Sentencia Penal Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 53/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00036/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85850
N.I.G.: 50297 39 2 2013 0308022
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Organo de Procedencia: Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza
Proc. Origen: Diligencias Previas 91/2008
Contra: Luis Alberto , Marco Antonio
Procurador/a: D/Dª IGNACIO BERDUN MONTER, IGNACIO BERDUN MONTER
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ, JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA NÚM. 36/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
IMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a treinta de Junio de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 91/2008, Rollo número 53/2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza
por delito de ESTAFA contra los acusados Luis Alberto , nacido en Ivry sur Seine (Francia) el día NUM000

/1980, con Pasaporte francés número NUM001 , hijo de Efrain y de Violeta , domiciliado en Francia,
de profesión no consta, con instrucción, no constan antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y
en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Berdún Monter y
defendido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez; y Marco Antonio , nacido en Bucarest (Rumanía)
el NUM002 /1958 con Pasaporte rumano número NUM003 , hijo de Iván y de Caridad , domiciliado en
Francia, de profesión no consta, con instrucción, no constan antecedentes penales, de solvencia no acreditada,
y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Berdún Monter
y defendido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez. Es parte acusadora pública el MINISTERIO
FISCAL y es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Luis Alberto y Marco Antonio , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día dieciocho de Junio de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 , y 250.1. 6ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Luis Alberto y Marco Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusiera a cada uno de ellos la pena de CINCO AÑOS de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DOCE MESES con una cuota diaria de VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil 'Residencial Las Fuentes de Utebo, S.L.' en la cantidad de 200.000 euros, todo ello más los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución para sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Luis Alberto , nacido en 1980 y sin que le consten antecedentes penales, mediante Internet, en Noviembre de 2007, se puso en contacto con la mercantil 'Residencial Las Fuentes de Utebo, S.L.', con sede social en Zaragoza, con el fin de adquirir viviendas en esta ciudad.

Luis Alberto , se presentó en todo momento como Torcuato , inversor israelí y con una empresa en Londres denominada 'Star Alliance Diamonds', dedicada al negocio de los diamantes, y tras varias conversaciones telefónicas a lo largo de los meses de Noviembre y Diciembre de 2007, incluyendo una entrevista en París, acordaron el citado Luis Alberto y los responsables y socios de la mercantil Residencial Las Fuentes de Utebo, la compraventa de nueve viviendas del inmueble sito en la CALLE000 número NUM004 de Zaragoza, en la cantidad de 2.500.000 euros, debiendo entregar 300.000 euros en efectivo a la firma del contrato, y el ingreso del resto del precio un mes después. Luis Alberto , en razón del negocio de diamantes, puso como condición inexcusable para realizar la operación que los vendedores debían cambiarle 200.000 euros en efectivo y en billetes de veinte euros, cantidad que se sumaría a la que debía entregarles a la firma del contrato.

Cerrado el trato, los socios de la mercantil 'Residencial Las Fuentes de Utebo, S.L.', Hermenegildo , Julio y Modesto , acudieron el diecinueve de Diciembre de 2007, al Hotel Evenia Roselló, sito en la calle Roselló 191 de Barcelona, con la documentación correspondiente y 200.000 euros en metálico en billetes pequeños, lugar donde se presentó Luis Alberto , como Torcuato .

Una vez en el interior del hotel, Modesto subió a una habitación con Luis Alberto donde éste contó los doscientos mil euros que los tres socios habían transportado hasta Barcelona, y conforme con ello, a continuación, Luis Alberto , en compañía de Hermenegildo y Julio , se fueron al Hotel Alimara, sito en la calle Berruguete de Barcelona, donde Luis Alberto les manifestó que se encontraba su socio con la cantidad acordada de medio millón de euros. En el Hotel Evenia Modesto permaneció con los doscientos mil euros a la espera de que volvieran sus socios y los supuestos compradores.

Una vez en el hotel Alimara, Hermenegildo subió a una habitación con el supuesto socio de Luis Alberto , y que resultó ser Marco Antonio , en donde contó la cantidad de 530.000 euros en billetes de quinientos euros con el uso de un detector de billetes falsos, devolviendo los billetes, según se los iba dando Marco Antonio , al mismo quien los introducía en una bolsa pero logrando hábilmente cambiar los billetes por otros falsos, no dándose cuenta de ello Hermenegildo .

Hermenegildo recibió la bolsa con los billetes falsos creyendo que se le entregaban los billetes que acababa de contar y que eran verdaderos.

Hermenegildo y Marco Antonio bajaron juntos a la planta baja del hotel a donde acudió Modesto desde el Hotel Evenia con los doscientos mil euros que habían traído desde Zaragoza, firmando el contrato de compraventa de los pisos de la promoción inmobiliaria de Zaragoza, y entregando a Luis Alberto y Marco Antonio los doscientos mil euros. Cuando éstos se marcharon, y en el Hotel Evenia Roselló, al abrir la bolsa los tres socios de la mercantil 'Residencial Las Fuentes de Utebo, S.L.', comprobaron que lo que contenía eran 530.000 euros en 1.060 billetes falsos de quinientos euros que presentaban en letras mayúsculas la palabra 'DISNEYLAND'.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a entrar a estudiar el fondo de la cuestión debe de darse respuesta a las tres cuestiones que con carácter previo se plantean por la Defensa de los acusados.

Se opone en primer lugar la falta de competencia territorial de esta Audiencia por cuanto al cometerse los hechos en Barcelona, debiera ser la Audiencia Provincial de esta ciudad la competente para conocer del asunto.

Varias son las teorías vigentes en aras a determinar la competencia territorial en la comisión de delitos de naturaleza compleja que se comete en varios lugares a la vez o de manera sucesiva, como son la teoría de la ubicuidad y la teoría de la consumación. En tal sentido, cierto es que nos hemos decantado en un primer momento por la teoría de la consumación, véase a tal efecto nuestro auto de fecha trece de Noviembre de 2014 por el que inhibimos la competencia a favor de la Audiencia Provincial de Barcelona , ciudad donde se consuman los hechos que se enjuician, y que este órgano rechazó por auto de fecha doce de febrero de 2014.

Pero no puede negarse que la teoría de la consumación, asumida inicialmente por nuestra parte, no es la única teoría siendo aceptable asimismo la teoría de la ubicuidad, también asumida por el Tribunal Supremo, así adoptada por acuerdo de la Sala Segunda de ese Tribunal de fecha tres de febrero de 2005. En tal sentido, y a la vista de la dilación operada en el proceso, ante la no asunción de la competencia territorial por la Audiencia provincial de Barcelona que se acoge a la teoría de la Ubicuidad, y por no dilatar más el proceso, estimamos adecuada asumir la citada teoría, también asumida y defendida por el Tribunal Supremo como queda dicho, y por lo tanto la triple competencia objetiva, territorial y funcional para conocer del asunto planteado En segundo lugar se plantea la posible abstención-recusación de dos miembros de la Sala que enjuicia el caso.

No se acepta pues no existe causa de abstención ni de recusación al amparo de lo dispuesto en el artículo 219.11 de la LOPJ .

La recusación es un instrumento procesal del que disponen las partes para garantizar la imparcialidad del Juez o Magistrado, instando su separación del conocimiento de un caso. Las causas de recusación están tasadas en el artículo 219 de la LOPJ ; son fruto de reglas de la experiencia que traslucen una sospecha de interés del Juez respecto de las partes procesales o del objeto litigioso, de manera que pueden generar dudas razonables sobre su posición de tercero imparcial.

El Juez o Magistrado, cuando concurra alguna causa legal, debe abstenerse de conocer del asunto sin esperar a que se le recuse. Pero si el juzgador no se ha abstenido ' motu proprio' , apartándose del proceso, se legitima a las partes procesales para plantear la recusación.

El listado de causas de abstención y recusación contempladas en el artículo 219 LOPJ , atiende a dos bloques fundamentales de imparcialidades: a) subjetivas, en función de las posibles relaciones interpersonales; y b) objetivas, en las que prima la consideración de la relación del juez con el objeto del proceso.

El auto que, considera la parte, daría lugar a la abstención-recusación obra a los folios 373 y siguientes de la causa y es de fecha 23 de Diciembre de 2009, y el plazo para interponer la recusación, en su caso, es de diez días ( artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder judicial ) 'desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar', plazo que ha sido excedido de manera harto evidente pues ello se alega en fecha 17 de Junio de 2014 y el Letrado ha tenido conocimiento sobrado de la identidad de los miembros de este Tribunal.

Por otro lado la doctrina jurisprudencial sobre la causa de abstención y recusación contemplada en el apartado 11º del artículo 219 LOPJ ha admitido una interpretación no literal del precepto, equiparando la expresión 'haber participado en la instrucción de la causa penal' con la de haber realizado actuaciones o adoptado decisiones cuya naturaleza pueda calificarse como de 'verdadera actividad instructora' ( STC nº 151/1991 ), de forma que haya supuesto un 'contacto con el procedimiento' que pueda inducir a cualquiera de las partes a sospechar razonablemente 'que pudiera haberse formado criterio en orden a la resolución del asunto en un determinado sentido' ( STS de 16 de abril de 2001 ) porque el Tribunal 'haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado' ( SSTS. de 15 de octubre de 1999 , 2 de enero de 2000 y 19 de septiembre de 2000 ). De este modo, la causa de abstención o recusación a que nos referimos puede existir a pesar de que el magistrado respecto de quien se postula no haya sido formalmente 'Instructor', siempre que, eso sí, en el ejercicio de sus funciones, hubiese intervenido en la instrucción con actuaciones relevantes que, por sus características, y atendidas las circunstancias del caso concreto, presupongan un contacto de cierta intensidad con las investigaciones y pesquisas encaminadas a preparar el juicio oral. Esta posibilidad quedó ratificada de forma significativa con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en varias sentencias (24 de mayo de 1989, caso Hausschildt , y 28 de octubre de 1998, caso Castillo-Algar ) consideró vulnerado el derecho a un juez imparcial por el hecho de que el enjuiciamiento se encomendase a quien decidió en orden al procesamiento, aunque fuese por vía de recurso contra la decisión del juez encargado de la instrucción, si bien dicho Tribunal se ha cuidado de destacar que ello no puede entenderse como regla de alcance general, sino como apreciación referida en concreto al caso enjuiciado, dadas las peculiaridades del mismo.

También es cierto que esa misma doctrina jurisprudencial ha insistido en que, como regla general, no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad del Magistrado en cuestión, la interpretación de la referida causa de abstención y recusación 'no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado', sin que pueda extenderse a 'los tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados', como es el caso presente ( STS de 27 de febrero de 2001 , cuyo contenido se reproduce literalmente en la STS. de 22 de octubre de 2004 ). Así lo único que se resuelve en el auto citado es el mero hecho de que se tome declaración como imputado a Marco Antonio , previa su busca y captura, siendo decisión del órgano instructor continuar contra el citado el procedimiento abierto que se traduce en la acusación del Ministerio fiscal contra el mismo.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, en completa sintonía con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mantienen que no pueden establecerse criterios fijos generalizables en orden a determinar qué actuaciones llevadas a cabo en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales tienen la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible, y que es preciso apreciarlo en cada caso concreto conforme a las circunstancias del mismo, a la vista del fundamento perseguido por las causas de abstención y recusación, que no sólo consiste en preservar la imparcialidad en el ánimo del juzgador, sino también la eliminación de toda duda, sospecha o recelo por los justiciables.

Y en tercer lugar, como ya se solicitó como prueba anticipada, no se ha probado la existencia con carácter objetivo de los doscientos mil euros que se dicen estafados por los acusados.

Tampoco se acepta ya que será en la valoración de la prueba en el plenario cuando se determine sobre la realidad o no de la cantidad económica que se denuncia como estafada por los acusados, debiendo tenerse en cuenta, con cita en la STS 30/2009, de veinte de Enero , que tratándose de dinero no existe precepto alguno en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que imponga como presupuesto de validez que la determinación de aquella cuantía se verifique documentalmente como se pretende. De hecho el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al regular la acreditación de la preexistencia de las cosas sustraídas, invita a pensar todo lo contrario. Igual idea está presente en el artículo 762.9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el ámbito del Procedimiento Abreviado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6ª ambos del Código Penal , en la versión vigente en la fecha en que se cometen los hechos y que hoy debería encuadrarse en la circunstancia quinta al superar los 50.000 euros la cantidad defraudada.

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de Estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).



TERCERO.- En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, y vista la dinámica empleada, debe de estudiarse de manera fehaciente si ha existido engaño, precedente o coetáneo, suficiente, adecuado y bastante para entender cometido el delito de Estafa por el que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Para entender la existencia del engaño suficiente configurador del delito de Estafa habrá que estar a los hechos realizados por el acusado.

Nos encontramos asimismo ante la figura agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal puesto que la cantidad defraudada supera los cincuenta mil euros, en concreto doscientos mil euros. La versión que establecía el Código Penal en 2007 no contemplaba una cuantía concreta de la defraudación como circunstancia agravatoria, pero jurisprudencialmente se venía considerando la de 36.000 euros que fue ampliada a 50.000 euros, como cantidad considerada a tal efecto, y que implica la agravación penológica a todos los efectos.

Ambos acusados se niegan a declarar durante el Plenario acogiéndose a su derecho constitucional a ello y remitiéndose a sus declaraciones durante la instrucción. Marco Antonio niega tajantemente los hechos (folios 117, 118 y 119, y 638 y 639), lo mismo que Luis Alberto (folio 196 de las actuaciones), pero lo cierto es que los tres denunciantes reconocen, no sólo fotográficamente a los dos acusados sin ningún género de dudas, sino que en el acto del juicio, pese al tiempo transcurrido son claramente reconocidos por los testigos Hermenegildo y Julio , y tal es así que los acusados solicitan entrar antes en la Sala ante el temor a ser agredidos por los citados testigos. A tal efecto las manifestaciones incriminatorias, que configuran el relato histórico de esta sentencia, son valoradas en base a su persistencia, verosimilitud y credibilidad. No se aprecian contradicciones entre los testigos que son claros y tajantes al respecto reconociendo a los acusados como autores de los hechos. Ambos, por otro lado, pese a manifestar que no se conocen lo cierto es que llevan la misma asistencia letrada.

No se ha acreditado documentalmente la existencia de los doscientos mil euros que se consideran estafados, pero en base los criterios legales contenidos en los artículos 364 y 762.9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , antes mencionados, consideramos que ninguna duda se alberga en cuanto a su existencia y ello, no sólo por lo manifestado por los tres testigos, quienes afirman que Luis Alberto , conocido por ellos como Torcuato , les manifestó que la empresa de diamantes que decía regentar o a la que pertenecía y que tenía, o tiene, existencia en Internet, por el negocio en sí, precisaba billetes de pequeña cuantía lo cual tiene cierta lógica dada la peculiaridad de tal mercado, sino también por el hecho cierto de haber recibido los denunciantes una serie de billetes de quinientos euros en cantidad de 1060 billetes falsos, lo que así se perita por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM005 , en fecha ocho de Enero de 2008 y que no se ha puesto en tela de juicio, indicativo de la existencia de la contraprestación expuesta en el factum de esta sentencia y que dota de verosimilitud las manifestaciones de los testigos.

Queda asimismo probado que los testigos fueron a Barcelona, folios doce y siguientes, Hotel Evenia, y que se entrevistaron con un tal Torcuato de Star Alliance Diamonds (folios 22 y 23), lo que implica que sus manifestaciones son verosímiles y creíbles junto a su persistencia que ha podido ser valorada convenientemente por la Sala.

Establecido que los tres perjudicados, socios de la mercantil Residencial Las Fuentes de Utebo, S.L., transportaron a Barcelona doscientos mil euros en billetes, esa cantidad debía ser intercambiada por otros doscientos mil euros en billetes de quinientos euros, más 300.000 euros en los mismos billetes de 500 euros, señal que debía entregarse por la compra concertada en base al documento obrante a los folios 23 a 27 de las actuaciones.

El Letrado de la defensa hace hincapié en que lo recibido por los perjudicados no son 500.000 euros sino 530.000 euros (luego falsos), siendo plenamente factible el intento de cobrar una comisión por la transacción acordada.

Llegados a este punto, y tras practicarse el juicio de la prueba practicada tal y como queda reseñado precedentemente, debe realizarse a continuación un juicio de suficiencia sobre el engaño empleado.

Ya hemos expuesto que debe de ser antecedente, cosa que se cumple puesto que los perjudicados acuden con 200.000 euros a Barcelona dispuesto a realizar un negocio que aparentemente tenía viabilidad.

La empresa Star Alliance Diamonds tenía existencia virtual, se habían entrevistado en París con Torcuato , que luego resultó ser Luis Alberto , existen correos electrónicos, documentos adjuntados con la denuncia, en donde se pone en evidencia las conversaciones mantenidas, y cuando se está en Barcelona, Hermenegildo comprueba la existencia de 500.000 euros que comprueba al pasar los billetes por un detector de billetes falsos. Hasta aquí el negocio parecía ir correctamente, pero se comete el error de entregar los billetes a Marco Antonio quien los mete en una bolsa que luego entrega a Hermenegildo , pero que con habilidad logra cambiar por otros claramente falsos, hecho comprobable a simple vista y corroborado pericialmente.

En la creencia Hermenegildo que tenía los 530.000 euros acordados, cuando los acusados se marchan, y abren la bolsa comprueban que tales billetes no son los vistos y comprobados por Hermenegildo , descubriendo el engaño a que habían sido sometidos, engaño que se considera suficiente puesto que ante la realidad comprobada de la existencia del montante dinerario pactado, no es exigible por no ser esperable que hábilmente se le troquen los billetes verdaderos por falsos. La estafa se consuma y la autoría queda acreditada en las personas de los acusados como se ha expuesto. El fallo debe de ser condenatorio por lo tanto.



CUARTO.- Concurre en el caso presente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal . Cierto, los hechos se remontan al año 2007, y de la instrucción de la causa se denota una gran lentitud a la hora de ir resolviendo y avanzando en la instrucción. Como muestra de ello puede observarse al folio 75 una providencia de remisión de efectos judiciales al Decanato de Zaragoza de fecha 21 de Abril de 2008, y la siguiente actuación judicial es de 17 de Septiembre de 2008, al folio 95, en donde se acuerda unir las diligencias remitidas desde Barcelona y de las que no hay que tener necesario conocimiento de ellas. Se pide informe de competencia, pero será a en fecha diez de Noviembre cuando se acuerde la busca y captura de los aquí acusados. De 27 de Febrero de 2009 (folio 196) a doce de Mayo del mismo año no constan actuaciones. La búsqueda de los acusados, y ello no es imputable al Juzgado, demora las actuaciones hasta finales de Agosto de 2009, y la remisión de Comisiones Rogatorias órdenes europeas de detención, actuación netamente judicial, implican nuevas demoras en el tiempo hasta el dictado del auto de fecha cuatro de octubre de 2012 que acomoda el procedimiento contra Marco Antonio cuya declaración se tomó en fecha 327 de agosto de 2009. El trámite intermedio del proceso también es lento de manera que el juicio se celebra el 18 de Junio de 2014. De esta manera consideramos que debe apreciarse la atenuación solicitada por la parte en el Plenario puesto que asisten dos razones para ello. En primer lugar es que el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial, y en segundo lugar es que los imputados no pueden ser obligados a renunciar sin más a la eventual prescripción del delito por el que son imputados, añadiéndose a todo ello el derecho a ser juzgados sin dilaciones indebidas conforme establece el artículo 24 de la Constitución española .

Y la penalidad, por lo tanto, que debe de imponerse a los acusados, Luis Alberto y Marco Antonio , en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66 del Código Penal al concurrir una sola circunstancia de atenuación que no se considera cualificada dado el criterio restrictivo en su apreciación y aplicación, ante la prevista de uno a seis años del artículo 250 del Código Penal , será la pena de dos años, en su mitad inferior que va de 1 año a tres años y seis meses, puesto que no se puede perder de vista que la cantidad defraudada es de doscientos mil euros, y a tenor de esa cantidad, en base a lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , se entiende la más adecuada y correcta en aras a facilitar una deseada devolución del montante defraudado.

En lo que afecta a la pena de multa que debe de imponerse, ocho meses, por los mismos criterios que los previamente desenvueltos, y en cuanto a la cuota diaria de la misma, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha investigado la solvencia económica del imputado o imputados, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

Por todo ello debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de diez euros, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dirá en el dispositivo de esta sentencia.



QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, y en el caso presente, se han acreditado perjuicios por importe de 200.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.



SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Luis Alberto y Marco Antonio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de ESTAFA AGRAVADA , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a los socios de la mercantil 'Residencial Las Fuentes de Utebo, S.L.', Hermenegildo , Julio y Modesto , en la cantidad de 200.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.