Sentencia Penal Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 540/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 540/2019

SENTENCIA NÚMERO Nº 359/19.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

En la Ciudad de Almería, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 540/2019 el procedimiento abreviado 210/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito de impago de pensiones, siendo acusado Isidoro, representado por el Procurador Sr. Sánchez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Segura, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González De Lara

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'El acusado Isidoro, con DNl NUM000, mayor de edad y condenado anteriormente por Sentencia firme de fecha 5-12-2.014, de la Audiencia Provincial de Almería por delito de impago de pensiones a pena de multa ( ejecutoria n° 319/13 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Almería) viene obligado, primero por sentencia de mutuo acuerdo de fecha 27-03-2.006 del Juzgado de 1a Instancia n° 8 de Alicante y, posteriormente, por sentencia también de mutuo acuerdo de fecha 9-11-2.016 del Juzgado de 1a Instancia n° 3 de DIRECCION000, a abonar para la manutención de sus tres hijos menores de edad, por la primera sentencia 150 euros para cada uno y por la segunda 200 euros a la madre de estos Nieves, cantidad que el acusado, pese a tener suficiencia económica no ha ingresado en ningún momento.

Las mensualidades juzgadas en la antes citada causa llegan hasta junio de 2.011 ( ejecutoria n° 319/13 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Almería), por lo que en este procedimiento se reclaman desde esa fecha hasta el Auto de Procedimiento Abreviado en noviembre de 2.017. Ha quedado acreditado mediante testimonio del convenio regulador unido a la presente causa, de fecha 29 de julio de 2015, de la causa 729/15 del Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000, que se entregó la cantidad de 14.000 euros a la Sra. Nieves y con ello se saldo la deuda en concepto de pensión de alimentos anterior a su firma. El citado convenio regulador fue aprobado judicialmente en virtud de sentencia 118/2016 de fecha 9 de noviembre de 2016. Por tanto las mensualidades de pensión alimenticia no satisfechas por el acusado van desde agosto de 2015 hasta noviembre de 2017

Nieves denunció el 16 de marzo de 2.017.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 15 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal , así como a que indemnice a Nieves en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia comprensiva de las mensualidades de agosto de 2015 a noviembre de 2017 a razón de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para los tres hijos comunes de las partes, más las variaciones al alza del IPC que esa cuantía haya experimentado durante el citado período temporal y los intereses del artículo 576 LEC ; y costas del presente procedimiento.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, se alza la defensa mediante la interposición del presente recurso de apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente

Alega el recurrente un presunto error en la apreciación de la Ley por infracción de lo dispuesto en el artículo 227 y 228 del Código Penal, y en segundo lugar interesa la practica de prueba en esta segunda instancia.

Sin embargo, analizadas las actuaciones, y una vez visionada la grabación de la vista, hemos de concluir en la desestimación del recurso, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente, ninguno de los argumentos expuestos por el mismo pueden prosperar.

SEGUNDO.- Invoca la parte expresamente en el segundo motivo del recurso, una pretensión de practica de prueba en esta segunda instancia, si bien, en el primer apartado de su recurso, ya resalta la critica a la denegación de dicha prueba

Sin embargo dicha critica no puede ser compartida. Efectivamente, analizadas las actuaciones se comprueba que las referidas pruebas, fueron propuesta en el escrito de defensa (folio 153), si bien se denegaron por el Juzgado de lo penal (folio 161), lo que justificó que fuera interesada nuevamente en el acto de la vista, al amparo de lo prevenido en el 786.2 de la LECrim., que permite a las partes proponer nuevas pruebas al inicio del juicio oral. Ante la denegación de la diligencia de prueba en ese momento, la parte formuló protesta, y luego, volvió plantear la práctica de dicha prueba en esta segundo instancia, según señala el art 790.3 de la LECrim, siendo dicha diligencia denegada por esta Sala por auto de cinco de septiembre de dos mil diecinueve, sin que la parte recurriese dicha resolución, lo que supone la aceptación por la parte de la decisión judicial, e impide que pueda ser ahora nuevamente planteada.

En cualquier caso, habiéndose agotado las vías legales a su alcance, interesado la practicada de dicha prueba en segunda instancia, ninguna indefensión puede ser admitida, por lo que dicho motivo del recurso no pude ser admitido.

TERCERO.- El principal motivo del recurso, se justifica en un presunto error en la valoración de la prueba al considerar la parte que no se ha acreditado la capacidad económica del acusado. Sostiene el recurrente que su cliente no tenía disposición económica para atender las obligaciones económicas que le fueron impuestas, y tras resalta la denegación de pruebas que propusieron en tiempo y forma, relatando los mismos argumentos que ya puso de manifiesto en la instancia, relativa a que al acusado se le retuvo en otra causa con la misma denunciante, 64.000 euros, entregando a la denunciante la parte que le correspondía, pero el el Juzgado no devolvió el resto. Por ello, afirma que aunque es cierto que no abonó la pensión de alimentos en muchos meses fue debido a carecer de ingresos para ello. Tras analizar los requisitos del tipo penal concluye que no puede sancionarse las conductas de imposibilidad de pago como el presente por lo que interesa la absolución de su cliente.

No puede sin embargo compartirse dichos postulados. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2001 establece que los elementos del delito de abandono de familia en su vertiente de impago de pensión alimenticia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. No siendo necesario la concurrencia de ningún dolo especifico, bastando, tal y como viene formulado en el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, significando que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones los requisitos de integridad, identidad e indivisibilidad ( arts. 1157, 1166 y 1169 del C.C.), de tal manera que integra el tipo, es decir, no eliminaría el ilícito penal, el pago parcial o incluso el pago a posteriori, lo contrario sería dejar al libre albedrio del condenado el cumplimiento de las resoluciones judiciales, en perjuicio de los esposa e hijos, precisamente a los económicamente más débiles que se trata de proteger.

Partiendo de los requisitos de la anterior figura delictiva, en el presente caso, no se cuestiona la concurrencia de los dos primeros elementos del tipo penal, así en cuanto al primero, se admite la realidad de la existencia y vigencia de la obligación de pago de alimentos impuesta por sentencia judicial. En segundo lugar se admite la realidad de los impagos por parte del acusado, cuestión que él mismo admite. De este modo, el único requisito que se discute por el recurrente es el tercero, en concreto la voluntad de incumplir la obligación de pago.

Es cierto, que caso de acreditarse la imposibilidad real de abono de la deuda en cuestión, estaríamos ante una situación que imposibilitaría la condena. En tal sentido ya hemos resaltado en previas sentencias de esta misma Audiencia (2 de septiembre de 2015, 18 de noviembre de 2015, y 11 de abril de 2016), que el tipo penal analizado ( art. 227 del CP) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, ya que podría suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977), que dispone que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Partiendo de lo anterior, hemos de analizar el caso concreto ahora enjuiciado. Concluía la Magistrada que el acusado disponía de capacidad económica suficiente para hacer efectivo el abono de las pensiones devengadas, y a pesar de ello, no las abonó. Postura que es compartida por esta Sala. Destaca la sentencia de instancia la existencia de capacidad económica del acusado y su voluntad rebelde al pago de la referida pensión por diversos motivos, todos ellos,plenamente compartidos por este Tribunal. Así destaca que la principal razón por la que sostiene que no abono importe alguno, igual que reitera en el recurso, deriva de considerar que no debía nada en este concepto, pues se le había embragado en la ejecutoria n° 319/13 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Almería más cantidad que la debida. Sin embargo, como destaca la Juzgadora de Instancia con acierto, esa misma afirmación la manifestó en sede de instrucción en fecha 27 de septiembre de 2017, sin que, tras la misma, haya acreditado ni la realidad de dicho exceso de embargo, ni acción tendete a su devolución, ni lo más importe abono de cantidad alguna tras esa fecha para pago de alimentos.

A todo lo anterior debe agregarse que el mismo acusado, como destaca la sentencia de instancia, en su interrogatorio admitió que tiene ingresos, ' de una prestación no contributiva por la que recibe una cantidad de aproximada de 430 euros si bien reconoce que trabaja 'en negro' cortando el pelo a domicilio', y a pesar de ello, y aun tratándose de unos ingresos pequeños, no atendió a sus obligaciones familiares ni tan siquiera minimamente. A lo anterior debe agregarse que la pensión alimenticia se estableció en virtud de un convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo por las partes, por lo que el acusado se comprometió voluntariamente a satisfacer dicho importe, sin que atendiera a dicho pago en momento alguno, como el mismo reconoció, lo que justificó incluso una previa condena por este mismo delito, y sin que tras la misma alterara su conducta desatendiendo de igual modo el pago referido. De igual modo en la averiguación económica realizada por el juzgado (folios 87 y 94) se acredita que es titular de ocho vehículos, habiendo pagado incluso el seguro de alguno de los mismos durante el tiempo de impago de las referidas pensiones, lo que evidencia que antepuso otras obligación económicas al sustento de sus hijos.

En base a todo lo anterior, se concluye que queda justificada la realidad de la solvencia económica del acusado que justifica su condena. Ciertamente el acusado tenía pleno conocimiento de su obligación de pagar las prestaciones económicas fijadas, y de la prueba practicada puede concluirse que tenía una voluntad evidentemente rebelde al cumplimiento de las mismas, pues se desentendió de dicha obligación. Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida.

CUARTO. Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el el procedimiento abreviado 210/2018, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.