Sentencia Penal Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 314/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA VALENCIA Avenida DEL SALER,14 2º Tfno: 961929121 Fax: 961929421 NIG: 46250-37-1-2012-0007480 Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000314/2012- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000440/2011 Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 12 DE VALENCIA Instructor Valencia 18, PA 190/2008 SENTENCIA Nº 36/13 =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

=========================== En Valencia, a ocho de enero de dos mil trece La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2012, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 12 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000440/2011, por delitos de insolvencia punible y desobediencia.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Victor Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. GABRIELA MONTESINOS MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. GUILLERMO HERNANDEZ CALATAYUD; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. Florencia y D. Cesareo y las mercantiles Rimat S.L. y Gran Invests Continental S.L, representados por la Procuradora Dª. María Ramírez Vázquez y defendido por el letrado D. Francisco Alfonso Bonet; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El 3 de abril de 2003 D. Victor Manuel , quien a la sazón era administrador único de RIMAT SOCIEDAD LIMITADA, vendió a GRAN INVESTS CONTINENTAL S.L. 3.948 participaciones sociales de la primera Entidad por un precio de 267.007'04 euros de los que 98.734'26 euros se abonaron en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y el resto debía abonarlo la parte compradora del siguiente modo: 120.202'42 euros mediante el traspaso de 96'6732 participaciones del fondo de inversión 'FONDTESORO' nº 17.520.303 y la cantidad de 42.070'86 euros 'se abonará... al día tres de abril de dos mil cinco'. En garantía de la cantidad aplazada y pendiente de pago GRAN INVESTS CONTINENTAL S.L. se obligó a pignorar a favor del vendedor 'el resto de las participaciones del indicado fondo, denominado 'FONDTESORO', correspondiente a las 33,835710 participaciones restantes del mismo'.

La Sociedad compradora no cumplió la obligación de pignorar las participaciones del fondo, por lo que D. Victor Manuel interpuso contra ella demanda de juicio ordinario que tenía por objeto la petición del cumplimiento de tal obligación y, para el caso de no hacerlo, la petición de condena al pago de 42.070'86 euros, solicitando también en ella la adopción de medida cautelar consistente en que se prohibiese a la demandada disponer o gravar dichas participaciones. De esta demanda conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia en el juicio ordinario 1197/2003, adoptando la medida cautelar solicitada mediante auto de 8 de junio de 2004 y dictando finalmente sentencia desestimatoria de la demanda, contra la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue estimado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia mediante sentencia de 26 de julio de 2006 en la que condenaba a GRAN INVESTS CONTINENTAL S.L. 'a cumplir la obligación contraída de garantizar el pago aplazado de CUARENTA Y DOS MIL SETENTA EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (42.070'86 euros) otorgando el correspondiente documento público de pignoración de las 33.835710 participaciones del fondo de inversión fondtesoro número 17.520.303 y, para el caso de ser incumplida la obligación anterior en un plazo máximo de quince días se le condena al pago de 42.070,86 euros'. La sentencia no fue cumplida voluntariamente, por lo que el demandante interpuso demanda de ejecución que dio lugar al procedimiento 1377/2006, dictándose auto de 9 de enero de 2007 en el que se despachaba ejecución contra GRAN INVESTS CONTINENTAL S.L. por las cantidades de 42.070'86 euros de principal, 2.093'69 euros de intereses de mora procesal y 13.249'37 euros para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, procedimiento en el que el ejecutante se adjudicó, por la cantidad de 57.413'92 euros, la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcalá de Henares nº 2, Tomo 1.764, libro 227, folio 25, finca 10.136.

Antes de la fecha del auto de adopción de la medida cautelar en el juicio ordinario 1197/2003, concretamente el 10 de septiembre de 2003, RIMAT SOCIEDAD LIMITADA había suscrito con Bankinter una póliza de crédito por importe de 30.000 euros, ampliado a 15.000 más el 22 de abril de 2004, constituyendo en ese mismo acto, como garantía de la devolución del crédito, una prenda a favor del Banco sobre las 33,83573 participaciones del fondo de inversión 'FONDTESORO', autorizando al mismo para que, en caso de decidiese ejecutar la garantía, pudiese ordenar el reembolso de las participaciones y cobrar con el importe obtenido. El 12 de mayo de 2005, dado que la Sociedad no podía cumplir la deuda derivada de la póliza de crédito, ordenó a Bankinter la venta de las participaciones pignoradas para que el precio obtenido se transfiriese a la cuenta asociada a dicha póliza, lo que así sucedió, procediendo entonces el Banco a cancelar la póliza de crédito.

D. Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designado administrador único de GRAN INVESTS CONTINENTAL S.L. en noviembre de 2003, pasando a ser administrador solidario el 26 de marzo de 2004 y el 31 de marzo de este mismo año fue nombrado administrador solidario de RIMAT SOCIEDAD LIMITADA .

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SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Cesareo de los delitos de alzamiento de bienes y de desobediencia de los que era acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas..

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Victor Manuel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que presentaron sendos escritos de impugnación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Cesareo , se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados, donde, repartida la causa a ésta Sección y designado ponente, fue registrado el rollo de apelación con fecha 27 de septiembre de 2012.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La lectura de los argumentos contenidos en la alegación segunda del recurso revelan que a criterio de la parte acusadora, los hechos acaecidos son constitutivos de delito de insolvencia punible al haber retrasado el acusado, como administrador solidario de Gran Invest Continental S.L -GIC-, el pago de la deuda contraída con el señor Victor Manuel por la compra de las participaciones de Rimat S.L -de fecha 3 de abril de 2003-. Para la acusación la actuación delictiva se habría producido cuando el acusado, en su calidad de administrador solidario de GIC, ordenó a Bankinter el 13 de mayo de 2005 la venta de las participaciones en el fondo de inversión Fondtesor que estaban pignoradas por Bankinter -desde el 22 de abril de 2004- en garantía de la póliza de crédito otorgada por ésta entidad a favor de GIC con un límite de 45.000 euros -póliza suscrita el 22 de abril de 2004-.

Cierto es que el señor Victor Manuel había reclamado judicialmente a GIC la entrega en prenda de esas mismas participaciones, para garantizar el pago del precio pendiente por la venta de Rimat y conforme a lo establecido en el contrato de compra-venta. Cierto también que, cautelarmente, el Juzgado que conoció de la demanda del señor Victor Manuel contra GIC había prohibido a GIC disponer de dichas participaciones mediante auto de 8 de junio de 2004 .

La demanda del señor Victor Manuel fue finalmente estimada - Sentencia de la Sección 6ª de la AP de Valencia de 26 de julio de 2006 - y así, se condenó a GIC a pignorar las participaciones del fondo de inversión y, para el caso de incumplimiento de dicha obligación, se condenaba a GIC a abonar al señor Victor Manuel la cantidad de 42.070,86 euros.

Como GIC no cumplió voluntariamente el fallo de la sentencia antedicha, el señor Victor Manuel interpuso demanda de ejecución de sentencia; el Juzgado de Primera Instancia, en auto de 5 de marzo de 2007, para hacer pago de la deuda de 42.070,86 euros -más intereses y costas-, embargó un inmueble propiedad de GIC; se lo adjudicó en pago el señor Victor Manuel , quedando así cancelada la deuda y ejecutada la sentencia.

Lo que considera la acusación particular es que tales hechos, en contra de lo concluido en la sentencia de instancia, son constitutivos de los dos delitos por los que formuló acusación.

Considera que incurrió el acusado en un delito de insolvencia punible previsto en el art. 257.1.2 del Código Penal . Dicho artículo tipifica como insolvencia punible a quien con el fin de alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Como ha señalado la doctrina -Vives Antón y González Cussac- el tipo parece precisar que del acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, se derive un obstáculo para la eficacia del embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio, pero siempre que sea consecuencia de una ocultación, es decir, de la creación de un estado de insolvencia aparente.

No hay constancia que la pignoración de los fondos a favor de Bankinter y su posterior venta para atender la deuda con dicha entidad financiera, generara una situación de insolvencia, siquiera aparente. Lo que impidió fue el cumplimiento de la obligación de constitución de garantía que, prevista en el contrato de compra- venta de 3 de abril de 2003, fue posteriormente corroborada judicialmente -en sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia -; impidió, por tanto, que resultara eficaz la medida cautelar adoptada en auto de 8 de junio de 2004 , destinada a garantizar el buen fin de un posible pronunciamiento judicial futuro -cual fue el dictado en la sentencia de la Audiencia en fecha 26 de julio de 2006 .

La pignoración primero y la posterior venta, impidieron que GIC cumpliera con la obligación de pignoración de los fondos de inversión para garantizar el pago de la parte de precio de la compra-venta que había quedado aplazado; pero no impidió el pago del precio, que podía llevarse a término exigiendo su pago -como subsidiariamente acordó la sentencia de la Audiencia Provincial para el caso de que no pudiera constituir la prenda sobre los fondos-. No hay constancia de que a la fecha de la venta de los fondos quedara GIC en situación de insolvencia, ni de que dicha venta persiguiera impedir o dificultar que, de estimarse la demanda presentada por el señor Victor Manuel , éste pudiera cobrar la parte de precio aplazado. De hecho, dictada sentencia condenatoria por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial e iniciado el procedimiento de ejecución de dicha sentencia, el mismo pudo ejecutarse, no por la vía de la pignoración de los fondos y eventual ejecución posterior de la prenda, pero sí por la vía del embargo de bienes de la deudora para hacer frente al pago de la parte del precio aplazado y no abonado por GIC.

En definitiva, GIC optó por atender una deuda de manera prioritaria; desatendió otra, la del señor Victor Manuel . Lo hizo pendiente un procedimiento civil en el que GIC opuso diversas excepciones contractuales o incumplimientos que atribuía al señor Victor Manuel -respecto al contrato generador de la obligación de constituir la prenda sobre los fondos de inversión- y en el que en primera instancia GIC obtuvo un pronunciamiento favorable a sus pretensiones -consideraba que no existía obligación de atender el pago de la parte aplazada de precio ni, por tanto, a garantizar su pago mediante la constitución de la prenda-. En tales circunstancias, la decisión de venta - que, por lo acreditado documentalmente, cabe sostener que iba destinada a obtener dinero con el que cancelar una deuda con Bankinter (deuda cuya realidad discute el recurrente pero de la que la prueba documental practicada aporta elementos acreditativos suficientes - f. 242)- no puede considerarse presidida o dirigida a provocar una situación de insolvencia en perjuicio del señor Victor Manuel , ni a dificultar el cumplimiento de la obligación contraída con éste, sino a atender prioritariamente la deuda de Bankinter, dado que la deuda del señor Victor Manuel era litigiosa, no era descartable un pronunciamiento judicial favorable a los intereses de la deudora -en primera instancia se obtuvo- y podía ser atendida o cumplida con la entrega o venta judicial de bienes de la deudora GIC -así sucedió finalmente-.

Por todo ello no cabe sino confirmar la sentencia recurrida en cuanto considera que el acusado no incurrió en delito de insolvencia punible.

SEGUNDO.- En relación al delito de desobediencia, aduce el recurrente que aunque al tiempo en que se dictó el auto que acordó la medida cautelar ya estaban pignorados los fondos a favor de Bankinter, la decisión de venta de los mismos fue de fecha posterior al dictado de dicho auto. Fija así la acción que considera incardinable en el delito de desobediencia en dicha venta.

La revisión de las actuaciones revela que el auto no contenía apercibimiento concreto para el caso de incumplimiento de la prohibición acordada. El art. 710 de la L.E.Civil prevé que si el condenado a no hacer quebrantare dicho pronunciamiento, será requerido, a instancia del ejecutante para que deshaga, si fuere posible, lo mal hecho -que en este caso sería la venta de los fondos pignorados- y, en su caso, para que se abstuviera de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial. En el presente caso no llegó a mediar el requerimiento, no consta que el ejecutante instara a GIC para que resolviera la venta, ni que se llegara, por tanto, a apercibir a GIC para que se abstuviera de vender bajo apercibimiento de desobediencia.

Además, debemos recordar que la medida cautelar tenía como fin garantizar la futura ejecución de uno de los pronunciamientos interesados en la demanda que había interpuesto el señor Victor Manuel ; pero la demanda también contenía la pretensión de que GIC fuera condenada, de no ser posible la pignoración de los fondos - petición principal- a abonar al demandante la cantidad de 42.070,86 euros. De manera que el incumplimiento de la prohibición acordada como medida cautelar no tenía por qué provocar ni la insolvencia de la demandada ni la imposibilidad de que fuera atendida la pretensión económica sustantiva que subyacía en la demanda. Los hechos posteriores confirmaron que dicha pretensión podía ser atendida -mediante el embargo y realización judicial de un inmueble de GIC-. Por tanto, el incumplimiento de la prohibición no constituyó obstáculo relevante para la satisfacción de la pretensión económica de la actora que, no se olvide, de haber obtenido la pignoración a su favor de los fondos, no habría obtenido con ello, de manera inmediata, otra cosa que una garantía del cumplimiento de la obligación de pago de precio aplazado, obligación de pago que vencía según contrato el 3 de abril de 2005 y que, por tanto, estaba destinada a garantizar el cobro del precio. Precio que, finalmente, fue cobrado, mediando intervención judicial para ello. No se aprecia, por todo ello que la desatención de la prohibición de disponer de las participaciones en los fondos de inversión una intención de evitar que el demandante viera satisfecho aquello que, se insiste, constituía el fundamento de la pignoración de fondos: el cobro del precio aplazado.

En definitiva, la venta se efectuó sin que mediara apercibimiento de incurrir con ella en delito de desobediencia; dicha venta no fue obstáculo sustancial para el cobro de la cantidad pendiente; la prenda pretendida no habría garantizado su pago en la medida pretendida puesto que los fondos en cuestión ya estaban pignorados a favor de tercero y en garantía del cumplimiento de otra obligación. Aun en el caso de que GIC hubiera respetado la medida cautelar, no por ello el señor Victor Manuel habría visto su derecho mejor protegido; cabe que no hubiera podido evitar tener que acudir a la ejecución judicial del inmueble de GIC para cobrar su deuda.

En conclusión, la desatención de la medida cautelar no afectó sustancialmente al derecho que la misma pretendía garantizar, circunstancia relevante para valorar la entidad de dicha desatención que, por ello y en ausencia de requerimiento expreso de incurrir en delito de desobediencia, no se revela incardinable en la conducta típica, por carecer de aptitud para provocar un perjuicio relevante al bien jurídico que la decisión judicial, el auto de 8 de junio de 2004 , pretendía defender -la expectativa de reconocimiento judicial y cobro de un crédito litigioso-. .

TERCERO.- En consecuencia procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta. Dado que no se interesa la condena de la acusación particular al pago de las costas de esta alzada ni tampoco se aprecia temeridad o mala fé en su recurso, procede declararlas de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia en fecha 2 de julio de 2012 .

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.