Sentencia Penal Nº 36/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 41/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

Dª. GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA.-

ROLLO SUMARIO.- 41/06

SUMARIO.- 4/06

JDO. INSTRUC.- Nº 40 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 36

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. MIGUEL ANGEL COBOS GOMEZ DE LINARES

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Madrid a 26 de Enero de 2007

Vista, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN 3ª de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 4/2006 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 de MADRID, seguida por delitos de violación, detención ilegal, robo con intimidación y lesiones, como acusado Germán , con NIE NUM000 , de 26 años de edad, nacido el 14 de Diciembre de 1.980, hijo de Marc Daniel y de Vidalina, natural de Paraguay y vecino de Madrid, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde 29.X.2005, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular personada, Carina , representada por la Procuradora Dña Raquel García Moneva y defendida por la Letrada Dña. Mercedes Chato Franco y dicho acusado, representado por la procuradora Dña. Mª de los Angeles Fernandez Aguado y defendido por el letrad D. José Luis Redondo Bellón, siendo Magistrado ponente D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado los pasados días 22 y 23 de Enero, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado el primer día, quien reconoció su participación en todos los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal, por lo que éste y los letrados de la acusación y de la defensa no consideraron necesaria la practica de la prueba testifical propuesta para ese día, renunciando a ella, así como a parte de la pericial propuesta señalada para el día siguiente, en el que se practicó la pericial del médico forense D. Luis Segura Abad, de la psicóloga Dña. Alicia , de los médicos forenses Dña. Leonor Hidalgo y Dña. Raquel Barrero y de D. Miguel Ángel Castillo, éste último por videoconferencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180-1º. 5 del Código Penal , de un delito de detención ilegal del art. 163-1º del Código Penal , de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas del art. 242.1 y 2 del Código Penal y de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autor criminalmente responsable al acusado, por lo que solicitó se le impusieran las penas de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena por el delito de agresión sexual, de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de detención ilegal, la pena de cuatro años de prisión por el delito de robo con igual accesoria y la de cuatro años de prisión por el de lesiones con la misma accesoria. Abono de costas procesales. Por el delito de agresión sexual, según lo establecido en el art. 57 del Código Penal , se imponga la medida de alejamiento de la persona y domicilio de la perjudicada durante 10 años. Indemnizará a Carina en 13.170 euros por los días de curación e incapacidad derivadas de las lesiones, en 15.000 euros por las secuelas, en 30.000 euros por daño moral y en 520 euros por los efectos sustraídos. Intereses legales.

La acusación particular personada realizó la misma calificación jurídica que el Ministerio Fiscal, con aplicación al delito de agresión sexual también de la circunstancia 1ª del art. 180.1 solicitando la misma pena que el Ministerio Fiscal por ese delito, seis años de prisión por la detención ilegal y cinco años de prisión por el robo y por las lesiones. Costas, incluidas las de la acusación particular, solicitando como indemnización por las secuelas 24.000 euros, 60.000 euros por daño moral y 517 euros por el dinero y efectos sustraídos, con los intereses legales del art. 576.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, admitió, en parte, las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y estimó que su defendido era autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal y de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal y que los hechos no eran constitutivos de un delito de detención ilegal y de un delito de lesiones, subsidiariamente de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal y que concurría en su defendido la eximente incompleta de trastorno mental por intoxicación de alcohol y cocaína del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal y subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 del Código Penal .

Hechos

El procesado, Germán , nacido en Paraguay el 14 de diciembre de 1980, de nacionalidad francesa, titular del Nº Ordinal de Informática nº NUM003 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 3:00 horas del día 19 de agosto de 2005, a través de una ventana, se introdujo en el domicilio de su vecina Carina , nacida el 31 de mayo de 1976, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM005 , de Madrid, tras subir por el tubo de desagüe de la fachada del inmueble, cogió un cuchillo de cocina, se lo puso en el cuelo, mientras le decía "si te mueves te rajo, si gritas te voy a matar, te voy a hacer todo el daño que me han hecho a mi, no es la primera vez que violo y mato a una chica...", la obligó a dirigirse al dormitorio y a desprenderse de su ropa interior, reiterando "no es la primera vez que mato, ya lo he hecho muchas veces, no me importa hacerlo una vez mas", y, con intención de satisfacer su ánimo lúbrico, después de un forcejeo, en el que Carina intentó arrebatarle el cuchillo, y en el que el procesado le produjo un corte en el dedo índice de la mano izquierda, la penetró por la vagina sin utilizar preservativo.

A continuación la obligó a realizarle una felación, e intentó penetrarla analmente, a lo que acabó desistiendo el procesado ante la oposición que mostraba Carina , procediendo nuevamente a penetrarla por la vagina y a obligarla a chuparle los testículos, mientras él se masturbaba, hasta llegar a eyacular en el rostro de Carina .

Posteriormente, alrededor de las 4:50 horas, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, y siempre esgrimiendo el cuchillo, obligó a Carina a vestirse y a salir del domicilio, dirigiéndose a la sucursal del Banco Sabadell sita en la esquina de la C/ Alcalá con la C/ DIRECCION001 , donde intentó que Carina efectuara un reintegro en el cajero automático por importe de 300 euros, cantidad de la que no disponía Carina en su cuenta, por lo que se dirigieron a otro cajero del Banco Zaragozano, sito en la C/ DIRECCION001 con Hermosilla donde obligó a Carina a extraer del cajero 200 euros, cantidad de la que se apoderó el acusado. Por último en la Sucursal del Banco Santander de la C/ Doctor Esquerdo esquina con la C/ Ayala procedió a consultar el saldo de la cuenta, sin extraer cantidad alguna.

A continuación obligó a Carina a regresar al domicilio, y a desnudarse, con intención de tener relaciones sexuales, no haciéndolo finalmente; ató de brazos y piernas a Carina a la cama, le colocó el cuchillo en sus genitales, rompiendo a llorar Carina , que temerosa de que la matara le pedía "que le diera una oportunidad". El procesado abandonó el domicilio, después de sustraer 215 euros, un teléfono móvil valorado en 100 euros, y las llaves del inmueble, tasadas en 2 euros.

Sobre las 15:00 horas Carina logró desatarse y pedir ayuda.

Como consecuencia de la agresión Carina sufrió una infección por virus por contagio y trastorno de stress postraumático, que tardaron en curar 218 días, durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando varias asistencias facultativas, tratamiento medicamentoso, psiquiátrico y psicológico con psicofármacos, quedándole como secuela síndrome de stress postraumático. Carina resultó igualmente con una herida incisa en la cara palmar del 2º dedo de la mano izquierda, producida con el cuchillo, una erosión circular en muñeca derecha con fondo equimótico y una puntura con hemorragia cutánea de tres cms. de diámetro en región cervical izquierda, heridas que precisaron para la sanidad de una primera asistencia, tardando en curar tres días sin impedimento.

Fundamentos

A) SOBRE LOS HECHOS

PRIMERO.- El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al reconocer el procesado al declarar en la primera sesión del juicio su autoría en todas y cada una de las acciones antijurídicas relatadas por el Ministerio Fiscal en la acusación formulada contra él y ser preguntado por cada una de ellas, por lo que se ha procedido a transcribir el relato de los hechos que, como acusación, formulaba el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en el expresado momento procesal. Del mismo modo procedió el acusado al recibirle declaración como imputado en el juzgado de instrucción el día siguiente de su detención, el 30.X.2005 (folios 75 a 77 ), relatando, de forma muy similar a como la denunciante había relatado lo acontecido en la madrugada y mañana del día de los hechos, 19 de Agosto de 2005, ante la policía (folios 42 a 48), y días después (folios 49 y 50)en el atestado instruido en la Brigada provincial de delincuencia sexual, y declaró después en el juzgado (folios 115 a 117).

Tienen incidencia periférica, a fin de corroborar la veracidad del expresado relato de lo acontecido la inspección realizada por la policía del piso de la denunciante donde se desarrollaron la mayor parte de los hechos enjuiciados (folios 170 y 171, y fotos sobre folio 173), la fotografía del acusado con una amiga (folios 56 y 161) y los fotogramas obtenidos por la cámara de seguridad de una entidad bancaria (folios 65 y 66; 222 y 223), observándose en el primero de ellos como el acusado lleva agarrada a la denunciante por el hombro con una mano y en la otra lleva el cuchillo, así como el CD de la grabación de la expresada cámara (folio 213). También la tiene la huella del acusado obtenida en un vaso intervenido al pie de la cama del domicilio y en otro en la cocina (folios 234) y el análisis realizado por la policía científica (folios 245 sgts).

Sobre las consecuencias físicas y psíquicas de los hechos enjuiciados en la denunciante, sujeto pasivo y víctima de ellos, han declarado en la segunda sesión del juicio el médico forense que inicialmente la examinó en el protocolo de agresiones sexuales del hospital de la Paz (folios 5 y 6), así como el que la examinó en el juzgado de instrucción el 30.11.05 (folio 182) y realizó meses después el informe de sanidad de las lesiones físicas y perjuicios que tuvo a consecuencia de los hechos (folio 283). Tiene especial relevancia a fin de apreciar, y valorar, estas últimas la documentación que consta en las actuaciones después del primer informe (folios 183 y 184; 190 a 208), así como el informe psicológico también aportado (folios 185 a 189; 254 y 255), cuya autora ha declarado en el juicio oral. Asimismo consta en las actuaciones la tasación pericial de los bienes muebles sustraídos (folio 287 a 289).

Por otra parte, ya se relató, por el acusado al declarar en el juzgado, tras negarse a hacerlo en el atestado policial en uso de su derecho constitucionalmente recurrido (folio 24), el consumo de bebidas alcohólicas y de cocaína por él realizado en la noche de los hechos, antes de acceder al domicilio de la víctima, como también lo ha manifestado en el juicio oral y argüido su defensa al calificar jurídicamente los hechos y en el informe realizado. Por las características de los hechos enjuiciados, acaecidos en un período dilatado de tiempo, con sucesivas acciones antijurídicas cometidas, que algunas requieren cierta plenitud de conciencia y voluntad, y, especialmente, por el modo -escalamiento complicado- de acceder el acusado al citado domicilio -así lo ha reconocido también el acusado e introducido en el anterior relato fáctico de esta resolución-, no puede entenderse acreditado que la ingesta alcohólica y de estupefacientes realizada por él mermara sus facultades psicofísicas y que le dificultara comprender la ilicitud de las sucesivas acciones por el desarrolladas, aunque la víctima corroborase al declarar sobre los hechos que el acusado olía a alcohol y que arrastraba la voz, como indicio o síntoma de alguna sustancia estupefaciente (folio 42). En todo caso, el acusado fue examinado en el juzgado (folio 86) por el citado médico forense que informó la evolución de las lesiones de la víctima, y ha sido, de nuevo, examinado por los médicos forenses de esta Audiencia Provincial, quienes han declarado en el juicio oral.

A preguntas de su defensa dijo el acusado cuando declaró en el juzgado que solamente consume droga cuando se va de fiesta y que nunca ha estado sometido a tratamiento psiquiátrico, no contradiciendo tales manifestaciones al declarar en el juicio oral.

B). FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la libertad sexual, de agresión sexual con acceso carnal con uso de armas, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1ª y 5ª del Código Penal ; de un delito de robo con intimidación en las personas previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal ; de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 del Código Penal ; y de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del mismo cuerpo legal.

El primer delito, de agresión sexual, se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la conducta de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1998, 24 de septiembre de 2003, 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004, 29 de enero, 21 de abril, 20 de mayo, 2,7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005 ).

Hoy resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo.

El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal , bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», si bien no supone una tutela del completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que los sujetos puedan resultar forzados o inducidos por otros a prácticas sexuales no deseadas de manera libre, voluntaria y consciente. Indudablemente protege también el derecho a retractarse de un consentimiento inicial, pues el ejercicio de la libertad comprende el derecho a acceder a mantener contactos sexuales y también a desistir de ellos. En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad, y demostrada la voluntad contraria a la realización del acto sexual por parte de quien es sujeto pasivo de la agresión, el delito se ha producido.

Por consiguiente, el ejercicio de la facultad de decidir libremente si se tienen o no relaciones sexuales puede ser obviamente afectado aunque el sujeto activo de la conducta las haya mantenido habitualmente con la víctima en momentos anteriores, o aunque se trate de una persona con un vínculo sentimental de especial intensidad, o incluso aunque en un principio se haya consentido explícitamente en mantenerlas; por estas razones, también se conserva la libre determinación de la propia sexualidad en supuestos como el enjuiciado, en el que no hubo un acuerdo expreso al efecto, pero a partir de los actos precedentes se deducía con seguridad la aceptación inicial de las relaciones sexuales. Todas estas circunstancias no otorgan el derecho a imponer una conducta sexual no querida, ni siquiera en el ámbito de la relación matrimonial estricta (Sentencias de 1 de diciembre de 2004 y 29 de enero de 2005 ).

En el supuesto enjuiciado no se aprecia por el tribunal la continuidad delictiva aplicada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y cuestionada por la defensa, ya que, atendido el relato fáctico declarado probado, y reconocido por el acusado, se produjeron por éste los relatados ataques contra la libertad sexual de la víctima -penetración vaginal primero, bucal después, tentativa de anal, de nuevo vaginal y actos lúbricos posteriores- dentro de un mismo espacio temporal, sucesivamente, con unidad material de acción, en el marco de una misma ocasión, en circunstancias inmediatas de tiempo y lugar (Sents. Sala 2ª de T.S. entre otras, de 13.12.88, 15.2.97 y 28.6.99 ).

Sí concurre, en cambio, la agravación específica quinta del art. 180.1 del Código Penal , al haber reconocido el acusado que empleó un cuchillo para doblegar la voluntad de la víctima y en el curso de sus acciones sucesivas atentatorias contra la libertad sexual de ésta.

Si bien es cierto que tiene declarado esta Sala, como son exponentes las SS 1667/2002, de 16-10 y 431/99, de 23-3 , que no procede la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios ya que ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio non bis in idem al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada, y que lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, siendo no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, y que habrá de ponderarse en cada caso con sana cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren, no lo es menos que en este caso fluye sin duda ese peligro especialmente relevante para la vida de las víctimas teniendo en cuenta el arma esgrimida y la zona del cuerpo amenazada y los términos en los que se expresó el agresor. Así las cosas, esta agravante específica ha sido correctamente apreciada (S 383/2003, de 14-3 y 486/2003, de 25-3 ).

A pesar de que el Ministerio Fiscal no califica el ataque contra la libertad sexual enjuiciado y sí lo hace la acusación particular, entiende el tribunal que concurre también la agravación específica primera del expresado ordinal y artículo.

En relación con esta cuestión, la sentencia de la Sala 2ª del T.S. 1414/2005, de 21 de noviembre , la entendió aplicable en un supuesto de varias penetraciones vaginal, con felaciones intermedias, en varias posturas razonando, en su tercer fundamento primero, que esta circunstancia permite ampliar la pena de la agresión sexual que parece que no discute frontalmente, lo que resultaría inútil, a la vista del hecho probado, por estimar que las circunstancias desvalorativas que se contiene en el mencionado precepto, no se dan en el caso presente; segundo, que la agravante se basa específicamente en la concurrencia de una acción particularmente degradante o vejatoria en la comisión de la agresión sexual y que merezca una valoración diferente del abuso de superioridad que ya ha sido aplicado para no caer en la doble apreciación de un elemento agravatorio. La acción homicida se concentra en hechos que, en principio, nada tienen que ver con la forma en que se lleva a cabo la agresión sexual. De una manera persistente e insistente somete a la víctima a una sumisión sexual, imponiéndole además comportamientos que suponen, no sólo un exceso en la ejecución de la agresión sino un aumento, de manera importante, del sufrimiento de la agredida que se ve sometida a un trato especial y gravemente vejatorio.

En la sentencia 366/05, de 28 de Marzo , se exponía al respecto que los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad.

Esta degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad aún mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en un acceso canal violento por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías.

Sin embargo, este carácter vejatorio y degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y pueden ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

Por otro lado, es de tener en cuenta que la agravación del artículo 180.1.1ª EDL 1995/16398 , no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo EDJ 2001/7540 ).

Solo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio.

Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179 EDL 1995/16398 , una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997 EDJ 1997/629 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994 ).

Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio EDJ 2003/49562 , "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuricidad que representa el "modus operando" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorios efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima".

En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de 26 de marzo EDJ 2003/6678, la STS núm. 383/2003 , de 4 de marzo EDJ 2003/6632, STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre EDJ 2002/44550 , entre otras".

Por ello, en los hechos enjuiciados en la presente causa, en los que, siempre con la conminación de un cuchillo -ya apreciada como agravación específica-, el acusado tras satisfacer sus deseos sexuales repetidamente por vía vaginal, e intentarlo por vía anal, y bucal, obligó a la víctima a chuparle los testículos hasta eyacular en la cara de ésta, y, tiempo después, tras apoderarse del dinero de ésta en la extracción realizada con su tarjeta de crédito en un cajero, al regresar a su domicilio la obligó a desnudarse y le colocó un cuchillo en los genitales, entiende el tribunal que la intimidación desplegada en el curso de tales hechos fue especialmente degradante y vejatoria para la víctima.

Los hechos acaecidos después de la referida agresión sexual, ya en la vía pública, de obtención en la forma relatada, bajo la amenaza del cuchillo que llevaba el procesado, de dinero perteneciente a la víctima de un cajero automático, con ánimo de lucro, son legalmente constitutivos del expresado delito de robo agravado por el medio empleado que llevaba el acusado para su comisión.

Atendido el relato fáctico declarado probado, y reconocido por el acusado, los hechos enjuiciados son también constitutivos del delito de detención ilegal a éste imputado, en el que la forma comitiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener", fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad de una persona; afecta a un derecho fundamental, cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 CE y 489 LECr, que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto (art. 19 CE ). Esta libertad, a la que se refiere exclusivamente el art. 17.1 CE , se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado:"encerrar", o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto "detención" (ATC 126/82; SSTS 53/99, de 18-1; 801/99, de 12-5; 164/2001, de 5-3; 523/2002, de 1-3 ). La expresada doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que en lo que excede de la violencia o intimidación necesaria para la agresión sexual (violación), ésta puede concurrir con la detención ilegal (SSTS 513/97, de 19-4; 33/2001, de 17-1; 1108/2002, de 11-6 ). Pero hay que estar al caso concreto (STS 1084/2001, de 9-6 ).

La autonomía del delito de detención ilegal supone que la privación del derecho fundamental (a la libertad) tenga una existencia sustantiva y propia, con independencia de la propia retención derivada del delito de agresión sexual (STS 219/2003, de 10-2 ) (STS 2084/2002, de 20-12 ).

Atendido el contenido del informe de sanidad (folio 283) de las lesiones de la sujeto pasivo de las acciones antijurídicas enjuiciadas, en relación con el informe psicológico de esta y documentación aporta, ya referidos y sometidos a contradicción en el juicio, aunque en la Sala General de la Sala 2ª del TS, celebrada el 10-10-2003 , se adoptó el Acuerdo, respecto de las secuelas de las lesiones psíquicas que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración y efectos e la responsabilidad civil, y el tratamiento psicológico a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del miso ha realizado la doctrina y la jurisprudencia (SSTS 1406/2002, de 27-7; 55/2002, de 23-1; y 2259/2001, de 23-11, entre otras ), se señala como uno de sus requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación, lo que aquí no ha ocurrido (S 660/2003, de 5-5 ), también entiende el tribunal que son constitutivas del ilícito penal tipificado en el art. 147.1 del Código Penal , sin que proceda la aplicación del artículo siguiente, al no concretase en la acusación en qué circunstancias fácticas se sustenta, y algunas de las formas comisivas en él reguladas ya han sido aplicadas como circunstancias específicas de agravación en los otros delitos cometidos por el acusado. En la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 14.12.2004 al juzgar el problema de la posible concurrencia de un delito de agresión sexual con un delito de lesiones psíquicas se exponía sobre el término "ordinariamente" que recogía el mencionado acuerdo del pleno que con dicha palabra queda abierta la puerta a la posibilidad de que en algunos casos pudieran castigarse estas lesiones psíquicas como constitutivas del delito del art. 147 CP por el que condenó la sentencia recurrida, siempre que nos encontremos frente a algún caso excepcional, que para ser tal habría de reunir al menos dos condiciones: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de todo eventual. No puede obviarse que en la presente causa aparte del tratamiento psiquiátrico y psicológico relejado en el mencionado informe de sanidad la víctima tuvo también una infección por virus por contagio, sin expresarse en él la incidencia que cada uno tuviera en los 218 días en que tardó en curar de las lesiones, con la secuela que le ha quedado.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el procesado Germán , por su directa material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción, y a tenor de los aumentos expuestos en las sentencias de 30-X, 16-X, 30-IX, 2VI,y 18-I-2000 , el Tribunal Supremo sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no hay sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciaarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia siquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas si que esté totalmente anulada su capacidad e culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta bien por la gravedad de los de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constada que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS, de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia una un eximente incompleta de una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hecho de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por lo demás, generalmente no ha de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

d) Atenuante analógica por drogadicción. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal. Aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, estás irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (SETS. 30-IX y 24-V-2000 ).

Atendida la doctrina jurisprudencial expuesta no puede entenderse probado que el acusado estuviera al tiempo de cometer los hechos enjuiciados en un estado tal, por el consumo de cocaína según el realizado, que le impidiera comprender la ilicitud de sus acciones o que tuviera sus facultades sensiblemente mermadas para tal comprensión o que existiera una relación entre las infracciones punibles por el realizadas y su supuesta drogadicción, como tampoco lo está que estuviera en un estado de embriaguez plena y fortuita (Sents. Sala 2ª T.S. de 27.2.95 y 11.11.96 ) o semiplena o no fortuita (Sents. De 20.5.86 y 25.1.95), o que actuara a causa de su adicción grave a las bebidas alcohólicas (Sents. 19.2.99).

Al graduar las penas a imponer por los delitos cometidos por el acusado se entienden proporcionales, a fines de prevención general y especial, la de quince años de prisión por el delito de agresión sexual, cuatro años de prisión por los delitos de robo y de detención ilegal, y dos años de prisión por el de lesiones, con las accesorias correspondientes a cada una de ellas y la prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima, Carina , durante diez años, siendo aplicable el límite máximo de cumplimiento previsto en el art. 76.1 del Código Penal , de veinte años.

CUARTO.- La responsabilidad criminal es extensible a la civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , debiendo el acusado indemnizar a Carina en las siguientes cantidades:

- Por el dinero y efectos sustraídos en 517 euros.

- Por el tiempo de curación e incapacidad por las lesiones en 13.170 euros

- Por las secuelas en 15.000 euros.

- Por daños Morales en 40.000 euros.

En relación a los daños morales, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, 3 y 22 de noviembre de 1993, 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995, y de 5 de octubre de 1998 esta última de la sala 1ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria (Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 ). Ahora bien, no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural (Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 31 de octubre de 2000, 29 de enero y 30 de junio de 2005 ), como aquí sucede, atendiendo además a la edad de la víctima y la gravedad de la agresión que sufrió.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado, incluyéndose las originadas por la acusación particular personada en la causa. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 21 de marzo, 22 y 26 de mayo, 30 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000, 25 de enero, 12 de febrero, 2 y 28 de abril, 10 y 28 de mayo, 19 de junio, 26 de septiembre, 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001, 22 de enero, 4 de marzo, 15, 23 y 26 de abril, 9 y 17 de mayo, 10 y 14 de junio, 15 de julio, 3, 11 y 18 de octubre de 2002, 28 de marzo, 12 de junio y 14 de noviembre de 2003, 27 de abril, 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general (Sentencias de 27 de diciembre de 1993, 20 de diciembre de 1996, 16 de julio de 1998, 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Germán , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, de un delito de robo con intimidación en las personas, de un delito de detención ilegal y de un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito de agresión sexual; de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de robo; de cuatro años de prisión con la anterior accesoria por el delito de detención ilegal, y dos años de prisión con la misma accesoria por el de lesiones, con la prohibición de comunicar o aproximarse a la víctima Carina durante diez años, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carina en la cantidad total de sesenta y ocho mil seiscientos ochenta y siete euros (68.687 euros), por los conceptos antes expresados, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

A la suma de las penas privativas de libertad impuestas será aplicable el límite máximo de cumplimiento de veinte años.

Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa.

Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.