Sentencia Penal Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 20/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquin Astor Landete (Ponente)

MAGISTRADOS

D. Ángel José Llorente Fernández de las Reguera

D. Jaime Requena Juliani

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de enero de 2.011

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 1/2009, rollo 20/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos, contra D. Ovidio , mayor de edad, con documento de identidad no NUM000 , con domicilio en la fecha de los hechos en C/ DIRECCION000 num. NUM001 , San José de los Llanos, Icod de los Vinos, por delito contra la libertad sexual, representado por la Procurador Sr. D. Andrés Castellano Rivero y defendido por el Letrado D. Julio González Ortigosa, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Da Justa , representada por la procuradora Da Eulalia Raya Pastor y defendida por el letrado D. Edmundo Lorenzo González Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 14 de mayo de 2.010, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 18 de junio de 2.010, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio quedó senalado definitivamente para el día 11 de enero de 2.011, por decreto del Secretario Judicial y mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2.010 , continuando en la sesión del día 13 de enero de 2011 en la que quedó concluso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178, 179, 180.1, 1o, 3o y 4o del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado D. Ovidio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidiendo que se le impusiera la pena de nueve anos de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de diez anos. En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Da Justa por dano moral en 60.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y costas.

La acusación particular calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178, 179, 180.1, 3o y 4o y 180.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidiendo que se le impusiera la pena de dieciocho anos de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de diez anos. En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Da Justa por dano moral en 90.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y costas.

TERCERO.- La defensa de D. Ovidio negó los hechos de la acusación, no alegando la concurrencia de circunstancia alguna, interesando la libre absolución del mismo, sin responsabilidad civil y costas de oficio.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El procesado, Ovidio con DNI num. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado con Brigida , de cuya unión han nacido tres hijos, Francisco , Loreto y Justa esta última nacida el (19/03/1.991), con domicilio en c./ DIRECCION000 num. NUM001 , San José de los Llanos, Icod de los Vinos.

El procesado con animo de satisfacer sus deseos libinidosos, estando en el domicilio familiar con su hija Justa cuando estaba contaba con 10 anos de edad la llamó para que fuera al pajar de la vivienda y cuando estaban solos, la empezó a tocar por la cintura, la agarró y le bajó las bragas mientras que Ovidio se bajaba los pantalones y le rozaba con su ene la vagina, sin llegar a penetrarla, diciéndole la menor que parara y empujándole ésta para que se fuera.

El procesado con igual ánimo siguió realizando acciones sexuales plenas con penetración vaginal y eyaculación, especialmente cuando la menor Maríán contaba 15 anos de edad, manteniendo relacines sexuales con la misma en el vehículo familiar, un Renault Megane con matrícula GW- ....-GW , normalmente cuando regresaban del Centro Comercial La Villa tras comprar en el Hipermercado ALCAMPO. El procesado circulaba de regreso por un camino solitario deteniéndose en un descamapado antes de llegar a La Montaneta, Garchico, donde consumaba el acto sexual, empleándo servilletas para limpiarse y sin utilizar métodos anticonceptivos.

SEGUNDO: El procesado para la realización de los actos sexuales despreciaba la oposición de su hija menor y hacía valer el hecho de ser padre de la misma, su corta edad, su carácter posesivo y rígido y su gran corpulencia frente a la menudez de su hija, al tiempo que le venía diciéndo que si lo contaba no la creerían, que era una nina y que la echaría de casa y la sacaría del colegio. La menor fue asumiendo la relación sexual como irremediable llegando a habituarse a soportar la acción inconsentida.

TERCERO: La última relación sexual entre el procesado y su hija se produjo a finales del 2.008 cuando estaba contaba con 17 anos de edad y como consecuencia de la misma se quedó embarazada del procesado, teniendo que abortar. Como consecuencia de todo ello contó los hechos a la profesora y directora de la academia a la que asistia y a su madre Brigida y a su hermana Loreto . La madre, en companía de su hija Justa denució el hecho ante la Guardia Civil, pero tras una reunión familiar y ponderando las consecuencias que para el sostén económico de la familia podía derivarse tras la detención de su esposo, procedió a comparecer nuevamente ante la Guardia Civil a fin de retractarse. Se alegó entonces, retirándo la denuncia, que todo había sido una chiquillada por parte de la menor instada por su hermana mayor Loreto y ello aún conociendo el estado de embarazo de su hija, lo que motivó que su hija Justa , ya sin la presencia de su madre, volviera a las dependencias policiales reiternado la denuncia del hecho.

SEGUNDO.- Como consecuencia del acto sexual Da Justa presentó el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados, examinados en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos del delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181.1, 2 y 3 en relación con la tipicidad y pena dispuestas en la figura agravada del artículo 182 .1 , y con la continuidad del artículo 74.1, todos ellos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal regula el supuesto en el artículo 181.1 y 3, en relación con el apartado 4 y artículo 74.1 , pero resulta más gravosa la regulación específica de los abusos sexuales a menores de trece anos en el artículo 183.1 y 3 , por lo que n o se puede aplicar con efectos retroactivos.

El delito de abuso sexual con prevalimiento es homogéneo con el delito de agresión sexual con intimidación objeto de la acusación, ya que en este último se contienen todos los elementos integrantes de aquel en los términos que resultan de los hechos descritos en las correspondientes conclusiones definitivas, por lo que la presente resolución se acomoda al principio acusatorio. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo 978/02, de 23 de mayo .

El bien jurídico protegido por el delito de abuso sexual es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.

Cuando el delito afecta a menores, el bien jurídico debe integrarse a demás por la necesidad de protección integral del menor, en su afección psíquica y educación sexual.

El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal. El dolo genérico del artículo 181.3 , al que a continuación nos referiremos, debe integrar la voluntad de atentar contra la libertad sexual y obtener el consentimiento de la víctima con el conocimiento de que se prevalece de una situación de superioridad manifiesta susceptible de coartar la libertad de la misma. Por otro lado, la figura cualificada del artículo exige la voluntad de atentar contra la libertad sexual por cualquiera de las modalidades de acceso carnal o penetración que constituyen el elemento objetivo del tipo.

El delito de abuso sexual del artículo 181 CP se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la libertad sexual, sin violencia o intimidación, sin consentimiento o con prevalimiento, aunque no consiga una satisfacción erótica. A los anteriores efectos dispone el apartado 2 que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece anos. Determina el apartado 3 que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. El anterior artículo 182.1, actual 181.4 contiene la figura cualificada que se comete por el acceso carnal o por la introducción de miembros corporales u objetos. En la primera modalidad de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, el instrumento de penetración debe ser ineludiblemente el pene. Por «objeto» puede interpretarse una cosa o parte de una cosa que tenga una entidad material, sea natural o artificial, sustitutivo real o simbólico del órgano genital masculino, para su introducción por vía vaginal o anal.

Disponía el apartado 2, actual 181.4 que la pena se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3a o la 4a de las previstas en el artículo 180.1 del Código .

El Tribunal Supremo fundamentó en su Sentencia no 224/2003 de fecha: 11/02/2003:

'El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal ), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que 'a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece anos' (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

Para la valoración de la violencia y la intimidación la Sentencia no 2132/2002 de fecha: 23/12/2002, razonó lo siguiente:

«La Jurisprudencia de esta Sala ha senalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 )».

La necesidad de resistencia o de oposición de la víctima al contacto sexual no es ciertamente un elemento del tipo, sino que tiene más bien el significado de un hecho relativo a la prueba de la falta de consentimiento de la víctima o de la idoneidad de la violencia o la intimidación.

El hecho típico está determinado por la edad de la víctima, inferior a 13 en los tocamientos sexuales y condicionado por la prevalencia manifiesta, esto es que la situación de superioridad notoria, es decir objetivamente apreciable y no solo percibida subjetivamente por una de las partes y eficaz, esto es, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre la que se ejerce (STS 658/04, de 24 de junio y 140/04, de 9 de febrero ). Por otro lado la edad de la víctima constituye un elemento fundamental de valoración, pues como se sostiene en las sentencias 1287/03, de 10 de octubre y 1149/03, de 8 de septiembre , ya que permite valorar la existencia de desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad que al tener que ser manifiesta debe ser clara, evidente y notoria y que el agente actúe con plena conciencia de ello. Pero la edad no es por sí suficiente, por lo que deben valorarse las demás circunstancias concurrentes para determinar la posición dominante

El Tribunal Supremo, en la sentencia: no 35/09 de fecha 05/01/2009 fundamentó que se comete el abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restringe su libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto activo prevaliéndose de su superioridad.

Por su parte la sentencia: no 488/2009 de fecha 23/06/2009 analiza la situación de prevalencia existente en la relación entre el educador y las menores sometidas a su control y autoridad, la que evidenciaba una situación de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente y que aprovechó conscientemente para lograr la ejecución de los actos íntimos con las menores, que por esa relación se hallaban condicionadas en su libertad para decidir». Por otro lado la sentencia 562/03, de 14 de abril cimienta el abuso en la relación entre tio y sobrina cuando esta tenía 13 anos y hasta los 22. La sentencia 676/03, de 12 de mayo configura el supuesto de abuso en la relación con la hija de la esposa cuando ésta contaba ya 18 de anos de dad y vivía en el mismo domicilio, dependiendo económicamente ambas del acusado y la 1497/98, de 30 de noviembre en la relación padre e hija sometida desde los 8 anos con la presión de de que si realizaba tales actos no se rompería la familia y no le pasaría nada a la madre y hermanas. La sentencia 1153/98, de 6 de octubre y la 1448/99, de 11 de octubre sostienen que el prevalimiento es connatural a la condición de padre.

En la Sentencia: no 410/2009 de fecha 24/04/2009 se afirma que en el caso presente hubo, de modo evidente, tal relación de superioridad, derivada del hecho de una convivencia entre autor y víctima desde que esta tenía cuatro anos, que es cuando Antonio comenzó a convivir con la madre de la joven, convivencia que convirtió a aquel en padrastro de hecho, con la consiguiente autoridad sobre Patricia de la que abusó para obtener ese trato sexual con el que esta no consintió, viéndose forzada incluso en esas al menos cuatro ocasiones antes referidas

Por otro lado la sentencia 2103/02, de 12 de diciembre se basa en el mayor vigor físico del agresor y realizarse el acto en paraje solitario y en el interior de un automóvil.

En el caso de autos no se cuestiona por la defensa la existencia de la relación sexual; ni que la relación sexual se produjo entre padre e hija; ni que la hija era menor de edad, ni que como consecuencia de dicha relación ésta quedó embarazada viéndose obligada a abortar, tal y como expresamente reconoció el procesado en el acto del juicio oral. En su consecuencia el litigio se limitaba a determinar si medió consentimiento válido, según sostenía la defensa o si por el contrario el hecho se produjo con intimidación como sostenían las acusaciones. La defensa situó el hecho de las relaciones sexuales a la edad de 17 anos de la menor, mientras que las acusaciones sostuvieron que los hechos se iniciaron cuando la menor contaba con 10 anos de edad.

Frente a dichas pretensiones el Tribunal ha considerado probado que los hechos típicos del abuso sexual por tocamientos corporales se iniciaron cuando la hija contaba con diez anos y el acceso vaginal se materializó en fecha indeterminada - posiblemente cuando todavía contaba con trece anos o menos- anterior a los quince anos de la menor. En todo caso a partir de dicha edad el procesado consumaba el acceso carnal vía vaginal y bucal de forma continuada, hasta tres veces a la semana, cuando volvían del Centro Comercial. Que si bien la menor se pudo sentir intimidada por el sujeto activo y padre de la misma, no se ha demostrado que mediara un dolo intimidatorio de suficiente entidad - anuncio o advertencia de un mal injusto, inminente y grave, racional y fundado-, como para configurar el tipo penal y si un aprovechamiento de la prevalencia existente al mediar la relación paterno familiar, el carácter autoritario y extremadamente rígido y celoso del padre, la diferencia de edad, ligada a la inmadurez de la menor y al hecho de no haber tenido otras relaciones, prácticamente de ningún tipo y por la brutal superioridad física de un padre muy corpulento y una menor menuda. No debemos olvidar que la naturaleza de la prevalencia, adjetivada como manifiesta, comparte muchos de los requisitos de la intimidación.

La sentencia no 393/2009 de fecha 22/04/2009 sostuvo que la esencia de la circunstancia de prevalimiento es la mayor facilidad con la que se doblega la voluntad de la víctima para la ejecución del hecho. La relación de parentesco de la que se prevalió el acusado para realizar la acción típica, generadora de una situación de superioridad por el vínculo familiar entre agresor y víctima, no tiene concomitancias con las circunstancias ajenas a esa relación parental que configuran una situación especialmente vulnerable de la víctima del hecho.

SEGUNDO.- En los delitos relativos a la libertad sexual, resulta dificultoso el hallazgo de pruebas incriminatorias. A menudo éstas se limitan a la declaración de la propia víctima y el examen de la pericial médica sobre el cuerpo de la misma y sobre las sustancias encontradas y pericial psíquica sobre secuelas y credibilidad.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 1945/03 de 21 de noviembre, la 1196/2002, de 24 de junio, la 1263/2006, de 22 de diciembre, y las sentencias 412/2207, 629/2007 y la 893/2007 de fecha 31/10/2007 , entre otras, se refieren a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo (STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4 ).

El Tribunal Supremo en su sentencia 1945/2003, de 21 de noviembre , fundamentó lo siguiente: Esta Sala ha senalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (Art. 109 y 110 Lecrim).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2a del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, 16 de octubre de 2.002, núm. 1667/2002 , etc.).

En el supuesto litigioso el Tribunal ha dado plena credibilidad a la declaración de la víctima. No se ha probado que existiera mala relación entre la víctima y su padre, la que siguió viviendo en el domicilio familiar hasta poco después de la fecha de la denuncia del hecho. Se pretendió por la defensa, sobre la base de las declaraciones de la madre, Brigida y la hermana, Loreto , que apoyaron en juicio las tesis sustentada por el procesado -contrariamente a lo inicialmente habían manifestado, como luego veremos-, que a Justa le gustaba el dinero. Cuando se les preguntó por dicho extremo manifestaron que le gustaba la ropa de marca. Ciertamente esta afirmación no puede avalar una pretensión crematística torticera, pues es difícil encontrar a una joven que no le guste la ropa de marca; pero lo importante es que la hermana Loreto declaró que 'en la familia estaban muy justitos de dinero', lo que haría inviable la pretensión sostenida por la defensa en su informe.

Tampoco se ha encontrado circunstancia alguna que pueda cuestionar la verosimilitud de lo declarado. Justa declaró que los hechos se iniciaron a los diez anos de edad con tocamientos. Que ocurrió en un pajar que hay en su casa; que le empezó a tocar los pechos y sus partes. Que gritó y le tapó la boca; que le dijo 'que no dijera nada, que la iba a echar de su casa, que nadie la iba a creer, que era una nina, que la iba aquitar del colegio'. Que luego siguió ocurriendo y cada vez iba a más, que lo hacía en su casa. No pudo concretar la fecha en que se produjo la primera penetración, que fue vaginal. Cuando se le pidió que concretara la respuesta a las preguntas del Ministerio Fiscal dijo que después del hecho de los diez anos 'pasarían meses, incluso 2 anos ó 3, más no'. Si bien ante la policía y en el Juzgado llegó a afirmar que los hechos ocurrieron cuando tenía quince anos, lo que en ulteriores declaraciones modificó y dijo que la primera penetración fue a los 11 anos y aclaró que cuando lo denunció la acompanó su madre y dijo entonces que se habían producido a los 15 anos de edad para evitarle mayores sufrimientos, lo que posteriormente mantuvo hasta que se decidió a declarar toda la verdad, tal y como le habían pedido las profesoras de la academia a las que le había contado lo sucedido. Justa manifestó en juicio que los hechos relativos a la penetración vaginal se produjeron en un descampado cuando regresaban del Centro Comercial al que acudían a hacer las compras. Que su padre llevaba el vehículo por un camino hasta dicho paraje -calificado en juicio como solitario por los agentes que hicieron la inspección ocular-, que la cogía por el brazo y la llevaba al asiento de atrás donde la desnudaba y que si gritaba le tapaba la boca con la mano. Cuando se le preguntó que porqué no lo había contado antes manifestó que porque nadie la iba a creer -hecho que efectivamente ocurrió cuando lo hizo, porque le decían que era aberrante-, que la quitarían del colegio y la echarían de casa y porque sentía temor. Sólo fue creída cuando finalmente se quedó embarazada. Antes de ese hecho, a los 15 anos de dad ya se lo había contado a sus amigas Leticia y Melani. Su padre no utilizaba preservativo o cuando lo hacía se lo quitaba porque le molestaba. Justa , que debió suspender la declaración porque se ahogaba en sollozos, manifestó que finalmente llegó a asumir el hecho como irremediable.

El hecho base de las relaciones sexuales quedó corroborado por el embarazo y posterior aborto, tal y como declararon los médicos forenses que intervinieron, habiéndose practicado pericia de ADN por el Instituto de Toxicología que determinó la autoría del procesado como padre biológico del embrión, hecho que éste reconoció en juicio. Los agentes actuantes que practicaron la inspección ocular manifestaron que recogieron servilletas en el lugar indicado por la víctima, con restos de lo que consideraron semen y remitieron al citado Instituto, declarando los peritos que correspondía al procesado, conforme al informe presentado y documentado en la causa.

La testigo Melani, companera de instituto de Justa , declaró en juicio que ésta le contó cuando contaba con 14 ó 15 anos de edad que su padre había abusado de ella. No la creyó, le pareció un disparate, pensó que fantaseaba; cuando se enteró del embarazó se acordó y lo relacionó.

La testigo Leticia , cuyo testimonio se admitió en juicio a los efectos de o previsto en el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaró que era la amiga íntima de Justa en el instituto y que en segundo de ESSO, cuando tenían 14 ó 15 anos de edad, le contó que su padre la violaba y que los hechos ocurrieron desde los diez anos. Manifestó que no la creyó porque no quería denunciar el hecho, decía que tenía miedo a su padre y que ya se había acostumbrado. Declaró igualmente que no mantenía relaciones sexuales con chicos porque decía que le daba asco. Cuando supo lo del embarazó lo relacionó. Dijo que Marián no es fantasiosa.

Declaró en juicio el médico de cabecera de la menor D. Silvestre quien expuso que desde nina acudía a la consulta con una frecuencia excesiva y que no encontró causa alguna que justificara las dolencias, especialmente estomacales, que decía padecer, por lo que terminó derivándola a una unidad de salud mental al considerar que estaba somatizando problemas psíquicos, que por su edad pensó que serían escolares.

La pericia psicológica se realizó ya en el ámbito judicial y practicada en juicio por las dos psicólogas, conforme a los informes que ya obran igualmente en las actuaciones a los folios 286 ss y concluyó que faltaban elementos necesarios para realizar el test de credibilidad; observaron consistencias, pero también contradicciones y que si bien cumple los criterios de mayor peso de credibilidad, solo se puede clasificar como indeterminado y observan la existencia de síntomas de trastorno de ansiedad generalizada. La prueba pericial se encontró con la dificulatad de que no se trataba de examinar un hecho concreto acaecido en un tiempo determinado sino una generalidad de hechos, producido a lo largo de un espacio de varios anos, iniciando en un tiempo en el que la menor tenína diez anos de edad y que le han producido consecuencias psicológicas que le llevan a tratar de olvidar acontecimientos que actuan negativamente sobre su psiquis. De ahí se derivan las posibles contradicciones que los peritos han podido encontrar en el relato de la víctima, lo que debe unirse al hecho de las contradicciones que se habían producido en su declaración al explicar inicialmente que los hechos se produjeron a partir de los quince anos, retrotrayéndose en el tiempo en posteriores declaraciones judiciales y en el Acto del Juicio Oral. Pero ésta contradicción ya ha quedado explicada por el temor que tenía la misma a no perjudicar más a su madre y al hecho de que no iba a ser creída.

En el acto del juicio oral se practicaron otras pruebas testificales: la madre de la víctima Da Brigida declaró que su hija Justa era una mal criada, mentirosa y que le hacía la vida imposible. Manifestó que era la hija la que quería ir al Centro Comercial e iba sin miedo. Manifestó que cuando conoció por ella el hecho la llevó a denunciarlo, no sabiendo entonces que su esposo era el causante del embarazo; luego acudió a la Guardia Civil para retractarse y dijeron que todo era una invención de su hija Loreto y no supo que su hija Justa había vuelto al día siguiente para ratificar la denuncia. Manifestó que su hija era conflictiva y que se escapaba del colegio, lo que fue desmentido por la testigo Leticia . A preguntas de la acusación particular reconocuió que había pedido a Justa que retirara la denuncia porque iba a destruir la familia, ya que el único sostén económico era el esposo y a preguntas del Ministerio Fiscal había declarado que cuando supo el hecho es cierto que dijo en público que iba a matar a su marido.

La hermana de Miran, Loreto , declaró que el padre las tocaba, pero era para jugar, como cualquier padre. Manifestó que Justa era muy carinosa con su padre y celosa, que era fantasiosa y mentirosa. En relación con la asistencia al Centro Comercial dijo que normalmente iba Justa y que ella era muy obsesiva y quería ir y volvía contenta, él decaído, cansado. Declaró que no era cierto que hubiera dicho ante las profesoras de la academia a la que asistía Justa y a donde acudió para aclarar los hechos, que no le extranaba lo que contaba Justa , pues su padre antes lo había intentado con ella y se marchó de la casa.

La directora de la academia Da Carmen declaró que cuando Justa contó lo sucedido, Loreto dijo que no le sorprendió porque se suponía algo y que también lo había intentado con ella y que era una de las razones por la que se había ido a casa de su abuela, pues como no se dejó su padre se ensanó con ella. La testigo manifestó que la madre Brigida había dicho que era el padre el marido el que no la dejaba ir al Centro Comercial. Sin embargo ésta declaró en juicio que cuando lo había dicho en el juzgado se refería a ambos, padre e hija. Manifestó la testigo que la madre si creyó a la hija y dijo que iba a matar a su marido, que qué iba a ser de ellas, que de qué iban a vivir, que él era el único que ingresaba el sueldo. La directora declaró que Justa no era rebelde, ni conflictiva.

La profesora de la academia, Da Luz declaró que Justa se lo contó un día antes de la denuncia, habló de violación y dijo que estaba embarazada. Inicialmente no quería dar los datos del autor y entonces le dijo que debía contar toda la verdad, pues de o contrario no la podría ayudar y que si mentía podía ir a la cárcel. Entonces fue cuando le dijo que era su padre y que lo hacía al regreso del Centro Comercial. Declaró la profesora que la hermana Loreto dijo que no se sorprendía, que ahora lo intenta con mi hermana, antes lo intentó con ella y se fue a casa de su abuela. La testigo manifestó que la menor le dijo que se dejaba porque no le quedaba otra, cuando gritaba le tapaba la boca.

La testigo Da Ana , alumna de la academia y companera de Justa dijo que ésta se lo contó y que dio a entender que las relaciones no eran consentidas. Que no era una nina conflictiva, que era muy infantil y no mentía. Que vinieron la madre y la hermana Loreto y hablaron con la profesora y Loreto dijo que lo sospechaba, porque lo intentó con ella, que la había tocado, pero que no la había penetrado y que por eso se fue con su abuela y dijo que se lo cargaba, refiriéndose a su padre.

De la declaración conjunta de la directora de la academia Da Natalia , de la profesora Da Luz y de la alumna Da Ana , las que no tenían ningún interés en la causa y se manifestaron en el juicio oral sin contradicción alguna el Tribunal llegó a la conclusión de que la testigo Loreto , hermana de la víctima había faltado a la verdad para mejorar la situación jurídica de su padre siguiendo el interés familiar que a tal efecto sostenía su madre.

La testigo Da Natalia , tía materna de Justa declaró que la acogió cuando sus padres la iban a llevar a un centro de acogida, tras la denuncia. Que Justa al principio era muy sumisa, pero tras el aborto se mostró tranquila. Que era mentirosa y hacía mucho teatro. Que ella ya tenía 18 anos y no sabe si tenía novio. Esta testigo, ya conocedora del hecho, al abandonar la sala se dirigió al procesado y lo abrazó y besó, teniendo que pedir la presidencia del Tribunal que abandonase la Sala, lo que cuestiona su credibilidad.

La directora, la profesora y la alumna hablaron de un padre muy vigilante de su hija, que acudía a la academia a la hora del desayuno a vigilar a la hija, que ella en una ocasión les pidió hacerse una fotografía para demostrar a su padre que estaba con la profesora y que en una comida de Navidad acudió con su madre y ambas abandonaron precipitadamente la misma al recibir una llamada de teléfono, que atribuyeron al padre.

El testigo Jesús Carlos declaró que era amigo de Justa y que sus padres eran muy estrictos y no la dejaban salir, lo que corroboró la testigo Leticia quien manifestó que su padre impone, que en una ocasión Marián le pidió que les acompanase al Centro Comercial y el padre la miró mal y ya no quiso ir otra vez.

La declaración de la víctima dejó en el aire la determinación de la edad en la que se iniciaron los hechos de acceso carnal. Ya hemos razonado que Justa declaró inicialmente ante la Guardia Civil y posteriormente en el juzgado, por lo que se le preguntó en el plenario, que los hechos se produjeron a los 15 anos, lo que luego desmintió para afirmar que fue a los diez anos. Pero dicha circunstancia estuvo mediatizada por la presencia de la madre, acompanando a la menor en cada declaración. Solo cuando se siente liberada de ese peso se decide a fijar la edad de diez anos. Pero la menor mantiene ideas confusas a este respecto, pues en el juicio oral llegó a referir tocamientos de carácter sexual, como acciones iniciales. Justa declaró que la penetración se produjo algún tiempo después, pero tampoco pudo precisarlo, resultando una nebulosa alrededor de dicho extremo, si bien las manifestaciones de la misma lo situaban meses, dos o tres anos después, lo que llegaría a los 13 anos. Previsiblemente la necesidad de olvidar para seguir adelante y la tensión del juicio hicieron muy difícil este extremo de la declaración, hasta el punto de ser necesaria su suspensión para que pudiera reponerse, pero dicha indeterminación impide que los hechos se fijen de forma diferente y más concreta a como se han declarado probados.

Ya habíamos expuesto que la conducta probada del sujeto activo estuvo acompanada de notas de carácter intimidatorio para la menor, en atención a las circunstancias concurrentes ya analizadas, pero que esa intimidación, que comparte características con el la prevalencia manifiesta, no se dio en la suficiente entidad como para configurar el delito de agresión sexual. El Tribunal ha analizado todas y cada una de las circunstancias citadas, siendo consciente de que nos encontrábamos ante un caso límite entre ambos delitos, debiendo optar por la norma más favorable al reo por aplicación del principio in dubio pro reo, y ello sin perjuicio de considerar la mayor antijuricidad a los efectos del agravamiento penológico.

El Tribunal Supremo sostiene en la sentencia 978/02, de 23 de mayo que la intimidación integra un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, de forma que intimidación es sinónimo en esencial de aterrorizar. En definitiva se trata del empleo de la vis psíquica para compeler a acceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadotes de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva, y quedando incapacitada para ofrecer cualquier género de resistencia u oposición a los designios del sujeto agente (STS 105/05, de 29 de enero y 73/04, de 26 de enero ).

TERCERO.- Se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que asiste al procesado. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

En el ordinal anterior, al examinar los medios de prueba que por los que se ha declarado acreditado el hecho delictivo, ya hemos tenido ocasión de valorar la suficiencia de la misma para determinar la autoría del hecho en la persona del procesado conforme a los parámetros del artículo 28 del Código Penal . Ya expusimos que el procesado reconoció la autoría del hecho, si bien introdujo como defensa una causa de justificación, que en modo alguno probó, que era el consentimiento de la menor. A su vez hemos desgranado la declaración de la menor que negaba dicho consentimiento, que en todo caso quedó viciado por la edad en que se iniciaron los hechos y por la prevalencia manifiesta, así como las declaraciones de cuantos testigos y peritos declararon en la causa, llegando a la determinación de la autoría en los términos ya fundamentados.

CUARTO.- No concurre en la causa circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del procesado, lo que no ha sido objeto del litigio.

QUINTO.- Las penas previstas para el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo artículo 181.1, 2o y 3o en relación con la tipicidad y pena dispuestas en la figura agravada del artículo 182 .1, todos ellos del Código Penal , son las de prisión de cuatro a diez anos y con la continuidad delictiva del artículo 74.1 se imponen en su mitad superior, esto es de siete anos y un día a diez anos. No resulta der aplicación el apartado 2o del artículo 182 , pues incurriría en el principio non bis in idem. El Tribunal en la determinación de la pena ha tenido en cuenta que los hechos probados podrían haber sido tipificados cono de agresión sexual, mediando intimidación, si bien, en el límite del precepto aplicó el principio in dubio pro reo en la calificación de los hechos susceptibles de integrar el requisito de la intimidación, en los términos ya expuestos, pero ya advertíamos que se consideraría a efectos penológicos. En la agravación de la pena se ha tenido en cuenta la edad de la menor cuando comenzaron los tocamientos sexuales y que la continuidad delictiva lo ha sido hasta el aborrecimiento. Finalmente se ha tenido en cuenta el hecho del desprecio del autor por su hija hasta el punto de no utilizar preservativos y dejarla embarazada, viéndose obligada a abortar lo que contiene un especial plus de antijuricidad. En su consecuencia este Tribunal considera ajustada al caso enjuiciado la pena de prisión de nueve anos y seis meses.

Según dispone el artículo 54, en relación con el 56 , las penas de inhabilitación son accesorias.

El artículo 57.1 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O.15/2003 , vigente en la fecha de los hechos, dispone que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y demás que cita, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, los jueces y tribunales podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones actualmente contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez anos, si el delito fuera grave, o de cinco anos si fuera menos grave. Dichas prohibiciones se impondrán en el tiempo superior a la pena de prisión impuesta, por aplicación del párrafo segundo de dicho precepto, para su cumplimiento simultáneo, teniendo en cuenta la concurrencia de la relación paterno familiar, incluida en el apartado 2. Por análogo razonamiento se impone las medidas de prohibición por tiempo de nueve anos y seis meses superior a la pena impuesta de prisión.

SEXTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen danos y perjuicios. Corresponderá al Tribunal ponderar la indemnización según el prudente arbitrio. Las bases para fijar el 'pretium doloris' por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de abuso sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos danos no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 .

Los abusos sexuales cometidos sobre la menor determinaron su posterioridad salida del domicilio familiar, con una falta de apoyo familiar, en cuyo núcleo no fue siempre creída. El médico que la atendió la derivó a una unidad de salud mental, al diagnosticar que somatizaba problemas psíquicos, cuyo alcance no se han podido evaluar, habiendo manifestado la testigo Leticia que le daba asco las relaciones sexuales. Finalmente y como consecuencia del acceso carnal la menor quedó embarazada teniendo que abortar, lo que sin duda deriva en un gravísimo dano moral, especialmente teniendo en cuenta que la maternidad derivaba del abuso sexual cometido por su padre. La sentencia de 94/99, de 10 de febrero mantiene que como consecuencia de los abusos sexuales se produce un dano moral sujeto a resarcimiento por indemnización.

En conformidad con los anteriores razonamientos el Tribunal ha considerado ajustada a derecho la pretensión resarcitoria sostenida por el Ministerio Fiscal y por importe de sesenta mil euros, sometidos al interés del artículo 676.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , descartando la solicitada por la acusación particular.

SEPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio al procesado condenado, incluidas las de la acusación particular, al no concurrir causa alguna que justifique su descarte y coadyuvar eficazmente a la acción de la justicia, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Ovidio

como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de nueve anos y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Da Justa , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicación con la misma por cualquier medio por el tiempo de nueve anos y seis meses superior a la pena de prisión impuesta.

Condenamos a D. Ovidio a indemnizar a Da Justa en la cantidad de 60.000 euros por el dano moral y respecto a dichas responsabilidades civiles se le aplicará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Le condenamos al pago de las costas causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-