Sentencia Penal Nº 36/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 103/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO 103/2009

DILIGENCIAS PREVIAS 376/2005

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº2

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 29/2008

JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª.TERESA PALACIOS CRIADO

Dª.CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR (PONENTE)

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº36/09

En Madrid, a once de septiembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el presente Rollo de Sala formado como consecuencia del recurso de apelación presentado frente a la sentencia nº 83/2008 dictada el 10/12/2008 por el Juzgado Central de lo Penal en el Procedimiento Abreviado 29/2008 procedente, a su vez, de las Diligencias Previas 376/2005 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruidas por delito contra la Hacienda Pública en el que resultaron condenados Jose Pablo , Ángel Jesús y Benedicto como autores del citado delito declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Equipamiento Institucional S.A. " Ekinsa" cuyas representaciones legales han presentado los respetivos recursos de apelación, al igual que los absueltos por el referido delito pero condenados como partícipes a título lucrativo, en concreto, las representaciones legales de Luisa y la sociedad " Proficonsult" S.L. condenados a reintegrar a la Hacienda Pública conjunta y solidariamente la cantidad de 395.741,40 euros; Eulogio y la mercantil " Sociedad Nuevas Iniciativas" S.L. en la cantidad de 100.000 euros y Indalecio en la de 39.094,40 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio oral al que se contrae las presentes actuaciones se dictó sentencia con fecha 10/12/2008 cuya Parte Dispositiva es del tenor siguiente:

FALLO

Que debo condenar y condeno a Jose Pablo , Ángel Jesús y Benedicto , como coautores de tres delitos contra la Hacienda Pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, y por cada delito, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION. En total: SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION a cada uno. Asimismo al pago de tres multas, a cada uno de ellos, de 9.869.502 euros, 13.616.383 euros y 4.543.820 euros (en total: 28.029.641 euros cada uno), y todos sufrirán la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período total de 13 años y 6 meses (4 años y 6 meses por cada delito), accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago a partes iguales de 3/9 de las costas causadas, si las hubiere.

Asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente y por iguales partes a la Hacienda pública en la cantidad de 28.029.641 euros (9.869.502 euros por el delito relativo al ejercicio fiscal de 2001, 13.616.318 euros por el de 2002 y 4.543.820 euros por el de 2003). Estas cantidades devengarán el interés fiscal de demora desde que fueran tributariamente exigibles hasta la fecha de esta sentencia y el interés del art. 576 de la L.E.C . desde la misma.

Se declara expresamente la responsabilidad civil subsidiaria, de la indemnización establecida, de la empresa Equipamento Institucional, S.A., "Ekinsa".

Se declara expresamente que las cantidades retenidas a esta empresa por parte de la Administración Tributaria respecto a devoluciones solicitadas de IVA de los ejercicios 2002 y 2003 son conforme a derecho y por consiguiente que tales devoluciones son improcedentes.

Asimismo, debo absolver y absuelvo de los citados delitos a Romualdo , Luisa , Alicia , Eulogio , Edurne y Indalecio , declarando de oficio el resto de las costas causadas si las hubiera.

Luisa y la sociedad "Proficonsult SL" reintegrarán conjunta y solidariamente, voluntariamente o por vía de apremio a la Hacienda Pública la cantidad de 395.741,40 ?.

Eulogio y la "Sociedad Nuevas Iniciativas 2003 SL" reintegrarán conjunta y solidariamente, voluntariamente o por la vía de apremio a la Hacienda Pública la cantidad de 100.000 ?.

Indalecio reintegrará voluntariamente o por vía de apremio la cantidad de 39.094,40 ? a la Hacienda Pública.

Estas cantidades devengarán el interés establecido en el artículo 576 de la LEC (interés legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta sentencia.

Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, a las demás partes procesales y a los perjudicados.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La referida resolución contiene los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de la resolución de los recursos presentados se efectuará una exposición sucinta de los motivos expuestos en sus respectivos escritos por cada no de los recurrentes que serán tratados de forma sucesiva.

SEGUNDO.- La representación legal del Sr. Ángel Jesús , argumenta varios motivos en su extenso recurso que, de forma sucinta, se enumeran a continuación: En primer término y en líneas generales, de lo que discrepa no es de los hechos que se describen en la sentencia, o con mas precisión de las operaciones de exportación realizadas por Ekinsa, sino de error en la actividad probatoria y de la vulneración del principio de presunción de inocencia efectuada en la instancia toda vez que la conclusión de que la actividad desarrollada por sus responsables es delictiva proviene de una serie de datos indiciarios insuficientes, inadecuados y equívocos mediante los que el Juzgador de Instancia ha llegado a la conclusión de que sus responsables eran conscientes de las defraudaciones fiscales, conclusión que rechazan radicalmente no sólo por la falta de prueba acerca de un pacto o acuerdo previo entre aquellos y los responsables de las empresas " truchas o pantallas", sino por la propia falta de aquellos indicios y de su contenido no sólo delictivo, sino eminentemente doloso, conclusión que, por otra parte, dista mucho de la solicitada por las acusaciones que entienden que los responsables de Ekinsa actuaron por un tipo de dolo eventual que raya la ignorancia inexcusable.

En un segundo lugar, alude a otro tipo de problemas de índole dogmático como son, considerar a los dos responsables legales de Ekinsa como cooperadores o partícipes necesarios a título personal sobre la base del art.28 b) del Código Penal sin haber mencionado quien sea el autor material o directo de la propia defraudación con quienes de forma consciente se pusieron de acuerdo en su actividad defraudatoria, es decir prescindiendo así de las normas especificas sobre autoría previstas en el art. 31 aludidas por ambas acusaciones y, en consecuencia, sobre la base de la responsabilidad personal penal asumida por los citados responsables y no como personas físicas en el desempeño de una actividad en el marco o ámbito de una persona jurídica.

Lo anterior, esto es, el que la decisión de la autoría de los responsables penales de Ekinsa haya sido acordada sobre la base del art. 28 .b) permite al recurrente solicitar una rebaja de la pena al amparo de lo dispuesto en el art. 65.3 del Código Penal al no ser los acusados los responsables legales de las relaciones de la mercantil con la Agencia Tributaria.

TERCERO.- La representación legal de D. Jose Pablo , además de adherirse al contenido de los argumentos presentados por D. Ángel Jesús y EKINSA, alude a dos extremos concretos, de una parte, la falta de individualización de actos concretos en relación con las operaciones llevadas a cabo por el citado acusado, y, de otra, la falta absoluta de constatación de indicios que indiquen su participación delictiva.

CUARTO.- Por su parte, la representación legal de la propia mercantil Ekinsa, sin perjuicio de dar por reproducidos los argumentos de uno y otro, expone nuevas argumentaciones, tanto de índole procesal como de fondo propiamente dicho.

Así con respecto al primer aspecto, alude a la falta de competencia material de la Audiencia Nacional para el conocimiento y enjuiciamiento de defraudaciones como la presente, tema sobre el que pormenoriza, datos como haber formulado tal petición en la fase de instrucción que una vez denegada y recurrida en apelación fue desestimada por auto de 12/02/2008 de la Sección 3ª de esta misma Sala, Sección que, sin embargo, posteriormente, en concreto en auto de 13/01/2009 , dictado en otras diligencias, resolvió sobre este mismo aspecto en sentido opuesto, circunstancia que ha determinado el nuevo planteamiento de la cuestión en la alzada.

El resto de los temas planteados responde a cuestiones diversas; en primer término, tacha de imprecisos los actos atribuidos a los dos responsables de la mercantil en los escritos de acusación presentados determinantes de indefensión e infracción del principio acusatorio; en segundo lugar, cuestiona el papel desempeñado por las autoridades de Hacienda, no porque no cumplan su misión poniendo en conocimiento del Juez aquellos datos que consideren constitutivos de infracción penal, sino porque en el presente supuesto, entiende que la actividad desplegada por algunos de ellos ha rebasado en exceso su misión afectando a la propia pericial carente por ello de objetividad; en tercer término, considera que, en todo caso, concurriría en la actuación de los representantes de Ekinsa un error del tipo incardinable en el art. 14 del Código Penal al creer que podía solicitar las devoluciones del IVA repercutido por las exportaciones realizadas, precisamente por ser ajenos a cualquier trama de engaño; a continuación expone los argumentos en torno a la responsabilidad civil subsidiaria entendiendo infringido el artículo 114 del C.P . y ello por cuanto tal fundamentación legal no sólo no fue el punto de apoyo de las acusaciones que se remitieron bien al artículo 118.2 o al 120.3 del C.P ., sino que entiende sin respuesta la argumentación de la entidad recurrente a la hora de la ponderación y minusvaloración de la responsabilidad civil concretada en sentencia pues según la prueba practicada consta en las actuaciones la falta de adopción de medidas tendentes a aminorar la referida cifra por parte de los propios responsables de vigilar la posible actividad defraudatoria que no han sido llevadas a cabo, todo ello, sin perjuicio de haber sido condenada en via civil, no sólo en lo que se supone fue su beneficio real que rondaría los 7 millones de euros, sino también en la cantidades en las que supuestamente se lucraron Romanespaña, "pantallas" y "truchas" .

Un último argumento en esta materia es la improcedente aplicación del interés legal establecido en sentencia de conformidad con el artículo 109.1 del C.P . que no debe ser el de la Ley General Tributaria, sino el de la Ley General Presupuestaria según aparece recogida por la jurisprudencia.

QUINTO.- Los argumentos expuestos en el recurso presentado por la representación legal del ciudadano ruso Benedicto se circunscriben a la falta de prueba del delito imputado basándose a su vez, no sólo en el desconocimiento de la lengua española que le impedía entender el alcance de las conversaciones a las que asistió en alguna ocasión, sino en el resto de la prueba practicada en el acto del juicio, ya sean las declaraciones de los otros acusados principales, de los testigos o incluso de la pericial de Hacienda; aludiendo, finalmente en todo caso, a que el único delito contra la Hacienda Pública que podría haber cometido sería, en todo caso, el correspondiente al ejercicio de 2.001 en relación con la mercantil Alpha y no los imputados en los dos ejercicios siguientes al no haber tenido ninguna participación en ellos.

SEXTO.- Resta tratar, siquiera sea someramente, los recursos de apelación presentados por las personas físicas o jurídicas a quienes se les condena en aras del artículo 122 del C.P . a reintegrar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública determinadas cantidades.

Así, el recurso presentado en nombre de Dª Luisa y la mercantil Proficonsult S.L. se basa en un error en la actividad probatoria al declarar probado que la referida recurrente percibió por su participación en la trama y a través de la indicada mercantil de la que era administradora las cantidades por las que resulta es condenada, pronunciamiento respecto al que ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado pudieron adverar, limitándose a recoger lo afirmado por la Agencia Tributaria sin ningún otro dato como pudiera ser documentación bancaria o testifical que avale tal conclusión.

Por su parte, la representación legal de Eulogio y de la mercantil Nuevas Iniciativas 2003 S.L. alude a una errónea actividad probatoria en la cifra total de 100.000 euros a los que son condenados de forma solidaria argumentando con respecto a esas dos partidas de 50.000 ? percibidas de actividades ilícitas su improcedencia y nula acreditación.

Finalmente el recurso de Indalecio , ataca directamente no tanto los hechos declarados probados en lo que a él afecta, sino el pronunciamiento condenatorio civil al ignorar cualquier extremo e incluso la propia trama defraudatoria objeto de enjuiciamiento; argumento que deberá ser tratado después de los anteriores.

SEPTIMO.- Como quiera que en la breve exposición de los motivos expuestos por alguno de los recurrentes se plantea la falta de competencia de esta Audiencia Nacional se hace necesario entrar en un somero análisis de la cuestión.

Pues bien, con respecto a la citada cuestión debe precisarse, de una parte, que como los propios recurrentes reconocen fue planteada y denegada durante la tramitación de las actuaciones en dos ocasiones y no planteada nuevamente al inicio del acto del plenario, obedeciendo su nueva invocación a un cambio de criterio por parte de la Sección que resolvió la apelación presentada al efecto en otro procedimiento, argumento éste último lo suficientemente trascendente para rechazar de plano la referida cuestión que, sin embargo, es someramente tratada.

Como es sabido, el criterio del T.S. acerca de la competencia de este órgano jurisdiccional es restrictivo en estricta aplicación del art. 65.1 c) de la L.O.P.J . de cuya interpretación jurisprudencial ( SS.T.S. 02/11/2007 y AA. de 17/12/2001 y 17/01/2005 ) sientan las premisas siguientes:

El referido precepto establece conceptos normativos y disyuntivos, de tal modo que cada uno de ellos, de acreditarse su concurrencia, permite otorgar la competencia a este órgano jurisdiccional. El primero de los conceptos utilizados es el de " defraudaciones", que debe ser entendido en sentido puramente material- como conductas que causan daño patrimonial por medio de engaño, fraude o abuso de derecho penalmente tipificados- y no puramente formal referido a las figuras que el legislador engloba bajo esa rúbrica pues, indica la citada sentencia, que la redacción del artículo 65.1 c) era coincidente con el Código Penal de entonces pero no con el actual.

Por lo tanto, partiendo de la premisa que el presente supuesto podría ser considerado como una " defraudación", es necesario preguntarse cual de los dos requisitos legales concurren, es decir, si puede producir una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil ó si puede afectar a la economía nacional.

En rigor, no parece que la cifra en la que la Hacienda Pública se considera perjudicada, algo mas de 28 millones de euros, con ser elevadísima, se encuentre en alguno de los dos parámetros legales, singularmente, en el que afecta a la economía nacional, pues el T.S. en auto de 13/09/2004 ha descartado la competencia de este órgano cuando la cantidad defraudada es de 21 millones de euros; pero si además de la cifra aquí barajada se une no sólo la descripción de hechos imputados a los acusados, el que algunos de ellos sean extranjeros y operen desde distintos países, la gran cantidad de cuentas bancarias abiertas por varios de los implicados no sólo dentro y fuera de España sino en numerosas provincias dentro del territorio nacional y la propia complejidad de las operaciones llevadas a cabo por las empresas implicadas y sus innegables repercusiones fiscales en las economías de otros países no resulta tan clara esa falta de competencia cuestionada, especialmente si lo que suscita su nuevo planteamiento es el cambio de criterio en otro asunto de la Sección que resolvió la competencia en este tema antes del juicio, por cuanto, como ya se ha dicho, la alegada falta de competencia fue resuelta en dos ocasiones y no fue cuestionada nuevamente al inicio de las sesiones del juicio por la defensa que ahora lo hace en clara infracción de lo dispuesto en el artículo 786 de la L.E.Crim ., sin perjuicio, obviamente, de que la referida falta de competencia pudiera haber sido apreciada, en su caso, de oficio.

OCTAVO.- Como se ha indicado, tratada la cuestión de índole procesal de falta de competencia, se inicia el estudio de los argumentos de fondo aludidos por cada una de las defensas por el orden ya citado, de modo que el primero en su estudio será el presentado por la defensa del Sr. Ángel Jesús cuyos argumentos son asimismo asumidos por el Sr. Jose Pablo y por la mercantil Ekinsa, de ahí que aún abordando los temas aludidos por el primero de los recurrentes sean tratados en éste mismo apartado el resto de los expuestos por el otro responsable de la exportadora y por ésta última.

Como también se ha anticipado, una vez estimado el más importante de los argumentos mencionados en el recurso, esto es, el error en la valoración de la prueba dando una nueva redacción a los hechos relativos a este grupo de recurrentes, resulta mas fácil acometer los diversos motivos expuestos en este y en los otros dos recursos homogéneos, pues, en definitiva, el presupuesto de que parte este tribunal es la falta de prueba de cargo que afecte o invalide la presunción de inocencia.

Argumentaba la defensa de este primer recurrente que, a falta de prueba directa de cargo, el Juzgador de Instancia ha soportado el escrito de acusación, asumido como tal en el relato de Hechos Probados, mediante una serie de indicios concatenados que le han llevado a la conclusión de que el citado, el otro coacusado, Sr. Jose Pablo y la mercantil para la que ambos trabajaban, Ekinsa, estaban integrados y confabulados con los acusados rebeldes para crear una estructura ficticia en la que intervendrían una proveedora,-Romanespaña-, una exportadora -Ekinsa- y una serie de mercantiles ubicadas en otros países con la única intención de conseguir fraudulentamente obtener de la Hacienda Pública la devolución del I.V.A. que sería repartido entre los partícipes de la trama defraudatoria, trama en la que, o bien no se habría exportado nada, simulándose así toda la documentación en poder de Ekinsa y facilitada a los inspectores de Hacienda, o bien, era de tan baja calidad que su finalidad era la de dar cobertura a la propia trama defraudatoria fiscal.

Sin embargo, ninguno de esos datos ( indicios) que han servido de punto de apoyo para llegar a la citada conclusión son compartidos en esta alzada que, por el contrario, sostiene que en la actuación de la referida exportadora y de sus cargos directivos no hay el menor reproche penal defraudatorio.

Entiende la Sala y, así se desprende de la lectura del acta de juicio, que el reconocimiento de hechos efectuado por los representantes legales de Ekinsa en la propia vista lo único que ponía de manifiesto es la realización de una operación más de exportación a las que profesionalmente se dedica la referida mercantil, operación o negocio prolongado en el tiempo a instancia de los proponentes del mismo en cuyos orígenes y planteamiento no existía el menor indicio de actividad defraudatoria que sí había sido pensada con anterioridad por parte de aquéllos que se sirvieron de ella para poner en marcha toda una serie de operaciones mercantiles en las que era imprescindible la propia exportación del producto y cuya finalidad última no era sino defraudar a la Hacienda Pública, finalidad que era desconocida por este grupo de acusados que resultaron utilizados y manejados por quienes se hallan fuera del alcance de la justicia.

En efecto, los dos acusados iniciales reconocen en juicio, en síntesis, los extremos siguientes: haber mantenido una serie de reuniones con Lucio y Benedicto a primeros de enero de 2.001 en un hotel de Madrid en el que les proponen la exportación de unos CD,s de idiomas, suministrando los oferentes tanto el propio material informático como los clientes compradores extranjeros, barajándose en la reunión, una vez aceptada la oferta, el porcentaje o comisión de beneficio de Ekinsa y dando así lugar a la firma de una serie de contratos con idéntica finalidad, de tal forma, que los servicios que Ekinsa prestaba en esa operación de exportación eran: pagar al proveedor (Romanespaña) haciendo propia la mercancía aplicando un porcentaje al precio dado por el proveedor que no era objeto de discusión puesto que el adquirente del producto exportado les venía dado, de ahí que se limitaran a recibirla, almacenarla, pedir un control de calidad y de cantidad de los productos y entregarla o ponerla a disposición del adquirente buscado por los propios oferentes del negocio, y así se desprende de las declaraciones de los acusados representantes de Ekinsa tanto en el acto del juicio como en la fase de instrucción y así consta en sus declaraciones sumariales donde a preguntas del Ministerio Fiscal figura:... "Manifiesta que efectivamente el declarante tuvo conocimiento, en razón a que le fue propuesto por el Sr. Benedicto , un negocio consistente en el suministro de software informático para el aprendizaje de español para alumnos rusos, teniendo como misión la empresa del declarante simplemente gestionar el suministro del producto en CD dado que ya existía fabricante del mismo que propone el propio Benedicto y destinatario de dicho producto, una compañía radicada en Rusia que era propiedad de Benedicto ", añadiendo que "... la empresa del declarante tiene una delegación en San Petesburgo y no se efectuó la operación desde dicha sucursal en razón a que el negocio surgió en España, donde se recibió la propuesta por parte del Sr. Benedicto ", mas tarde dijo... " Que el declarante nunca tuvo interés en conocer cual era el contenido del producto que se vendía y el precio del mismo"... " que nunca tuvo relaciones ni conoció a los compradores de los CDs...", "... que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones fiscales por parte del proveedor el declarante ha sufrido perjuicios económicos....", "... que su empresa mantiene o desarrolla operaciones comerciales con el exterior desde hace unos 20 años, gestionando la exportación de productos muy diversos...", "... que dado que existían proveedor y destinatario del producto, la misión de la empresa del que declara era la de tramitar y gestionar dicha operación comercial, lo cual es absolutamente habitual, por lo que facilita sus servicios y sus gestiones a Romanespaña" ...; quizá con una mayor precisión en la declaración sumarial del Sr. Ángel Jesús se contiene las afirmaciones siguientes: "... Que el declarante manifiesta que a propuesta de Lucio y Benedicto , la empresa del declarante gestionó la exportación de un producto en CD a Rusia y para lo cual mantuvieron una reunión los dos citados, el declarante, D. Jose Pablo y otra persona que, al parecer, era Ministro de Industria o Energía de Rusia...", "... que el declarante, en nombre de Ekinsa firmó un contrato en enero de 2.001 con Romanespaña para materializar la exportación del producto"..., " Que en la práctica no es habitual formalizar este tipo de operaciones en contrato con el proveedor y no obstante haberse formalizado en enero de 2.001 el aludido contrato, con independencia de éste, se llevaron a cabo otras operaciones comerciales sin soporte contractual documental"..., " Que el declarante firmó los contratos con los destinatarios del producto en los distintos países a los que fueron exportados, cuyas firmas tuvieron lugar por parte de Ekinsa en sus propias oficinas y por las otras partes en los lugares de sus respectivas residencias"....," Que el declarante no tuvo especial interés en conocer el producto que era objeto de exportación dado que la función de la empresa era lógicamente el desarrollar su negocio, que de muchos productos conservan algunos ejemplares y sí se le requiere puede aportarlos a la causa"..., "Que en ningún momento le llamo la atención alguno el precio del producto exportado"...

Las citadas declaraciones han sido ratificadas en el acto del plenario, no sólo por los propios recurrentes, sino por una serie de datos aportados por los testigos intervinientes en la propia operación de exportación de los productos, y también por la propia documental bancaria o de otra índole exigida por la Hacienda Pública y que con esmero fue conseguida por los citados recurrentes, de ahí que las líneas que siguen vayan destinadas a corroborar las afirmaciones efectuadas por los citados acusados y evidencian las lícitas actuaciones llevadas a cabo por la indicada mercantil.

Así, en primer lugar, el enlace entre los citados recurrentes y los ciudadanos proponentes del negocio, entre los que estaba el acusado Sr. Benedicto , fue D. Heraclio , padre del Sr. Ángel Jesús , con motivo de la venta de unas parcelas en Palma de Mallorca, surgiendo en las conversaciones la información de que uno de sus hijos trabajaba en una empresa exportadora.

A continuación, tuvo lugar la reunión de Madrid a la que se ha hecho referencia que desemboca en la firma de varios contratos en los que Ekinsa, al igual que en otras muchas operaciones de exportación, lleva a cabo el cometido que le es propio. Es más, antes de llegar a la firma del referido acuerdo, Ekinsa se puso en contacto con su gerente en San Petesburgo y, al mismo tiempo, Cónsul Honorario de España en la citada ciudad, Sr. Dimas , que acudió al acto del juicio y donde depuso haber pedido informes de los proponentes del negocio Sres. Lucio y Benedicto a la policia a petición de Ekinsa, informes que luego no remitió al desistirse de ella.

Una vez firmado el contrato, era el personal de Ekinsa quien materialmente desempeñaba las labores de intermediación de la mercantil corroborando así que la firma de los contratos suponía el inicio real y material, nunca ficticio, de la actividad exportadora que implicaba el traslado de la mercancía a exportar bien a sus almacenes o a otros alquilados al efecto, hasta su salida para ponerla a disposición del consignatario designado por la adquirente, y así lo manifestó Dª Esmeralda , empleada de Ekinsa, quien afirmó que las exportaciones habían sido muy variadas, razón por la que no pueden ser expertos en las características del producto que exportaban, habiendo trabajado incluso para la Administración, añadiendo que era ella quien se encargaba de la gestión propiamente dicha, o sea, de las labores de intermediación respecto de las que indicó que nunca se hacían estudios de mercado pero sí se comprobaba lo que había que pedir a los proveedores, vigilaba las mercancías que entraban y salían del almacén que Ekinsa tenía en Alcalá de Henares, tenían un seguro concertado con la empresa " Alex Steward" cuyo cometido era la inspección de las mercancías y su conformidad con los albaranes y contrataba y abonaba el transporte desde el almacén hasta la consignataria designada por la mercantil compradora, haciéndose las entregas de acuerdo con el calendario pactado, normalmente por vía marítima; mas adelante, precisó que en la primera operación relacionada con esta exportación había cierta desconfianza por lo que Ekinsa tuvo que prestar un aval; añadió, además, que las facturas de Ekinsa iban con la mercancía y se presentaban a Iberdondor, llegando a recordar que en la exportación a Wibury se exportaron mas programas informáticos que los mencionados en los contratos, lo que dio lugar a que estos se ampliaran; igualmente precisó que pidieron a Romanespaña que justificaran sus pagos de IVA precisamente para comprobar si coincidían con los suyos y que siempre que había alguna anomalía se lo comunicaba a Florentino para que lo solucionara.

De la misma manera, sirvió para corroborar la correcta actuación profesional de la exportadora la declaración prestada por el testigo D. Estanislao que en aquellas fechas desempeñó las labores de director financiero de Ekinsa asumiendo las funciones del aseguramiento del cobro entre las que, según indicó, en países como Rusia, Lituania y República Dominicana se exigía el pago por anticipado; igualmente declaró haber colaborado al máximo en las inspecciones de Hacienda y estar extrañado de que no les devolvieran el IVA anticipado al proveedor, ignorando a través de la documentación bancaria remitida por el banco quien pagaba la mercancía recibida en el extranjero, de tal modo que sólo una vez que la Agencia tributaria les pidió la identificación del pagador solicitaron del banco tales datos, pudiendo así advertir que los pagos eran efectuados por terceros, extremo que tampoco les llamó la atención al ser frecuente en el comercio internacional.

Otro eslabón de la existencia real de exportaciones es el testimonio del representante legal de la mercantil Europea de Consignaciones, D. Luis Carlos , quien declaró en el plenario que tenían un contrato con Ekinsa para almacenar sus mercancías que llegaban en camiones y que tenían en custodia hasta que salían a los dos o tres dias o una semana y, una vez en el almacén, avisaban a Alex Steward que controlaba si había algún desperfecto, informando posteriormente a Ekinsa.

Por su parte, el director de la mercantil aseguradora Alex Steward, D. Donato , declaró que inspeccionaron el número de palés y de bultos y se abrían todas las cajas para comprobar lo que llevaban en su interior, siendo lo normal que otras empresas solicitaran la apertura de un 20% y si se observaba alguna anomalía o falta de algún CD, se avisaba y se reponían aunque recuerda que no hubo muchas anomalías, precisando además que las cajas no estaban sucias, rotas o sin precintos.

El último servicio que Ekinsa tenía que desempeñar en su cometido era poner la mercancía a disposición del comprador y para ello contrató con Ibercondor, empresa de transporte marítimo y aéreo que se encargaba del transporte de la mercancía a su almacén desde donde era enviada, por vía marítima, hacia su destino y así lo declaró su representante legal en el plenario, D. Luis Antonio , quien manifestó que era Florentino quien le daba instrucciones para el transporte marítimo, sin que haya tenido conocimiento de que las mercancías no hayan sido recibidas por los destinatarios.

Pues bien, los testimonios anteriores y la documental facilitada por la propia mercantil exportadora ya sea bancaria de soporte de cada una de las operaciones realizadas, contractual o fiscal, esta Sala entiende que existe prueba directa, objetiva, contundente, lícitamente obtenida y practicada a la luz de los principios inspiradores del juicio oral, singularmente, el de contradicción que permite llegar a la conclusión de que Ekinsa y las personas que en ella desempañaban sus funciones llevaron a cabo las labores que se han expuesto en el marco de su gestión profesional, desconociendo, en absoluto, extremos como la existencia del propio carrusel, quién pagaba las mercancías, o si el resto de empresas de participaban en el referido circuito cumplían o no sus obligaciones fiscales; por lo tanto, el correcto hacer de su función intermediaria impide la premisa defraudatoria apreciada en la sentencia impugnada que parte o bien, de la inexistencia de exportación alguna, de la sobrevaloración de la mercancía exportada o, en definitiva, del mutuo acuerdo previo a la materialización de las exportaciones con los proponentes huidos de la justicia con el fin de defraudar a la Hacienda Pública, presupuesto este último ausente del menor respaldo acreditativo.

Con lo anteriormente expuesto se entiende tratado que en la actuación de los acusados que desempeñaban sus funciones para Ekinsa no se puede hablar ni de concierto alguno doloso tendente a engañar al Fisco ni, por supuesto, negligencia inexcusable en el desempeño de sus funciones, pues, muy al contrario, parece deducirse de la prueba practicada que los autores de la actividad defraudatoria cometida se sirvieron de su actividad profesional para llevar a cabo la suya, utilizando a Ekinsa y a sus directivos en este cometido.

Por lo tanto, se pasa a tratar el segundo bloque de temas alegado por el primer recurrente, temas que pese a su carácter dogmático, resultan de interés.

Se hace alusión, en primer lugar, a que los representantes legales de Ekinsa han sido condenados en la instancia sobre la base del art. 28 del Código Penal , cuando lo procedente hubiera sido, en tal caso, sobre la base del artículo 31 por cuanto ambos actuaron dentro de la persona jurídica; por otra parte llaman la atención sobre la falta de precisión de cual sea la persona que asume la función de deudor tributario.

Parece claro que, desde un punto de vista formal, la condena de esas dos personas no debería haberse producido sobre la modalidad prevista en el artículo 28 b)- cooperador necesario-, sino en todo caso, como coautores directos, es decir, en aplicación directa del art. 28 a), máxime si lo que predican las acusaciones y la propia resolución es un previo acuerdo defraudatorio con los huidos antes del propio inicio de la actividad exportadora; sin embargo lo realmente procedente, en todo caso, hubiera sido la aplicación de la indicada modalidad apoyada, a su vez, en el artículo 31 del Código Penal , entendiendo, sin embargo, que en el presente supuesto no entraría en juego las normas de autoria activa del propio precepto penal del artículo 305 del Código Penal en la medida en que éste remite a la legislación fiscal.

En efecto, como es sabido, el artículo 305 del Código Penal es una ley penal en blanco que requiere ser complementada por la ley fiscal vigente en el momento de la comisión del hecho en tanto la ley impone al deudor tributario determinado por la misma un concreto deber fiscal cuya defraudación es constitutiva de delito, y este sujeto activo del delito fiscal no tiene porqué coincidir, en principio, con quien asume su representación legal o sus funciones ejecutivas, pero prescindiendo de lo anterior, este tipo de delito lo que en realidad tipifica es una modalidad de engaño a Hacienda, por lo que lo importante en el caso no es demostrar quien incumplió supuestamente la normativa fiscal, sino si, en realidad hubo tal engaño y como engaño que es se ha acudido en el escrito de acusación y en la sentencia impugnada no al cumplimiento estricto de averiguar quien era fiscalmente el deudor tributario, sino a la teoría del pactum scaeleris de la estafa y, está claro que en la nueva redacción de los Hechos Probados tal tipo de concierto previo tendente a engañar y defraudar al Fisco es absolutamente inviable.

Es más, en rigor, parece evidente que de haberse utilizado la aplicación estricta del deudor tributario exigido por el art. 305 del Código Penal , los ahora acusados responsables de Ekinsa- cooperadores necesarios del engaño según la sentencia recurrida- no ostentarían los requisitos de ese tipo penal específico, pues son otras personas dentro del organigrama de la exportadora quienes tienen la misión de solicitar a la Hacienda Pública la devolución del I.V.A. ya satisfecho, lo cual hubiera exigido por parte de los directivos de Ekinsa otro pactum scaeleris con su propio personal contable encargado de reclamar esa devolución y una previa acusación específica para estos últimos.

Relacionado con esta cuestión se ha planteado por otro de los acusados la imposible aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 65.3 del Código Penal , cuestión que dada la revocación de la resolución impugnada se entiende no es necesario tratar.

Por supuesto que con lo anteriormente dicho queda excluido otro de los temas planteados por los acusados de la exportadora, consistente en la inexistencia por su parte del dolo específico de defraudar que exige el precepto penal en cuestión, dolo que no puede ser mitigado, rebajado ni sustituido por la supuesta existencia de una negligencia inexcusable a lo largo de las relaciones comerciales mantenidas con los proponentes del negocio exportador entre 2.001 y 2003.

Sobre este particular debe no obstante reconocerse que dejando fuera, como se ha indicado anteriormente, cualquier atisbo de actuación delictiva, desde un punto de vista estrictamente de derecho privado, mercantil o civil, no puede omitirse la existencia de una notable laxitud a la hora de comprobar por parte de los responsables de la exportadora el propio producto a exportar, máxime si como así ha sido, antes de la propia exportación lo han adquirido de la proveedora, pues ha sido reconocida, al unísono, tanto la falta de interés en saber el contenido del producto que exportaban, su calidad y si el precio de lo que exportaban se correspondía con el del mercado, limitándose su función a comprobar que los paquetes de CD,s recibidos para su exportación fueran realmente los que la proveedora les facilitaba, nada más.

Tal laxitud que, en mera hipótesis, podía haber dado lugar a la resolución del contrato, se ha visto mitigada drásticamente desde el momento en que, como también se ha recalcado con anterioridad, fueron los proveedores quienes informaron y pusieron en contacto a la exportadora con los futuros adquirentes, de tal forma que conociendo estos últimos el producto que iban a recibir sólo era necesario que aquella se asegurara de que el producto exportado llegara a su destino y nada se ha acreditado de que ello no ocurriera.

Antes de seguir adelante y por su relación con lo anterior se hace necesario entrar en el tema de la valoración del producto exportado pues, como se ha indicado, ha sido tenido en cuenta por las acusaciones su sobrevaloración como importante indicio defraudador.

De este modo corresponde, por la propia afinidad de conceptos tratar a continuación tres cuestiones sobre este particular.

En primer término y desde un punto de vista procesal se ha cuestionado si el propio informe efectuado por los peritos de la Agencia Tributaria en la fase de instrucción puede ser reputado como tal al haber sido su actuación el origen de las presentes actuaciones.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior se plantea la cuestión de en qué medida las conclusiones que de tales informes se derivan pueden vincular al tribunal como así ha ocurrido en la anterior resolución.

Y, finalmente, la sobrevaloración del producto exportado, extremo extraordinariamente relevante como indicio delictivo por parte de las acusaciones y que, sin embargo, no ha merecido la atención de los responsables de la exportadora.

En relación al primer extremo, no cabe duda de que el informe pericial efectuado en la fase de instrucción base de las presentes diligencias y efectuado conforme a lo dispuesto en el art. 456 y siguientes de la L.E.Crim . es jurídicamente apto- y así lo ha reconocido la jurisprudencia- para ser presentado como tal en el plenario, incluso cuando, como en el presente supuesto se ha presentado por la parte perjudicada, toda vez que las dudas acerca de su imparcialidad tienen un doble filtro, de una parte, la posibilidad de su recusación en el momento procesal oportuno y, en todo caso, antes de la celebración del juicio oral, y de otro, la posibilidad de que el resto de las partes presenten los oportunos informes sobre el particular que permitan rebatir sus conclusiones, todo ello, sin perjuicio de que estas últimas, estarán sometidas, como el resto de la actividad probatoria a la sana crítica y al propio valor intrínseco del informe en cuestión.

Con respecto al segundo tema, esto es, el valor de su pericia, con carácter general, podría concluirse que

cuando una determinada infracción administrativa rebasa tal cualificación y pasa a ser considerada delictiva, corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica ya sea de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando la infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan tanto el derecho penal como el procesal y así se desprende además de lo dispuesto en la Ley General Tributaria. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso; de modo que, la existencia de una liquidación efectuada por la Administración tributaria, al ser incorporada al proceso penal por delito fiscal no es sino otra prueba mas, sin duda importante, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes y a su posterior valoración por parte del tribunal; la consecuencia de lo anterior es que la Administración no podrá exigir ni mantener el criterio de retención del I.V.A. en cuestión en base a las facultades de autotutela que le reconoce la ley, debiendo limitarse a efectuar ante el tribunal las peticiones que considere pertinentes a su derecho y, tampoco podrá imponer sanción alguna por la conducta delictiva.

En particular resulta cuando menos extraño e impropio del informe emitido en el acto del plenario que los peritos de la Agencia Tributaria realicen afirmaciones tan contundentes acerca de la comisión expresa por parte de alguno de los acusados que podría decirse que sobra el propio procedimiento judicial y así se constata en algunas de sus manifestaciones del acta de juicio tales como las siguientes:" que al tener ya demostrada la trama defraudatoria no siguieron investigando en via administrativa", ..." al comprobar que existe delito"..., " o lo que subyace es una falsedad incorporada dentro de la factura"..., " lo que más les llamó la atención de la trama de Ekinsa, era de libro. Se adaptaba perfectamente a lo que es una trama de IVA".

En cuanto al tercer aspecto, como se ha anticipado hay una importante diferencia de valoración en las periciales obrantes en autos de los CD,s de ruso-inglés o ruso-español o de arte que constituían el producto a exportar por Ekinsa, habiendo sido escogido como valoración acreditada en la resolución impugnada la efectuada por los peritos designados por las acusaciones que consideran que el valor del CD en cuestión podía ser 5 euros la unidad, frente al criterio mantenido por la pericial propuesta por la defensa de la exportadora notablemente mas alto y cercano al que figura en autos.

Como se habrá podido observar, en la nueva redacción de los Hechos Probados se ha omitido los precios de tasación de los CD,s al no entenderse debidamente acreditado no sólo cual era su valor real, sino que tal dato no ha constituido indicio delictivo alguno y ello por varios motivos: En primer término, hay que partir que el material exportado no es sino una copia de otros CD's originales lo que impide valorar el CD en cuestión como si de un original se tratara y así lo declaró en sede judicial el propio copiador Sr. Romeo (folio 1224-5) ante el Ministerio Fiscal y los letrados de varios de los acusados al declarar: ... ser administrador de la sociedad DEEJAAY Productores S.L., cuyo objeto es la duplicación de soportes ópticos, o sea, CDs y DVDs;... que la empresa del declarante ha prestado servicios a la entidad Ikstesav, concretamente efectuando copias o duplicados de unos diccionarios de Español-Ruso, Inglés-Ruso que contenían un CD, pequeño libro con algunos ejemplos y una caja que los contenía...., Que este producto tenía el nombre comercial de KVANT, New Master, Blue Linux, 11 Master Pieces of Art, Renoir, que se corresponden aparentemente con los ejemplares que obran en el Juzgado y que le han sido exhibidos...., Que recuerda haber realizado copias de programas de obras de arte, concretamente para Alpha y otra entidad que empezaba con las letras Bvb..., Que se limitó al duplicado de unos programas que le fueron facilitados por el cliente, y cree que cobró un euro por unidad... Que recuerda como representantes de Ikstessav a Lucio y a Benedicto haciéndolo inicialmente por teléfono y en un momento posterior personalmente..., Que recuerda haber entregado la mercancía en un almacén de la empresa Ekinsa, sito en la zona de Alcalá de Henares, siguiendo las instrucciones de su cliente. En segundo término, las dos periciales mantienen criterios distintos acerca de si alguno de esos programas, en concreto el Blue Linux se podía descargar gratuitamente de Internet en el 2.001, (tesis de la acusación) que no era compartida por la de las defensas cuyo perito informó que en aquellas fechas puede que aquellas existieran, pero había otros de Blue Linux que oscilaban sobre los 700 euros; en todo caso, tal dato tampoco era relevante pues dando por supuesto que su destino fuera Rusia o algún otro país con su idioma, la población con acceso a Internet en aquél entonces era mínima. En cualquier caso, pudiera o no descargarse gratuitamente lo cierto es que los CD,s exportados se copiaron de otro y tal forma de obtención aún no siendo de excesiva calidad era apta para constituir el objeto de un contrato de exportación si éste era aceptado como tal por las dos partes contratantes.

Otra de las cuestiones planteadas por las defensas de la entidad exportadora es la falta de concreción de actuaciones específicas de sus directivos, determinantes incluso de indefensión.

Tal como se ha indicado la tesis de las acusaciones y de la resolución recurrida es el acuerdo defraudatorio entre los dirigentes o encargados legales de Ekinsa y los directivos o encargados legales bien de la proveedora (Romanespaña) o de cualquier otra empresa integrante de la maraña comercial descrita en los Hechos Probados con objeto de defraudar al Fisco, sin embargo no sólo no existe ninguna prueba de tal concierto delictivo, sino que la lógica más elemental, si lo que se trata es de acusar por defraudación del I.V.A., hubiera exigido averiguar cual de las empresas intervinientes en ese entramado relacionado con la exportación no ha cumplido con la citada obligación fiscal en lugar de retener el I.V.A soportado a quien previamente lo ha abonado como consecuencia de una transacción comercial y es que ciertamente la falta de precisión de actos concretos a los directivos de Ekinsa de no acudirse al citado pacto defraudatorio es evidente.

NOVENO.- El siguiente recurso a tratar es el presentado por el ciudadano ruso Benedicto , cuyos principales argumentos eran dos absolutamente dispares. De una parte, la falta de prueba suficiente de cargo de su participación dado su escaso conocimiento de la lengua española, lo que hubiera impedido llegar a un supuesto acuerdo defraudatorio con los directivos de Ekinsa; de otra, mucho mas modesta, bien en aceptar la existencia de la operación exportadora y lo que ella implicaba a efectos fiscales pero limitando su contenido al periodo del 2.001, o bien la novedosa introducida en el propio informe rebajando su participación a la mera complicidad.

El relato de Hechos Probados de esta alzada atendiendo al conjunto de la actividad probatoria llevada a cabo en la instancia ha permitido el pleno convencimiento de la autoría directa del recurrente en el citado periodo impositivo.

A los efectos de explicar los argumentos de tal conclusión se expondrán, en primer término, las pruebas practicadas en la instancia y las consecuencias legales que conllevan, en segundo lugar, la responsabilidad civil que implica y, por último, la pena a imponer.

En relación al primer extremo, la participación del citado recurrente en la operación de la exportación se encuentra avalada por varias declaraciones, tanto sumariales con asistencia letrada, como las producidas en el propio acto del plenario y entre ellas, las prestadas por los dos directivos de Ekinsa y por él mismo en sede judicial ( folio 821) donde reconoció ser apoderado de la mercantil alemana Alpha y de Canton Venture.

Por lo que se refiere a la prestada por aquellos tanto sumariales como en el plenario son coincidentes en asentir, como ya se ha indicado, que el origen de la exportación fue una reunión mantenida a instancia de los ciudadanos rusos, entre los propios directivos de Ekinsa y el ahora recurrente y sus dos colegas en un hotel de Madrid a principios de 2.001 donde Benedicto y sus acompañantes propusieron no sólo la exportación de CD,s de idiomas a Rusia, sino las empresas interesadas en su adquisición que desempeñaban el papel de importadoras llegando a afirmar uno de los citados directivos en sede judicial que incluso se dijo que la mercantil destinataria de la exportación era de su propiedad (de Benedicto , se entiende), si bien a petición de los proponentes, el contrato se firmó con una mercantil lituana; por otra parte, las relaciones comerciales y de negocios entre Benedicto y sus dos conciudadanos fue igualmente adverada por otro de los rebeldes empleado de estos últimos, Florentino . Pero quizá la declaración más evidente de su participación es la prestada tanto en sede sumarial ( folio 1224) como en el plenario por el testigo D. Romeo , fabricante de las copias de los CD,s en cuestión quien reconoció que fue el ahora recurrente y uno de sus conciudadanos quienes le proporcionaron el original a copiar actuando ambos en nombre de Ikstessav y que otra de las mercantiles para las que efectuó copias era Alpha.

El argumento esgrimido por la defensa del recurrente en relación a la elusión de su responsabilidad dado su escaso conocimiento del español no ha sido considerado como tal, aún siendo cierto, pues con ello no se quiere decir que no desconocía de lo que estaban hablando, máxime si se tiene en cuenta la anterior manifestación del propio copiador de los CD,s.

La relegación de tal coautoría directa a una mera complicidad carece de apoyo legal al resultar incuestionable no sólo su presencia en la reunión y su propuesta directa del negocio exportador, sino sus propias remesas de dinero desde las primeras partidas enviadas a nombre de Wibury y a favor de Ekinsa.

Ahora bien, la participación en el negocio de exportación de los CD,s por parte de Benedicto se circunscribe según la prueba practicada, en concreto, las citadas declaraciones de Florentino y Romeo así como la documental relativa a ser apoderado de Alpha y Canton Ventures y partícipe de las actividades llevadas a cabo por Ikstessav a las efectuadas durante 2.001, no pudiéndose aventurar una posterior participación en el negocio desde aquél año sin dato alguno corroborador bajo el pretexto, aludido expresamente por las acusaciones, de que las empresas desempeñaban idéntica misión en los dos años siguientes, pues, mas bien al contrario, tanto el recurrente como otro de los implicados le apartan de las exportaciones realizadas después de 2.001.

Se entra así en el segundo de los temas anunciados, esto es, la responsabilidad civil en que su actuación, de consuno con los rebeldes, ha provocado que las actividades realizadas a través de las empresas por él o el resto de los rebeldes aboquen, en su contra y en base al principio de solidaridad consagrado en el artículo 116.2 del Código Penal, a restituir al Fisco el I.V .A. correspondiente a las transacciones comerciales facturadas por las mercantiles ya indicadas y que ascienden según los periodos facturados, a 64.224.125,00, en concreto las atribuidas y declaradas probadas con respecto a Alarcón-Ikstessav, y a 61.662.473,88 euros, según figura en la facturación efectuada por Ikstessav-Romanespaña; de modo que la cantidad a restituir al Fisco es el total del 16% de I.V.A. de ambas sumas, esto es, por una parte, la cifra de 10.275.860 euros y por otra, la de 9.865.995,82 euros.

Por lo que se refiere a la pena a imponer, el texto del artículo 305.1 del Código Penal prevé una pena base de uno a cuatro años de prisión y una posibilidad de agravación de la mitad superior de ese tramo en dos circunstancias: a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario y b) la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Entiende la Sala que después del relato de Hechos declarados Probados, ya sea de la instancia o de la alzada, no cabe la menor duda de que en el presente supuesto concurren, sin género de duda alguna, los datos necesarios para imponer la mitad superior de la pena citada al concurrir ambos supuestos agravatorios, por lo que procede dejarla tal como se estableció en la instancia, eso sí, con la importantísima precisión de que su duración total es dos años y seis meses de prisión, que, por otra parte, es el mínimo legal.

La siguiente cuestión a tratar es la determinación de la multa derivada, a su vez, de la cuota defraudada que el acusado debe resarcir a la Hacienda Pública.

Teniendo en cuenta el relato de hechos contenido en la presente resolución y lo que anteriormente se ha expuesto, el Sr. Benedicto ha participado bien como apoderado, bien directamente en tres mercantiles durante 2.001, Alpha, Canton Ventures e Ikstassav; de forma que, habrá que determinar, de una parte, si las operaciones relacionadas por las mismas en la exportación de CD,s están sujetas al impuesto defraudado y, de otra, si deben abonarlo, cual ha sido la facturación de cada una de ellas.

Los hechos probados y los gráficos que figuran nos permiten resolver ambas cuestiones.

Lo primero que debe determinarse es que ni Alpha ni Canton Ventures deberían pagar I.V.A y así lo reconoce el Ministerio Fiscal en su propio escrito de acusación con respecto a Alpha al ser una entidad intracomunitaria, e idéntica solución debe aplicarse a la segunda entidad al desconocerse su nacionalidad; por lo tanto sólo correspondería averiguar lo facturado en 2.001 por Ikstessav, designada como " trucha" y a partir de ahí aplicar el porcentaje impositivo correspondiente, esto es, el 16% de I.V.A., por lo que las consecuencias económicas derivadas de la participación del Sr. Benedicto se circunscriben a la facturación total de las operaciones realizadas desde Ikstessav según aparece en el gráfico que figura en el folio 63 de la presente resolución ( hechos probados) que contempla una doble facturación la realizada con el nombre Alarcón-Ikstessav por importe de 64.224.125,00 euros, cuyo 16% asciende a 10.275.860 euros y la englobada bajo la rúbrica Ikstessav-Romanespaña que asciende a 61.662.473,88 euros, cuya cuota impositiva es 9.865.995,82 euros, cantidades que suponen el mínimo de multa legal prevista en el citado artículo 305 del Código Penal se incrementarán a partir de la presente resolución con el interés legal del dinero conforme a las reglas generales, quedando sujeto en otro caso a responsabilidad personal subsidiaria de un año, que extinguirá la pena de multa impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal .

DÉCIMO.- Se inicia así el estudio del resto de los recursos presentados, esto es, el pronunciamiento civil efectuado con respecto a los partícipes a título lucrativo y en tales casos se encuentran Luisa y la mercantil Proficonsult S.L., Eulogio y la mercantil " Nuevas Iniciativas 2003" S.L. y Indalecio .

En relación a la Sra. Luisa y la mercantil Proficonsult S.L., el motivo del recurso se centra en impugnar el pronunciamiento de restitución civil como consecuencia de que en su condición de administradora de la citada mercantil percibió, según la resolución impugnada por su participación en la trama un total de 395.741,40 euros, cantidad que se desglosa en las partidas siguientes: 36.060,73 euros de Ikstessav; 294.844,39 euros de Romanespaña y 64.836 euros de Decanila en noviembre de de 2.001; pronunciamiento que el Ministerio Fiscal obtuvo del Informe de la Agencia Tributaria sin que tal aseveración no sólo no haya resultado corroborada por documentación alguna que la avale, sino que los propios peritos tampoco pudieron dar razón de cual había sido su base.

En definitiva, lo que se somete a la consideración en esta alzada es la errónea apreciación de la prueba de tal pronunciamiento civil y la revocación del pronunciamiento restitutorio indicado.

Pero antes de entrar en el argumento citado, - sobre el que se anticipa su estimación-, es necesario tratar, si quiera sea brevemente, otra cuestión íntimamente relacionada con el referido pronunciamiento absolutorio penal y condenatorio civil de los citados recurrentes.

Quiere esto último decir que si tal como aparece en el Fallo, los citados recurrentes han sido absueltos del delito imputado no resulta coherente introducirlos en la trama defraudatoria, pues ello parece aludir a su participación delictiva, por lo que si la índole del pronunciamiento es únicamente civil, quiere decir que ha sido considerada como partícipe a título lucrativo y, por tanto, con absoluto desconocimiento de la referida trama delictiva, pues ambas instituciones, participación delictiva, de una parte, y participación a título lucrativo, de otra, resultan incompatibles entre sí.

En efecto, la aplicación del tipo penal del artículo 122 del Código Penal , exige, como indican, entre otras las sentencias de 09/05/2007, 07/12/2006 y 28/11/2006 los requisitos siguientes: 1º Existencia de una persona, física o jurídica que haya participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos a título lucrativo, excluyéndose así las adquisiciones efectuadas en virtud de negocios jurídicos que no tienen tal calificación; 2º Que el adquirente tenga conocimiento de la adquisición pero ignore la existencia de la comisión delictiva de la que provienen los efectos, pues en otro caso, sería, autor, cómplice o encubridor y 3º Valoración antijurídica de la transmisión de los efectos y su reivindicabilidad que deberá hacerse de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, siendo su resarcimiento acorde con la cuantía de su participación.

Pues bien, aclarado lo anterior, se vuelve al tema planteado por la defensa de estos recurrentes que circunscribe su recurso a la errónea apreciación de la prueba, pues de apreciarse, el pronunciamiento para estos dos recurrentes sólo podría ser absolutoria no sólo en vía penal, que ya lo ha sido, sino en el cauce civil que es el cuestionado.

Ciertamente, después de un detenido y paciente examen de las actuaciones se deduce, tal como indicaban los recurrentes, que la participación en la "trama" de la Sra. Luisa (o con más precisión las operaciones mercantiles realizadas con motivo de la exportación de los CD,s) sólo tiene el apoyo del informe de los peritos de Hacienda sin que tal afirmación resulte avalada por documentación o cualquier otro medio probatorio, lo cual quiere decir que una vez puesta fuera de la trama, si no se ha acreditado que percibiera tales cantidades, resulta improcedente el pronunciamiento de su restitución como partícipe a título lucrativo.

DECIMO-PRIMERO.- El siguiente recurso a tratar es el presentado por Eulogio y la mercantil "Nuevas Iniciativas 2003 S.L". quienes fueron absueltos en via penal y condenados a restituir en via civil, conjunta y solidariamente en base al artículo 122 del C.P ., la cantidad de 100.000 euros, pronunciamiento que, entienden, proviene de una errónea apreciación de la prueba basada en dos afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados impugnado, de una parte, haber recibido 50.000 euros a través de la mercantil Cristal Blade S.L. de su socia, Felisa en Nuevas Iniciativas, quien declaró en juicio que los fondos eran remitidos de Residencial Dalí, de otra, haber percibido el 18 de noviembre de 2.003 otros 50.000 euros.

La aseveración citada en primer lugar resulta carente de sustrato probatorio por cuanto la citada socia en la mercantil "Nuevas Iniciativas 2.003" S.L., Dª Felisa , declaró que tal cantidad fue ingresada en Cristal Blade S.L. en la que el recurrente no sólo no tenía ningún cargo, sino que no tenía nada que ver y, con respecto a la segunda partida del mismo importe, consta acreditado que es un ingreso que realiza la mercantil a su administrador por su actividad profesional de importación y distribución de vehículos y, por tanto carente de relación con los hechos.

El resultado de la apreciación errónea de la prueba no puede ser otro que el exonerar a ambos recurrentes de su obligación de restituir y con ello, el de la estimación del recurso presentado.

Por lo que se refiere al tercero de los recurrentes condenados a restituir civilmente, Indalecio , su pronunciamiento viene dado por haberse considerado probado en la instancia haber percibido por su participación en las operaciones encomendadas por otros implicados un total de de 39.094,40 euros.

La citada pretensión también es estimada por dos razones. La primera, es no haberse demostrado que tal cantidad le fuera entregada por los quehaceres encomendados, sino para hacer frente a los gastos derivados de las gestiones realizadas. La segunda, aplicable igualmente al resto de los partícipes recurrentes, es de índole legal.

Constituye requisito imprescindible para que alguno de los acusados inicialmente puedan ser condenados a la restitución civil de lo obtenido, de buena fe, el que haya una previa condena penal de alguno de los autores del delito principal, pues si la sentencia es absolutoria para los implicados principales es imposible que se obtengan ganancias procedentes de un ilícito penal.

Como se ha reiterado, el escrito de acusación y la sentencia impugnada centraban la actividad delictiva de los acusados principales en un acuerdo defraudatorio nacido del propio ofrecimiento de la actividad exportadora en aquella reunión a principios de 2.001; acuerdo defraudatorio en el que naturalmente estaban implicados los directivos de la exportadora que habría dado lugar al propio despliegue del montaje de la trama en la que intervenían las mercantiles indicadas en el relato de hechos y las personas que asumieron, de buena fe, las gestiones encomendadas.

Pues bien, como se ha reiterado, la citada premisa resulta ahora inexistente y ni la empresa exportadora ni sus representantes realizaron actividad delictiva alguna ni participaron de ningún lucro ilícito procedente de terceros, pues el beneficio que obtuvieron fue el derivado de su margen comercial de la operación exportadora.

Lo anterior quiere decir que si no se ha demostrado que aquellos cometieron delito alguno, no puede hablarse, con rigor, de devolución alguna en via penal, quedando a merced de las acusaciones el ejercicio de las oportunas reclamaciones civiles si así lo estiman oportuno.

Y tal argumento, estrictamente legal, no sufre variación alguna por el pronunciamiento condenatorio efectuado con respecto al condenado en esta instancia Benedicto y ello porque, se insiste, no consta probado acuerdo alguno defraudatorio con los anteriores y queda por resolver si este existió con los no juzgados; de modo que obedeciendo la aparición en escena de los partícipes a título lucrativo por la actividad desplegada por los no juzgados, no puede presuponerse en contra de ellos y con la finalidad de acordar ser conforme a derecho su obligación de restituir, el que aquellos cometieron delito alguno; por lo que procede, sin mas, revocar la decisión que acuerda la devolución en la vía penal utilizada de lo percibido.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con estimación íntegra de los recursos de apelación presentados por las representaciones legales de los acusados Jose Pablo , Ángel Jesús , EKINSA, Luisa y la mercantil Proficonsult S.L., Eulogio y la mercantil Sociedad Nuevas Iniciativas 2.003 S.L. Y Indalecio debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia absolviéndoles de los pronunciamientos penales o civiles contenidos en aquella declarando las costas de oficio en ambas instancias.

Se declara expresamente la obligación de devolución por parte de la Administración Tributaria de las cantidades retenidas a EKINSA a cuenta del I.V.A. de los ejercicios 2002 y 2.003.

Se acuerda el cese y alzamiento de cuantas medidas personales o cautelares se hayan acordado y se encuentren aún vigentes con respecto a cualquiera de los absueltos.

Igualmente, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación legal de Benedicto se revoca parcialmente la resolución dictada en el sentido de condenarle como autor de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa del tanto del I.V.A. debiendo ingresar a la Hacienda Pública las cantidades de 10.275.860 y 9.865.955,82 euros, que se incrementarán con el interés legal del dinero; quedando sujeto en otro caso a una responsabilidad personal subsidiaria de un año.

En materia de responsabilidad civil se le condena al abono a la Hacienda Pública de las cantidades de 10.275.860 y 9.865.955,82 euros.

Igualmente, y como penas accesorias se le condena a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, así como al pago de las costas proporcionales.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA; Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.