia expresa en el fundamento jurídico pertinente, en que sí se razona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Con todo debe ser desestimado el motivo también en este extremo.

Hay que partir de que no se solicitó dicha atenuante en el escrito provisional de defensa, sencillamente porque la defensa no cumplimentó dicho trámite. Y tampoco como cuestión previa se formula escrito de defensa, siendo que en el trámite de conclusiones la defensa manifiesta modificar un inexistente escrito previo de calificación, introduciendo de palabra la petición de libre absolución y la apreciación de las dos atenuantes.

Si bien cabe, de la manera un tanto heterodoxa en que se introduce la atenuante analógica, considerar que se ha alegado en tiempo y forma, a los efectos el motivo que examinamos y sin perjuicio del análisis de la petición subsidiaria que se plantea en el recurso, que realizaremos más adelante, debe ser rechazado dicho motivo denunciando la incongruencia omisiva, por cuanto, conforme al criterio sentado por el T. Supremo, dicho vicio debió ser puesto de relieve por la defensa mediante la petición de complemento de la sentencia, al amparo de lo que dispone el art. 161 L.E.Crim . y concordante art. 267 L.O.P.J .

A este respecto cabe traer a colación dicha doctrina, que aun cuando se establece en relación al recurso de casación, es también plenamente aplicable al recurso de apelación, al tener la misma razón de ser, citando la STS 6-7-2017 : ' UNDÉCIMO.- 1.- Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia un defecto por incongruencia omisiva, al no haberse realizado mención alguna a lo largo de la sentencia a la solicitud formulada por esta parte en conclusiones, para el caso de que se estimase que el penado hubiera tenido participación en los hechos, sobre la aplicación de la eximente del artículo 20.5 del Código Penal , o en todo caso la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , de estado de necesidad, al encontrarse junto a su familia en un momento de acuciantes dificultades económicas.

Este motivo, también se formula para ser estimado de forma subsidiaria, para el caso de no apreciarse los anteriores.

2.- En primer lugar, como ya dijimos en nuestra STS 252/2017 y en la STS 629/2016 de 14 de julio , la admisibilidad de este motivo se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

Como en nuestra STS nº 586/2014 de 23 de julio , hemos de reiterar la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestras STS nº 272/2012 de 29 de marzo ; la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011 y en la nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo : «Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art.

161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso.

Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado «efecto ascensor»). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art.

851.3º L.E.Crim .» La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Vigente esta doctrina cuando se dictó en la instancia la sentencia aquí recurrida, no consta que la parte instara tal reclamación previa.

La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal .' b.- Como segundo motivo se alega falta de prueba de cargo e infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por una parte por la documental, singularmente los mensajes recibidos por la víctima y el testimonio de la resolución dictada por el JVM nº 1 de Arona (fols. 172 y ss.), así como la declaración de la víctima.

Por otra parte tenemos la declaración del acusado, que parcialmente reconoce los hechos.

Tal como hemos señalado parte de dicha prueba lo es de cargo y con aptitud suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En consecuencia no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y la falta de prueba de cargo señalados en el motivo. Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo, con dicha naturaleza y aptitud, efectivamente acredita los hechos en que se basa la acusación y a lo que provee el siguiente motivo del recurso.

c.- Consta en las actuaciones, por remisión del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, traído al plenario por vía de reproducción, sin que la defensa se opusiera a dicha fórmula, el Auto de fecha 26-4-2012 con la siguiente Parte Dispositiva: 'QUE DEBE ACORDAR Y ACUERDA, COMO MEDIDA CAUTELAR URGENTE LA PROHIBICIÓN A D. Alejandro DE ACUDIR AL DOMICILIO DE DÑA. Joaquina , ASÍ COMO APROXIMARSE A DISTANCIA INFERIOR A 100 METROS O COMUNICAR CON LA CITADA PERSONA DE CUALQUIER FORMA MIENTRAS SE TRAMITA ESTA CAUSA, TANTO EN SU DOMICILIO, COMO FUERA DE ÉL, EN SU CENTRO DE TRABAJO O EN CUALQUIER LUGAR FRECUENTADO POR LA MISMA.

Adviértase al citado imputado que el incumplimiento de lo aquí acordado constituiría un delito de desobediencia grave a la Autoridad Judicial, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales en que pudiera incurrir y que podrá determinar la adopción de medidas restrictivas de su libertad más graves.' Consta, además, en el exhorto remitido la notificación y requerimiento al acusado, así como la vigencia de la medida a fecha5 de abril de 2016. Los hechos ocurren los días 31-10 y 1-11 de 2013.

Por otra parte el acusado reconoció en el plenario conocer la medida cautelar impuesta, con la matización que examinaremos, y reconoció haber mantenido comunicación por medio de Facebook, no sólo los días que se declaran probados, sino más veces.

Los mensajes constan aportados a las actuaciones y son reconocidos por la víctima como enviados por el acusado.

La excusa que da el acusado de su actuación consiste en que no consideraba que estuviera prohibido comunicarse por Facebook, lo que en el recurso se articula como un vacío probatorio, por cuanto no ha quedado demostrado que el Auto de fecha 26-4-2012 , contuviera prohibición de usar una red social al acusado, que utilizaba la denunciante.

Dicha alegación y argumentación no puede sino tener muy escaso recorrido, quedando en eso, una inocua excusa, sin relevancia exculpatoria.

Que a estas alturas se tengan dudas de que las redes sociales en general y Facebook en particular, es una forma de comunicación, resulta un despropósito, por utilizar un término amable.

Un simple vistazo a internet, entre numerosísimas entradas, pone de relieve sobre las redes sociales lo siguiente: ' ¿Qué son las redes sociales? Las redes sociales son sitios de Internet formados por comunidades de individuos con intereses o actividades en común (como amistad, parentesco, trabajo) y que permiten el contacto entre estos, de manera que se puedan comunicar e intercambiar información.

SKIP Tipos de redes Sociales Si se quisiera clasificar a las redes sociales, podría hacerse según su origen y función: Redes genéricas : Son muy numerosas y populares (como Facebook o Twitter).

Redes profesionales : Como LinkedIn, que involucran individuos que comparten el ámbito laboral o que buscan ampliar sus fronteras laborales y pueden ser abiertas o cerradas.

Redes temáticas : Relacionan personas con intereses específicos en común, como música, hobbies, deportes, etc., siendo la más famosa Flickr (temática: fotografía).

Fuente: http://concepto.de/redes-sociales/#ixzz5G2jgUEh4' Otra referencia en este sentido: 'Definición de Red social Una Red Social es una estructura social integrada por personas, organizaciones o entidades que se encuentran conectadas entre sí por una o varios tipos de relaciones como ser: relaciones de amistad, parentesco, económicas, relaciones sexuales, intereses comunes, experimentación de las mismas creencias, entre otras posibilidades.

Desde la década pasada las redes sociales rigen el mundo y han cambiado la forma en la que nos comunicamos. Según la última encuesta de Smart Insights sobre Mobile Marketing, en 2015 el 79% de los usuarios de teléfonos inteligentes aseguró utilizar aplicaciones móviles casi todos los días y pasar cerca del 86% de su tiempo navegando en la web, ¡imagina cómo será para los años futuros! Conectados con el mundo La tecnología está volviendo la comunicación a distancia más accesible y las redes sociales forman hoy una parte fundamental en la vida de las personas Sin duda alguna, la principal ventaja que nos brinda este nuevo canal de comunicación es la posibilidad de estar en contacto con personas que están en cualquier lugar y zona horaria, a muy bajo costo. Esto nos permite compartir noticias interesantes sobre nuestra vida a través de estados, imágenes y vídeos que muestren detalles acerca de nuestro día a día, dándoles la oportunidad a nuestros familiares y amigos que viven lejos, de sentir que son parte importante de nuestra vida, sin necesidad de un boleto de avión o de llamadas telefónicas de larga distancia.

Pero las relaciones personales no son lo único, las redes sociales también nos ayudan a mantenernos informados en tiempo real, sobre lo que acontece a nuestro alrededor. Hoy todos somos reporteros callejeros pues a través de las plataformas digitales nos podemos expresar, manifestar, movilizar gente o transmitir nuestro desacuerdo ante las problemáticas actuales.

El efecto dominó de este medio hace que los contenidos que se publiquen se viralicen al poco tiempo de ser lanzados. Todo mensaje que se transmite en la red se reproduce miles de veces y esto ha permitido desde masivas convocatorias a marchas, hasta sacar a la luz información restringida.

Las redes sociales de internet se han convertido sin dudas en un fenómeno social que revoluciona la manera de comunicación y la interacción que hasta el momento teníamos los seres human os.

Básicamente, la misma es una comunidad virtual en la cual los usuarios ingresan para interactuar con personas de todo el mundo que poseen gustos e intereses en común, siendo sus funciones principales las de conectar a los usuarios que se conocen o no, pero que desean hacerlo, permitir la centralización de información y de recursos (fotos, videos, pensamientos y más) en un único lugar de fácil acceso e intercambio con otros en el cual son los propios usuarios quienes generan y administran sus propios contenidos.' Por citar una fuente más autorizada, cabe hacer referencia al OBSERVATORIO TECNOLÓGICO del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, del Gobierno de España, que al respecto señala lo siguiente: Definición de redes sociales El concepto de red social ha adquirido una importancia notable en los últimos años. Se ha convertido en una expresión del lenguaje común que asociamos a nombres como Facebook o Twitter. Pero su significado es mucho más amplio y complejo. Las redes sociales son, desde hace décadas, objeto de estudio de numerosas disciplinas. Alrededor de ellas se han generado teorías de diverso tipo que tratan de explicar su funcionamiento y han servido, además, de base para su desarrollo virtual. Con la llegada de la Web 2.0, las redes sociales en Internet ocupan un lugar relevante en el campo de las relaciones personales y son, asimismo, paradigma de las posibilidades que nos ofrece esta nueva forma de usar y entender Internet. Vamos a definir las redes sociales teniendo en cuenta todos estos matices con el fin de entenderlas mejor como fenómeno y herramienta.

En sentido amplio, una red social es una estructura social formada por personas o entidades conectadas y unidas entre sí por algún tipo de relación o interés común. El término se atribuye a los antropólogos británicos Pascual y Pedro . Las redes sociales son parte de nuestra vida, son la forma en la que se estructuran las relaciones personales, estamos conectados mucho antes de tener conexión a Internet. En antropología y sociología, las redes sociales han sido materia de estudio en diferentes campos, desde el análisis de las relaciones de parentesco en grupos pequeños hasta las nuevas investigaciones sobre diásporas de inmigrantes en entornos multisituados. Pero el análisis de las redes sociales también ha sido llevado a cabo por otras especialidades que no pertenecen a las ciencias sociales. Por ejemplo, en matemáticas y ciencias de la computación, la teoría de grafos representa las redes sociales mediante nodos conectados por aristas, donde los nodos serían los individuos y las aristas las relaciones que les unen. Todo ello conforma un grafo, una estructura de datos que permite describir las propiedades de una red social. A través de esta teoría, se pueden analizar las redes sociales existentes entre los empleados de una empresa y, de igual manera, entre los amigos de Facebook.

Estructura de redes mediante un grafo. Imagen de Verarex; @flickr Otras teorías sobre redes sociales han sido concebidas y analizadas por diferentes disciplinas, como la popular teoría de los Seis grados de separación, un hito de las redes sociales en Internet. Fue inicialmente propuesta por el escritor Frigyes Karinthy en 1930 y en la década de los 50, el politólogo Ithiel de Sola Pool y el matemático Manfred Kochen intentaron demostrarla matemáticamente, aunque sin conclusiones satisfactorias. Esta teoría sostiene que se puede acceder a cualquier persona del planeta en sólo seis 'saltos', por medio de una cadena de conocidos las personas están relacionadas unas con otras a través de cinco intermediarios. Se basa en la idea de que el grupo de conocidos crece exponencialmente con los enlaces en cadena, y harían falta, únicamente, cinco de estos enlaces para cubrir la totalidad de la población mundial. En 1967, el psicólogo estadounidense Stanley Milgram realizó el experimento del mundo pequeño con la intención de demostrar la teoría. El experimento consistía en enviar una postal a un conocido para que, a través de su red de contactos, llegara a un destinatario del que sólo sabían su nombre y localización. Milgram constató que hacían falta entre cinco y siete intermediarios para contactar con una persona desconocida. Esta teoría ha sido muy estudiada y también cuestionada, pero con la aparición de Internet y el auge de las redes sociales on- line cada vez parece más fácil comunicarse con cualquier persona, exclusivamente, en seis pasos. En 2003, el sociólogo Duncan J. Watts recogió la teoría actualizada en su libro 'Seis grados: la ciencia de las redes en la era conectada del acceso' (Véase referencia en 'Libros y artículos recomendados'). Watts intentó probar la teoría de nuevo, esta vez a través del correo electrónico con personas de todo el mundo, su conclusión también fueron los famosos seis grados de separación. El software original de las redes sociales virtuales parte de esta teoría, de hecho existe en Estados Unidos una patente llamada six degrees patent por la que ya han pagado las redes sociales LinkedIn y Tribe. Actualmente, Yahoo! y Facebook se han unido para comprobarla una vez más, y están llevando a cabo una investigación con el mismo nombre que utilizó, en 1967, Stanley Milgram: Yahoo! Research Experimento del mundo pequeño. La metodología es la misma, se participa como remitente de un mensaje que debe llegar, mediante sus contactos, a un destinatario final que asignan estas compañías. También permiten la participación, aunque de manera más restringida, como destinatario final mediante una solicitud y un proceso de selección.

Teoría de los seis grados de separación. Gráfico de Beth Kanter; @flickr Entre el envío de postales de Milgram y el experimento de Yahoo! y Facebook hay notables y obvias diferencias de comunicación. El funcionamiento y las características de las redes sociales, simplemente, cambian adaptándose a la tecnología de la que disponen. Esta tecnología transforma el modo en el que nos comunicamos y relacionamos, nos permite ampliar y desarrollar la propia estructura de la sociedad que, como hemos visto, se organiza en forma de redes.

En el lenguaje informático, la palabra red, por sí sola, ocupa un lugar destacado. Como ya sabemos, llamamos Internet a la red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación (Diccionario de la Real Academia Española, DRAE). El conocido vocablo anglosajón Web, el sistema de distribución de información basado en hipertexto accesible a través de Internet, se traduce al castellano como red o telaraña. Resulta obvio que la tecnología con la que trabajamos se basa en la organización en red, con una articulación que nos permite estar conectados por encima de las barreras físicas, y una disposición a la co-operación por medio de esas conexiones.

El advenimiento de la Web 2.0 revoluciona el concepto de red, las formas de comunicación cambian e Internet adopta características nuevas de colaboración y participación sin precedentes. A diferencia de la Web 1.0 de sólo lectura, la Web 2.0 es de lectura y escritura, donde se comparte información dinámica, en constante actualización. La Web 2.0 se ha llamado en muchas ocasiones la Web social y los medios de comunicación que ofrece también han incorporado este adjetivo, denominándose Medios Sociales o Social Media, en contraposición a los Mass Media, para mostrar el importante cambio de modelo que atraviesa la comunicación en la actualidad. Los profesores de la Universidad de Indiana, Andreas M. Kaplan y Michel Haenlein, definen los medios sociales como ''un grupo de aplicaciones basadas en Internet que se desarrollan sobre los fundamentos ideológicos y tecnológicos de la Web 2.0, y que permiten la creación y el intercambio de contenidos generados por el usuario'. El cambio se da verdaderamente a nivel usuario, que pasa de ser consumidor de la Web a interactuar con ella y con el resto de usuarios de múltiples formas. El concepto de medios sociales hace referencia a un gran abanico de posibilidades de comunicación como blogs; juegos sociales; redes sociales; videojuegos multijugador masivos en línea (MMO); grupos de discusión y foros; microblog; mundos virtuales; sitios para compartir vídeos, fotografías, música y presentaciones; marcadores sociales; webcast; etc.

Panorama de los Medios Sociales. Imagen de Fredcavazza; @flickr Las herramientas 2.0 tienen en común la participación colectiva a través de colaborar y compartir con otros usuarios. El cambio de mentalidad que supone esta nueva forma de comprender y utilizar Internet desarrolla la auténtica interacción, los individuos establecen relaciones entre ellos y las redes personales se convierten en lo más importante. Los foros permiten crear un perfil, los juegos sociales conocer al resto de jugadores, y los sitios para compartir vídeos enviar mensajes a otros usuarios. Todo esto, al fin y al cabo, posibilita la creación de redes sociales bajo distintos modelos, grupos de personas que se comunican por medio de Internet con un interés común, ya sea jugar en World of Warcraft, ver vídeos en Youtube o seguir los comentarios de Lady Gaga en Twitter. Cuando hablamos de las redes sociales basadas en Internet nos referimos a un genuino fenómeno social. El deseo de compartir experiencias y la necesidad de pertenencia al grupo provocan esta actividad colectiva, el software traslada los actos cotidianos a un sitio informático, facilitando la interacción de un modo completamente nuevo. Si antes llamábamos por teléfono a un amigo para decirle que estábamos pasando unos días en la playa, ahora podemos mostrar nuestra localización o transmitir esa información en nuestro estado, a todos nuestros contactos, en tiempo real. De igual manera, las redes sociales on-line hacen visible la organización social en forma de redes. Por ejemplo, Facebook nos muestra el número de amigos y, por medio de este servicio, podemos comprobar de un modo visual los contactos que conforman una parte de nuestra red social. LinkedIn categoriza los perfiles en función de su ocupación, lo que favorece el encuentro entre profesionales como si de una feria especializada se tratase.

También conviene tener en cuenta que las redes sociales en Internet, como fenómeno, engloban numerosas y variadas redes, por lo que, generalmente, se habla de ellas en plural. Es difícil encontrar una persona que sólo posea una cuenta en uno de los servicios que ofrece Internet. Normalmente, los individuos son usuarios activos de varios servicios, mediante los cuales, crean y mantienen diferentes relaciones personales. Prueba de ello es que, con las últimas actualizaciones, los servicios de redes sociales se están convirtiendo en un agregado de muchos servicios que funcionaban de forma separada. Podemos trasladar nuestro estado de Twitter a Tuenti, o ver un vídeo en Youtube y compartirlo en Facebook. Todo esto integra a los usuarios de un modo complejo, por lo que el concepto de servicio de red social se diluye, y acaba siendo una combinación de posibilidades de comunicación.

Las profesoras estadounidenses, Danah Boyd y Nicole Ellison, definen los servicios de redes sociales como 'servicios con sede en la red que permiten a los individuos: 1) construir un perfil público o semipúblico dentro un sistema delimitado o cerrado, 2) articular una lista de otros usuarios con los que comparten relaciones, 3) ver y recorrer esa lista de relaciones que las personas relacionadas tienen con otras dentro del sistema' (Véase referencia en 'Libros y artículos recomendados'). Otros especialistas plantean estos servicios como herramientas informáticas que permiten la creación de una red social on-line y que, para ello, tratan de operar en tres ámbitos de forma cruzada, 'las 3Cs': Comunicación, nos ayudan a poner en común conocimientos; Comunidad, nos ayudan a encontrar e integrar comunidades; y Cooperación, nos ayudan a hacer cosas juntos, compartir y encontrar puntos de unión. Según estas definiciones, muchos de los servicios y medios sociales 2.0 son servicios de redes sociales. Por otro lado, desde los Social Media, estos servicios se describen como medios de comunicación social centrados en la relación on-line, para distinguirlos del resto de medios sociales. Esta definición enfoca la diferencia en la función principal y el objeto en el que se centran estos servicios. Si bien es cierto que existen plataformas que se crean con el propósito de la relación entre las personas, como Facebook o Myspace, no podemos olvidar, como hemos visto, que hay otros servicios que permiten la creación de redes sociales on-line y que, estos mismos servicios, también integran otro tipo de aplicaciones. Sencillamente, las propiedades sociales de los servicios 2.0 fomentan la creación de redes sociales en Internet de diferentes maneras. Aunque Youtube o SlideShare se definan desde los Social Media como servicios de alojamiento de archivos para compartir, después de todo, mediante esa colaboración también se establecen redes sociales.

Siguiendo este razonamiento, podemos definir las redes sociales on-line como estructuras sociales compuestas por un grupo de personas que comparten un interés común, relación o actividad a través de Internet, donde tienen lugar los encuentros sociales y se muestran las preferencias de consumo de información mediante la comunicación en tiempo real, aunque también puede darse la comunicación diferida en el tiempo, como en el caso de los foros. No sólo nos relacionamos y compartimos con los demás, sino que, además, exponemos abiertamente y en tiempo real nuestros gustos y tendencias, expresando la propia identidad. Uno de los eslóganes de Flickr es, sin ir más lejos, 'Comparte tu vida en fotos'. En conclusión, las redes sociales on-line las crean los usuarios a través de las posibilidades de uso que ofrecen los servicios de Internet.' En definitiva las redes sociales, en general y Facebook en particular es un no ya tan novedoso medio de comunicación entre personas, y esta finalidad y resultado no podía desconocerlo el acusado, lo que es evidente por el contenido de los mensajes enviados.

Dado que el Auto que acordaba la media cautelar, prohibía cualquier forma de comunicación, debe entenderse comprendida, sin duda alguna, la utilización de las redes sociales - y Facebook-para ello, por lo que el acusado quebrantó la prohibición impuesta.

La conclusión a que llega el Juzgador de instancia, al valorar la prueba practicada, conforme al art.

741 L.E.Crim ., inmediación que le es privilegiada y reglas de la experiencia, se revela correcta y ajustada a derecho y en absoluto errónea, por lo que debe desestimarse el motivo.

d.- Como siguiente motivo se alega infracción de ley, al entender la parte recurrente que no concurre ninguno de los requisitos del tipo penal por el que viene condenado el recurrente.

El examen del motivo debe partir de que el relato de hechos probados ha quedado incólume, como consecuencia de la desestimación de los precedentes motivos.

Pues bien, a la vista de dicho relato, frente a lo que se mantiene en el presente motivo, sí concurren los elementos del tipo, que configuran el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Ha quedado acreditada la existencia de una medida cautelar de protección de la víctima, consistente, entre otros extremos, en la prohibición de comunicarse, por cualquier forma, con la víctima. Medida acordada en resolución judicial vigente, oportunamente notificada, con las prevenciones legales, al recurrente.

Ha quedado acreditado, por los mensajes aportados al procedimiento, que el acusado los envió a la víctima, estando vigente la prohibición.

Ha quedado acreditado que el acusado conocía dicha prohibición, revelándose una mera excusa el que considerara que quedaba fuera de la prohibición el que pudiera comunicarse por medio de Facebook, por lo que el elemento subjetivo concurre, habiendo actuado el acusado con conocimiento y voluntad de quebrantar la prohibición.

En consecuencia la integración de los hechos probados como un delito de quebrantamiento de medida cautelar, del art, 468.2 C. Penal , que realiza el magistrado a quo es ajustada a derecho, por lo que no existe infracción de la norma legal aplicable, por lo que debe desestimarse el motivo.

e.- Finalmente, como motivo subsidiario, plantea el recurso la apreciación de la atenuante analógica de confesión tardía.

Argumenta la parte recurrente que la confesión de los hechos, realizada en la única declaración judicial habida, significó que ninguna prueba tuviera que ser practicada en orden a dotar de veracidad la existencia del Auto del Juzgado de Arona ni las conversaciones escritas por el acusado, facilitándose sobremanera la labor de la instrucción.

Si bien es cierto que la jurisprudencia del T. Supremo aconseja apreciar los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal, en los casos en que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada ( STS 18-11-2008 ), también señala dicha jurisprudencia, que la confesión produce efectos atenuatorios cuando la conducta del acusado contribuye significativamente a esclarecer la investigación del caso.

En el caso presente el reconocimiento de que envió los mensajes a la víctima, no obstante existir una resolución judicial que había establecido una prohibición en tal sentido, resulta inane, desde el momento en que dichos datos, por lo demás objetivos u objetivados, mediante la aportación a la causa, ya constaban en las actuaciones, aportados por la denunciante y que es lo que motiva la incoación de las presentes diligencias penales, confirmándose la existencia de la medida cautelar por medio del exhorto remitido por el Juzgado que la estableció.

Ninguna aportación significativa al esclarecimiento de los hechos ha realizado el acusado, al margen de lo que ya obraba en el procedimiento. Reconocimiento de responsabilidad, por otra parte matizado, sobre la base de la inviable excusa alegada, de que ignoraba que la prohibición de comunicación, alcanzaba a las redes sociales.

Atendido lo anterior, como señala la STS 4-11-2008 : 'Si se parte de que la fundamentación de la atenuante es objetiva, constituida por la razón de política criminal de favorecer el descubrimiento del delito y sus autores, es claro que, desaparecida la utilidad o siendo esta mínima, ya desaparece la identidad de situación - de que parte la admisión de atenuante por analogía--, con la hipótesis de la confesión, que por surgir antes de iniciarse el procedimiento penal, releva a éste de la obtención de aquel descubrimiento.' La apreciación de la atenuante por analogía, requiere que la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos ( SSTS. 6-6-2002 , 25-9-2002 , 25-3-2003 ), lo que, como hemos expuesto, no se produce en el caso presente.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en nombre y representación de Alejandro , frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe..