Encabezamiento
S E N T E N C I A N Ú M. 36.
EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)
D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)
Apelación penal 39/2012
En la ciudad de Granada, a diecisiete de diciembre dos mil doce.
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 1/2012-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto Real -causa núm. 1/2011-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra
Maximiliano , mayor de edad, nacido en Cádiz el
NUM000 de 1989, hijo de Isabel María y de Miguel, con domicilio en Puerto Real (Cádiz), calle
CAMINO000
NUM001 , con DNI nº
NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y el Letrado Don Ildefonso Calvo González, y en esta apelación por el Procurador Don José Gabriel García Lirola y por el mismo Letrado.
Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular
Luis Francisco , representado en la primera instancia por la Procuradora Doña Ana María Alonso Barthe bajo la dirección del Letrado Don José Ignacio Quintana Balonga, y en esta apelación por la Procuradora Doña Teresa Guerrero Casado bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto Real por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Gracia Sanz, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:
El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del
artículo 139.1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2 º y 2.3º del Código Penal , de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado
Maximiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado, por el delito de asesinato la pena de 17 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a
Luis Francisco en 100.000 euros, a
Antonia en 120.000 euros y a
Diana en 20.000 euros.
El Letrado de la acusación particular se adhirió a lo interesado por el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado por la inexistencia de los delitos que se le imputan, y alternativamente, estimó que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia del
artículo 142.1 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.1 CP de anomalía psíquica por trastorno mixto de personalidad o alternativamente la eximente incompleta del
art. 21.1 CP , la eximente completa del art. 20.2 de toxicomanía o la incompleta del art. 21.2, además la atenuante de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación con el 20.6, la atenuante de arrebato del art. 21.3, y la atenuante de entrega voluntaria y confesión a las autoridades del art. 21.4, solicitando la absolución del acusado, y en el caso de no estimarse las eximentes completas y sí las incompletas, procedería imponerle la pena de 2 años de prisión.
Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.
Tercero.-Con fecha 14 de junio de 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:
'Conforme al VEREDICTO alcanzado por el JURADO, declaro probado los siguientes hechos:
PRIMERO.- Sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 2010 y en las inmediaciones de la
CALLE000 de Puerto Real el acusado
Maximiliano , quien allí había quedado para reunirse con su novia
Diana y el hijo común de ambos menor de edad, mantuvo una fuerte discusión verbal a presencia de éstos con el hermano de
Diana ,
Fructuoso , a quien encontraron allí, discusión propiciada por razón de que llegó a oídos de
Fructuoso que éste propinaba malos tratos físicos y psíquicos a
Diana .
A consecuencia de esta fuerte discusión verbal,
Maximiliano marchó a su domicilio, sito en
CAMINO000
NUM001 de Puerto Real, quedando
Fructuoso recriminando a su hermana
Diana que continuara manteniendo su relación sentimental con
Maximiliano , tras lo cual
Diana se dirigió a su vivienda sita en la
CALLE000 .
SEGUNDO.- De camino a su casa, o cuando ya se encontraba en ella,
Maximiliano recibió una llamada de
Diana , la cual le preguntó que dónde estaba, a lo que
Maximiliano le respondió que tenía la escopeta, tenía tres balas y que iba a matar a su hermano
Fructuoso . Ante esta contestación,
Diana le respondió que no lo hiciera y
Maximiliano colgó el teléfono.
Diana volvió a llamarle al móvil de
Maximiliano pero ya estaba apagado.
TERCERO.- En su domicilio
Maximiliano guardaba, al menos desde hacía un mes, la carabina de aire comprimido marca Norica con número de serie
NUM003 . Si bien la misma había sido fabricada para el disparo de balines de 5,5 mm mediante la utilización de aire comprimido y con propulsión por un mecanismo de resorte y pistón con un desplazamiento para la carga de aire, el acusado había modificado el arma en la zona de recámara con un aumento de diámetro de la misma, y el pistón lo modificó con un mecanismo que actuaba como percutor, posibilitando así que el arma disparase cartuchos del calibre 22.
Las modificaciones del arma no podían ser apreciadas a simple vista e incrementaban su capacidad dañina y mortífera.
Maximiliano conocía que el arma, que había engrasado y limpiado varias veces, funcionaba perfectamente con balines del calibre 22 y guardaba en su casa otras armas, en concreto cuatro escopetas de plomillos.
CUARTO.-
Maximiliano , al salir de su casa, tomó su motocicleta así como la carabina, ya cargada, y una barilla coloquialmente conocida como 'muerguera' que se usa habitualmente para la captura de pequeños moluscos en zonas arenosas, y que pretendía utilizar para recargar el arma y partió en busca de
Fructuoso .
Por su parte,
Fructuoso , irritado también con
Maximiliano , había salido en su busca para continuar el enfrentamiento, marchando en su ciclomotor en dirección al domicilio de
Maximiliano . De camino al mismo se cruzó con su amigo
Laureano , a quien le comentó que
Maximiliano maltrataba a su hermana
Diana y, al ver
Laureano que
Fructuoso se encontraba alterado y nervioso, decidió acompañarlo para calmarlo, subiéndose con él en el ciclomotor.
En el tiempo que
Fructuoso estuvo en busca de
Maximiliano , trató por todos los medios de proveerse de un arma blanca o un palo, sin conseguirlo.
QUINTO.-
Maximiliano decidió ir en busca de
Fructuoso alejándose de su domicilio para evitar que
Fructuoso le buscara en su propio domicilio y pudiera hacer daño a alguien de su familia. Se proveyó de la carabina, arma larga de fuego, ante la posibilidad de que
Fructuoso portara un arma blanca.
SEXTO.- Siendo aproximadamente las 21,00 horas y en la calle Séneca de Puerto Real se produjo el encuentro entre
Fructuoso y
Maximiliano , descendiendo ambos de sus respectivos vehículos. Seguidamente
Maximiliano encañonó a
Fructuoso , el cual se refugió inicialmente tras un árbol, dándole
Maximiliano persecución a su alrededor, si bien a continuación, creyendo que se enfrentaba a una escopeta de 'plomillos' y confiando en que, en todo caso, no sufriría un daño grave salió
Fructuoso de detrás del árbol diciendo '¿me vas a dar un tiro?, pues venga, dámelo', respondiendo
Maximiliano 'uno no, tres'.
De forma inmediata
Maximiliano efectuó un primer disparo apuntando a la altura del pecho de
Fructuoso , donde le alcanzó de lleno, efectuado a una distancia escasa de medio metro, desplomándose
Fructuoso sobre la calzada tras dar apenas unos pasos.
Tras este primer disparo,
Maximiliano procede a abrir el arma, disponiéndose a introducir la barilla que había traído consigo para quitar la vaina y volver a cargarla. Al ver
Maximiliano a
Laureano con intención de dirigirse hacia él, le dice
Maximiliano 'tú también quieres de esto', momento que
Laureano , aprovechando que el arma estaba descargada, se abalanza hacia
Maximiliano con intención de desarmarlo, forcejeando ambos y logrando
Laureano arrebatarle el arma, el cual arroja al suelo cerca de allí a escasos metros.
Laureano se dirige entonces a socorrer a
Fructuoso , poniéndose a su lado de cuclillas en el suelo. En este momento,
Maximiliano procede a coger el arma, termina de cargarla y efectúa un segundo disparo a escasamente medio metro que impacta en la cabeza de
Fructuoso .
Maximiliano , tras el segundo disparo, intentó volver a cargar el arma, abandonando finalmente el lugar, dejando allí el arma y la barilla que había portado consigo.
SÉPTIMO.- Pese a ser trasladado de modo casi inmediato al Hospital de Puerto Real,
Fructuoso falleció a las 22,00 horas del día 1 de agosto de 2010 como consecuencia de Shock Hipovolémico hemorrágico por rotura de la vena cava causada por la herida en cavidad torácica producida por el disparo recibido en el pecho.
Ambos disparos fueron mortales de necesidad si bien el disparo recibido en el pecho fue el que provocó una hemorragia de mayor envergadura.
OCTAVO.-
Fructuoso había nacido el
NUM004 de 1985 y convivía con su madre
Antonia y su hermana
Diana . Su padre,
Fructuoso , quien no convivía con su hijo fallecido, ejercita acciones civiles y penales por estos hechos.
NOVENO.-
Fructuoso , en el decurso del ataque con arma de fuego sufrido el 1/08/2010 a manos de
Maximiliano , vio anuladas completa y absolutamente sus posibilidades de defensa.
DÉCIMO.-
Maximiliano tenía una base caracterológica anómala, en concreto un Trastorno mixto de la Personalidad pero no tenía afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a
Fructuoso .
UNDÉCIMO.-
Maximiliano , tras huir del lugar de los hechos, anduvo vagando solo hasta que finalmente acudió a la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera y allí manifestó ante los Agentes de la Benemérita que había disparado a su cuñado
Fructuoso , lo que se produjo en las primeras horas de la mañana del día 2 de agosto.
En las dependencias de la Guardia Civil, tras contrastar los hechos con la Policía Nacional, se instruyó atestado limitado a su declaración con asistencia de letrado, negándose a declarar
Maximiliano y optando por hacerlo ante el Juez de Instrucción.
Maximiliano no ha mantenido en el acto del juicio oral una versión veraz de la forma en que sucedieron los disparos que causaron la muerte de
Fructuoso .'
Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:
'1º QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A
Maximiliano , como autor penalmente responsable de un delito consumado de ASESINATO, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2.- Se imponen las costas procesales al condenado incluidas las de la acusación particular.
3.-
Maximiliano indemnizará a
Antonia en la cantidad de 120.000 euros, a
Luis Francisco en 100.000 euros y a
Diana en 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil por la muerte de
Fructuoso , hijo y hermano respectivamente, de los damnificados.
4.- Dichas cantidades devengarán los intereses del
art. 576 de la LEC .
5.- Firme que sea esta resolución remítase el arma obrante como pieza de convicción a Intervención de Armas de la Guardia Civil a efectos de ulterior inutilización y destrucción o, en su caso, cualquier otro destino legal que proceda.
6.- Se prorroga la prisión preventiva de
Maximiliano , en aplicación del
art. 504.2 in fine de la Lecr , hasta la mitad de la pena impuesta, esto es, hasta el 2/11/2019, debiendo ser puesto en libertad el acusado si en dicha fecha no es firme la presente.'
Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por el acusado que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.
Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 12 de diciembre de 2012, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.
Hechos
PRIMERO.- Sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 2010 y en las inmediaciones de la
CALLE000 de Puerto Real el acusado
Maximiliano , quien allí había quedado para reunirse con su novia
Diana y el hijo común de ambos menor de edad, mantuvo una fuerte discusión verbal a presencia de éstos con el hermano de
Diana ,
Fructuoso , a quien encontraron allí, discusión propiciada por razón de que llegó a oídos de
Fructuoso que éste propinaba malos tratos físicos y psíquicos a
Diana .
A consecuencia de esta fuerte discusión verbal,
Maximiliano marchó a su domicilio, sito en
CAMINO000
NUM001 de Puerto Real, quedando
Fructuoso recriminando a su hermana
Diana que continuara manteniendo su relación sentimental con
Maximiliano , tras lo cual
Diana se dirigió a su vivienda sita en la
CALLE000 .
SEGUNDO.- De camino a su casa, o cuando ya se encontraba en ella,
Maximiliano recibió una llamada de
Diana , la cual le preguntó que dónde estaba, a lo que
Maximiliano le respondió que tenía la escopeta, tenía tres balas y que iba a matar a su hermano
Fructuoso . Ante esta contestación,
Diana le respondió que no lo hiciera y
Maximiliano colgó el teléfono.
Diana volvió a llamarle al móvil de
Maximiliano pero ya estaba apagado.
TERCERO.- En su domicilio
Maximiliano guardaba, al menos desde hacía un mes, la carabina de aire comprimido marca Norica con número de serie
NUM003 . Si bien la misma había sido fabricada para el disparo de balines de 5,5 mm mediante la utilización de aire comprimido y con propulsión por un mecanismo de resorte y pistón con un desplazamiento para la carga de aire, el acusado había modificado el arma en la zona de recámara con un aumento de diámetro de la misma, y el pistón lo modificó con un mecanismo que actuaba como percutor, posibilitando así que el arma disparase cartuchos del calibre 22.
Las modificaciones del arma no podían ser apreciadas a simple vista e incrementaban su capacidad dañina y mortífera.
Maximiliano conocía que el arma, que había engrasado y limpiado varias veces, funcionaba perfectamente con balines del calibre 22 y guardaba en su casa otras armas, en concreto cuatro escopetas de plomillos.
CUARTO.-
Maximiliano , al salir de su casa, tomó su motocicleta así como la carabina, ya cargada, y una barilla coloquialmente conocida como 'muerguera' que se usa habitualmente para la captura de pequeños moluscos en zonas arenosas, y que pretendía utilizar para recargar el arma y partió en busca de
Fructuoso .
Por su parte,
Fructuoso , irritado también con
Maximiliano , había salido en su busca para continuar el enfrentamiento, marchando en su ciclomotor en dirección al domicilio de
Maximiliano . De camino al mismo se cruzó con su amigo
Laureano , a quien le comentó que
Maximiliano maltrataba a su hermana
Diana y, al ver
Laureano que
Fructuoso se encontraba alterado y nervioso, decidió acompañarlo para calmarlo, subiéndose con él en el ciclomotor.
En el tiempo que
Fructuoso estuvo en busca de
Maximiliano , trató por todos los medios de proveerse de un arma blanca o un palo, sin conseguirlo.
QUINTO.-
Maximiliano decidió ir en busca de
Fructuoso alejándose de su domicilio para evitar que
Fructuoso le buscara en su propio domicilio y pudiera hacer daño a alguien de su familia. Se proveyó de la carabina, arma larga de fuego, ante la posibilidad de que
Fructuoso portara un arma blanca.
SEXTO.- Siendo aproximadamente las 21,00 horas y en la calle Séneca de Puerto Real se produjo el encuentro entre
Fructuoso y
Maximiliano , descendiendo ambos de sus respectivos vehículos. Seguidamente
Maximiliano encañonó a
Fructuoso , el cual se refugió inicialmente tras un árbol, dándole
Maximiliano persecución a su alrededor, si bien a continuación, creyendo que se enfrentaba a una escopeta de 'plomillos' y confiando en que, en todo caso, no sufriría un daño grave salió
Fructuoso de detrás del árbol diciendo '¿me vas a dar un tiro?, pues venga, dámelo', respondiendo
Maximiliano 'uno no, tres'.
De forma inmediata
Maximiliano efectuó un primer disparo apuntando a la altura del pecho de
Fructuoso , donde le alcanzó de lleno, efectuado a una distancia escasa de medio metro, desplomándose
Fructuoso sobre la calzada tras dar apenas unos pasos.
Tras este primer disparo,
Maximiliano procede a abrir el arma, disponiéndose a introducir la barilla que había traído consigo para quitar la vaina y volver a cargarla. Al ver
Maximiliano a
Laureano con intención de dirigirse hacia él, le dice
Maximiliano 'tú también quieres de esto', momento que
Laureano , aprovechando que el arma estaba descargada, se abalanza hacia
Maximiliano con intención de desarmarlo, forcejeando ambos y logrando
Laureano arrebatarle el arma, el cual arroja al suelo cerca de allí a escasos metros.
Laureano se dirige entonces a socorrer a
Fructuoso , poniéndose a su lado de cuclillas en el suelo. En este momento,
Maximiliano procede a coger el arma, termina de cargarla y efectúa un segundo disparo a escasamente medio metro que impacta en la cabeza de
Fructuoso .
Maximiliano , tras el segundo disparo, intentó volver a cargar el arma, abandonando finalmente el lugar, dejando allí el arma y la barilla que había portado consigo.
SÉPTIMO.- Pese a ser trasladado de modo casi inmediato al Hospital de Puerto Real,
Fructuoso falleció a las 22,00 horas del día 1 de agosto de 2010 como consecuencia de Shock Hipovolémico hemorrágico por rotura de la vena cava causada por la herida en cavidad torácica producida por el disparo recibido en el pecho.
Ambos disparos fueron mortales de necesidad si bien el disparo recibido en el pecho fue el que provocó una hemorragia de mayor envergadura.
OCTAVO.-
Fructuoso había nacido el
NUM004 de 1985 y convivía con su madre
Antonia y su hermana
Diana . Su padre,
Fructuoso , quien no convivía con su hijo fallecido, ejercita acciones civiles y penales por estos hechos.
NOVENO.-
Fructuoso , en el decurso del ataque con arma de fuego sufrido el 1/08/2010 a manos de
Maximiliano , vio disminuidas, pero no anuladas, sus posibilidades de defensa.
DÉCIMO.-
Maximiliano tenía una base caracterológica anómala, en concreto un Trastorno mixto de la Personalidad pero no tenía afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a
Fructuoso .
UNDÉCIMO.-
Maximiliano , tras huir del lugar de los hechos, anduvo vagando solo hasta que finalmente acudió a la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera y allí manifestó ante los Agentes de la Benemérita que había disparado a su cuñado
Fructuoso , lo que se produjo en las primeras horas de la mañana del día 2 de agosto.
En las dependencias de la Guardia Civil, tras contrastar los hechos con la Policía Nacional, se instruyó atestado limitado a su declaración con asistencia de letrado, negándose a declarar
Maximiliano y optando por hacerlo ante el Juez de Instrucción.
Maximiliano no ha mantenido en el acto del juicio oral una versión veraz de la forma en que sucedieron los disparos que causaron la muerte de
Fructuoso .
'
Fundamentos
Primero.- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado ha condenado a
Maximiliano como autor de un delito de asesinato sin circunstancias modificativas a la pena de diecisiete años de prisión, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y medio de prisión.
Contra dicha sentencia el acusado ha interpuesto recurso de apelación articulado en ocho motivos: el primero, al amparo del
apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim ., denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por cuanto la apreciación, tanto del dolo homicida, como de la alevosía, carece de toda base razonable conforme a la prueba practicada; los motivos segundo a sexto se amparan en el apartado b) del mismo precepto, y denuncian error en la valoración de la prueba al no eximir o atenuar la responsabilidad por drogodependencia, anomalía psíquica, miedo insuperable, arrebato u obcecación y confesión de la infracción a las autoridades; el séptimo, al amparo del apartado a), denuncia la infracción del derecho constitucional a un juez imparcial; y el octavo, también al amparo del apartado a), denuncia falta de motivación de la sentencia en lo atinente a la fijación de la cuantía indemnizatoria.
Segundo.-
Sobre la existencia de
animus necandi.-
En el segundo apartado del primer motivo el recurrente pretende argumentar que únicamente hay prueba sobre el hecho de que la muerte de
Fructuoso fue causada por el acusado, pero no sobre que éste tuviera intención de matarlo (dolo), por lo que sólo existiría apoyo probatorio para condenarlo como autor de un delito de homicidio imprudente.
El dolo homicida, sin embargo, resplandece como consecuencia de una apreciación lógica y racional del resto de hechos considerados probados, y que no se discuten por el recurrente: bastaría con hacer referencia a que está probado que el acusado manifestó a la testigo
Diana , hermana de la víctima y por entonces novia del acusado, poco antes de ocurrir los hechos que '
iba a matar a su hermano
Fructuoso
', y a que apenas lo encuentra en la calle, provisto al efecto de un arma de fuego, dirige dos disparos contra su cuerpo. Tales hechos hablan por sí mismos y evidencia que los disparos no fueron consecuencia de una falta de diligencia sino que fueron voluntariamente dirigidos al cuerpo de la víctima. El esfuerzo de la representación del recurrente en convencer de que la trayectoria de los disparos 'pudieron haber alcanzado en otras zonas del cuerpo que no resultaran vitales' es absolutamente inútil a los efectos pretendidos, particularmente si se tiene en cuenta que no sólo hubo un disparo, sino dos, y que no fueron inmediatamente consecutivos.
Tercero.
Sobre la existencia de alevosía.
Mucho más discutible es si los hechos declarados probados pueden calificarse como asesinato por concurrencia de la circunstancia de alevosía.
Al respecto tuvo razón el Ministerio Fiscal cuando, en el acto de la vista, hizo observar que no estaba claro si el recurrente estaba, como formalmente hace, basando su crítica en el derecho a la presunción de inocencia, o si lo que impugnaba era la
calificación jurídicade los hechos como asesinato alevoso, lo que habría debido encauzar por el motivo previsto en el
apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim . Tal indefinición, entiende la Sala que es debida a que la afirmación en que se basa la analogía, que proviene de la aprobación del punto 44 del objeto del veredicto, consistente en que '
Fructuoso , en el decurso del ataque con arma de fuego (...) vio anuladas completa y absolutamente sus posibilidades de defensa
', no es tanto un hecho constatable como una valoración a caballo entre lo fáctico y lo jurídico, por lo que por un lado puede impugnarse como afirmación carente de prueba suficiente, y por otro lado puede censurarse como calificación errónea de los hechos probados, lo que justifica la dificultad a la hora de escoger la concreta vía impugnatoria.
De entrada, la Sala ha de manifestar su extrañeza por la decisión del Magistrado Presidente de devolver al Jurado el veredicto por no haberse pronunciado sobre el mencionado punto nº 44 del objeto del veredicto, cuando lo cierto es que el Jurado sí se había pronunciado sobre el mismo de manera, si no explícita, sí inequívoca, por considerarlo no probado, al apreciar como probado por unanimidad el punto nº 45, que era incompatible con el anterior.
En efecto, en el punto nº 45 se manifestaba que
Fructuoso no tenía completamente anuladas las posibilidades de defensa, sino que '
vio disminuidas,
pero no anuladasdel todo sus posibilidades de defensa
'. Fue considerado probado, y en coherencia con esta apreciación, optó también expresamente por descartar el punto nº 58, que proponía considerar al acusado '
culpable de haber causado de propósito la muerte de
Fructuoso en condiciones tales que anulaba toda posibilidad de defensa de la víctima
' , y aprobó por unanimidad el punto nº 59 ('culpable de haber causado de propósito la muerte de
Fructuoso
pero
sin anular del todo las posibilidades de defensa por parte de la víctima'),
lo que además motivó con una explicación que no puede sino calificarse como razonable: '
porque tuvo la oportunidad de huir', es decir, de eludir el enfrentamiento con el agresor.
El Magistrado Presidente justificó su decisión de devolver el objeto del veredicto en que el Jurado no se había pronunciado sobre algunos puntos, entre los que incluyó el nº 44, porque el objeto del veredicto proponía como primer punto de valoración el nº 44 (indefensión total), debiendo pronunciarse el Jurado sobre el nº 45 (debilitamiento de la defensa) sólo si el anterior se consideraba no probado. Debe manifestarse que ninguna de las partes formuló protesta por esta decisión del Magistrado Presidente.
Ante tal devolución, el Jurado dicta un nuevo veredicto completamente contradictorio con el anterior, manifestado en el Acta que '
una vez instruido por el Sr. Magistrado de los apartados que no han sido contestados
satisfactoriamente, procede a hacer un nuevo pronunciamiento sobre los mismos
'. De manera que más que pronunciarse sobre aspectos quedasen sin decisión, lo que hizo fue
cambiar la decisiónque habría debido ser válidamente tenida por definitiva.
La Sala, en fin, entiende que la devolución en este punto del veredicto y el subsiguiente cambio de decisión deben considerarse como indebidos, sin que quepa descartar que el Jurado entendiese que la primera decisión no había sido '
satisfactoria', es decir, que el Magistrado Presidente hubiese devuelto el veredicto por no ser correcta la decisión tomada, y no por la formalidad de no haber dado explícita respuesta a un punto del objeto del veredicto.
El artículo 63.1.a) establece como causa de devolución del veredicto el que el Jurado '
no se haya pronunciado sobre la totalidad de los hechos', pero es claro que esta causa no puede equipararse a que se haya pronunciado sobre todos los hechos aunque alterando el orden en que se propusieron, cuando no cabe
ninguna dudasobre cuál había sido la decisión del Jurado.
Lo que no es tan claro es cuáles han de ser las consecuencias de este indebido modo de proceder del Magistrado Presidente, y el sorprendente cambio de decisión a que dio lugar. Es cierto, como hemos dicho, que la defensa no formuló objeción a la devolución del veredicto, pero ha de considerarse que la devolución encontraba justificación en la omisión de
otros puntosdel veredicto (completamente ajenos a la cuestión de la alevosía), y que bien pudo imaginar que el Jurado se limitaría, en cuanto al punto nº 44, a salvar la objeción formal de no haber hecho constar de manera explícita que lo consideraba no probado, por lo que la decisión ulterior del Jurado, que es la que le resulta perjudicial, puede considerarse como completamente sorpresiva e inesperada. Y en el motivo de apelación séptimo, aunque infundadamente basado en una supuesta parcialidad del Magistrado Presidente (que la Sala no comparte), censura la '
alteración sustancial del primer pronunciamiento', lo que facultaría a la Sala para considerar solicitada la nulidad de ese segundo veredicto (en lo atinente a la alevosía) con la natural reviviscencia del primero y la consiguiente estimación del motivo. Ha de tenerse en cuenta que en casos como éste, no contemplados por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la consecuencia no puede ser la nulidad completa de actuaciones y la celebración de nuevo juicio oral, pues existe un primer veredicto perfectamente válido sobre el aspecto controvertido que impide por economía procesal retrotraer las actuaciones más allá de ese primer veredicto.
Con todo, y a fin de dar cumplida respuesta al motivo exactamente formulado, la Sala ha de manifestar a mayor abundamiento que los hechos probados no permiten apreciar la circunstancia de alevosía. Dicho de otro modo: que aunque el Jurado hubiese optado en primer lugar por la concurrencia de total indefensión de la víctima, el motivo también habría de prosperar.
En efecto, muchas veces ha dicho esta Sala que la concurrencia del elemento subjetivo de la alevosía (la
selecciónvoluntaria de
medios, modos o formas que tiendan directamente o especialmentea asegurar el resultado), ha de apreciarse con referencia al momento en el que surge el designio criminal, es decir, el ánimo de dar muerte a la víctima, y no en relación al momento del último acto de ejecución de ese designio. Y así, si es cierto que cuando decidió realizar el segundo disparo la víctima se hallaba completamente indefensa (abatido ya por un primer disparo y en el suelo), también lo es que según el propio relato fáctico la intención de matar concurría ya antes del encuentro (buscado recíprocamente) entre quienes resultaron ser agresor y víctima. En ese momento el acusado seleccionó un modo eficaz que le suministró a la postre una superioridad sobre la víctima, pues acudió provisto de una arma de fuego de la que no dispuso la víctima. Ello debilitaba la defensa de la víctima, pero no la anulaba: no sólo porque en el momento del enfrentamiento junto a la víctima había otra persona, sino sobre todo porque la propia víctima, lejos de procurar la huida y eludir el enfrentamiento, fue voluntariamente a buscarlo, bajando de la moto y encarándose con el agresor, pese a saber que portaba una escopeta.
De ninguna manera cabe acudir en este caso a la doctrina de la
alevosía sobrevenida, pues hemos partido de la premisa indiscutible de que cuando surgió el ánimo de matar a Guillermo no fue cuando estaba en el suelo abatido por el primer disparo, sino antes de realizar dicho primer disparo, momento en el que cabe apreciar un abuso de superioridad que determinó un gran debilitamiento de la defensa, pero no la alevosía caracterizada por la total indefensión o desvalimiento. No hay, pues, solución de continuidad entre el primer disparo y el segundo que pueda justificar la apreciación de alevosía sobrevenida, pues los dos disparos fueron el modo concreto de ejecución de la única e inicial intención criminal que presidió toda la secuencia de hechos, sin que exista apoyo alguno en el relato de hechos probados para concluir, como quiso el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, que al acusado '
le vino la idea definitiva de acabar con su vida cuando vio a la víctima en el suelo desvalido'.
En consecuencia, lo procedente es estimar el primer apartado del primer motivo de apelación, calificando el hecho delictivo como homicidio con abuso de superioridad, previa modificación en este particular de los hechos declarados probados.
Cuarto.- Comparte la Sala absolutamente el criterio del Ministerio Fiscal, esclarecedoramente expuesto en el acto de la vista, de que los motivos segundo y tercero deben desestimarse pues el los informes que invoca el recurrente para evidenciar la
equivocación del Juradoal no eximir o atenuar la responsabilidad del acusado por toxicomanía, drogodependencia y trastorno de la personalidad o anomalía psíquica, de ninguna manera pueden calificarse como
documento literosuficientesegún la doctrina jurisprudencial referida al
art. 849.2º LEC (aplicable a este recurso), dada su equivocidad con relación a la incidencia o grado de afectación que el consumo acreditado de drogas y el trastorno de la personalidad también apreciado pudieron tener en las capacidades intelectivas y volutivas del acusado en el momento de realizar la acción criminal.
Quinto.- También comparte la Sala absolutamente la Sala el criterio del Ministerio Fiscal sobre la inviabilidad de los motivos cuarto y quinto, por cuanto el recurrente se limita a reiterar las tesis que fueron descartadas por el Jurado, procediendo a una voluntarista valoración de las pruebas, en contradicción con los hechos declarados probados, y sin ni siquiera invocar, como al menos sí intentó en los anteriores motivos, documentos o pruebas que de manera concluyente condujeran a la apreciación de miedo insuperable y arrebato u obcecación, sin que por tanto la Sala encuentre en los hechos probados sustrato alguno para admitir la concurrencia de tales circunstancias. De ahí que deban desestimarse los motivos cuarto y quinto.
Sexto. Sobre la concurrencia de la atenuante de confesión.
El Jurado consideró probado que el acusado, tras huir del lugar de los hechos, anduvo vagando solo hasta que finalmente acudió a la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera y que allí manifestó ante los agentes que había disparado a su cuñado
Fructuoso . Y en efecto, consta en el folio 171 del atestado una diligencia de dicha Comandancia en la que se hace constar que el acusado se personó en la misma manifestando voluntariamente que en la tarde anterior 'mató a su cuñado D.
Fructuoso , en la localidad de Puerto Real, en la calle Séneca, utilizando para ello una carabina del calibre 22, la cual dejó arrojada al lado del finado'. Sin embargo, no fue apreciada la circunstancia atenuante de confesión del hecho ante las autoridades, porque también consideró probado que el acusado 'no ha mantenido en el acto del juicio oral una versión veraz de la forma en que se sucedieron los disparos que causaron la muerte de
Fructuoso '.
El sexto motivo de apelación denuncia infracción del
artículo 21.4 CP por considerar que su confesión fue veraz en lo sustancial, y que para la aplicación de tal circunstancia no se exige que el acusado renuncie a su derecho constitucional de defensa y a 'no confesarse culpable', invocando al efecto la
STC 75/1987, de 25 de mayo según la cual '
el valor atenuante surge de la confesión, y no de la renuncia a defenderse'
.
Tiene razón el recurrente. El acusado, antes de saber que estaba identificado por la fuerza pública como presunto autor de la muerte de
Fructuoso , se presentó en las dependencias de la Guardia Civil y, sin más, se confesó autor de esa muerte, indicando dónde, cuándo y con qué arma la causó, sin especificar en ese momento ninguna circunstancia favorable autoexculpatoria. En ese momento quedó consumada la circunstancia atenuante, sin que pueda inaplicarse por las declaraciones
posteriores, que sólo son ejercicio de un derecho fundamental a presentar la mejor versión posible para sus intereses sobre la base de la confesión inicial, y sin que desde luego pueda calificarse como '
hecho desfavorable' para el reo el que en las dependencias de la Guardia Civil, tras confesarse culpable, se negara a declarar y optara por hacerlo ante el Juez de Instrucción (punto nº 55 del objeto del veredicto).
La inveracidad de las declaraciones subsiguientes y la escasa utilidad de su confesión (de hecho la fuerza pública ya lo estaba buscando como presunto autor como consecuencia de la declaración de un testigo presencial) podrá afectar a la intensidad, pero no a la existencia de la circunstancia atenuante. En consecuencia, el motivo sexto debe ser estimado.
Séptimo.- Denuncia el recurrente en su séptimo motivo parcialidad del Magistrado Presidente, evidenciada en el tipo de preguntas que por su iniciativa realizó en el acto del juicio oral, y por la devolución del veredicto al Jurado que determinó un cambio en el mismo en lo referente a la apreciación de la alevosía.
Sobre el segundo aspecto ya se han extraído las consecuencias que se han considerado pertinentes, en el fundamento de derecho tercero, y que desde luego no comporta aceptación por la Sala del criterio del recurrente sobre la parcialidad del Magistrado Presidente.
Sobre el tipo de preguntas realizadas, ninguna impugnación es posible en este momento procesal una vez que la defensa no formuló protesta en su momento, lo que impide la formulación de este motivo, por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 846 bis c), último párrafo, de la LECrim .
Octavo.- Por último, denuncia el recurrente en su octavo motivo la falta de motivación de la sentencia en relación con la cuantía fijada en concepto de indemnización.
A juicio de la Sala la motivación es suficiente, por cuanto resultan recognoscibles (sean o no compartidas por el recurrente) las razones de las que resulta la cuantía: por un lado, la referencia al baremo del Sistema de Valoración de Daños Corporales, y por otro lado un
plusno especialmente significativo, derivado del incremento de daño moral o psicológico que puede predicarse en los casos en que la muerte del ser querido se produce como consecuencia de dolo, y no de imprudencia. También se justifica la diferencia de trato entre el padre y la madre al hacer referencia al hecho de que la víctima convivía con la madre pero no con su padre, lo que obviamente determina un mayor daño para la madre.
En consecuencia, al haberse hecho explícitas las razones, y no impugnarse en realidad la cuantía fijada, sino la inexistente falta de motivación, el motivo ha de ser desestimado.
Noveno. Habiéndose estimado dos de los motivos de apelación, que en definitiva determinan la condena al acusado como autor de un delito de homicidio doloso (no asesinato) con las circunstancias agravante de abuso de superioridad y atenuante de confesión, procede determinar la pena correspondiente a tal calificación jurídica. Y teniendo en cuenta que la Sala considera de más intensidad la agravante de abuso de superioridad (cercana a la alevosía) que la atenuante de confesión (por la escasa utilidad que propició, dados los datos obrantes en el atestado que desde el principio apuntaban a su participación), hay razones para superar el mínimo legal previsto para el delito cometido e imponer la pena de
doce años de prisión.
En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del
art. 564.2.3º CP , respecto del cual también ha de apreciarse la circunstancia atenuante de confesión (pues como consta en el atestado indicó el arma con el que cometió el crimen, reconociendo luego en todo momento que durante un tiempo tenía guardada y a su disposición dicha arma), procede imponer la pena de
un año de prisión.
Décimo.- No existen razones para una condena al pago de las cosas causadas en esta instancia.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente
Fallo
Que
estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera) y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, y en su virtud condenar al acusado
Maximiliano como autor de un delito de homicidio doloso con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante de confesión del hecho a las autoridades, a la pena de privación de libertad por
doce años, y la accesoria contemplada en la sentencia de instancia, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas con la circunstancia atenuante de confesión del hecho a las autoridades a la pena de
un año y medio de prisión; dejando intactos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto
Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
