Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 155/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚMERO 155/14.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 54/12. (J. Instrucc. Nº. 7 de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA.- (Rollo núm. 420/2.012).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente

- SENTENCIA Nº 36 -

ILTMOS. SRES .:

Dª . ROSA MARÍA GINEL PRETEL .

Dª . Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintidós de enero de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 54/12, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº 54/12, por un delito de alzamiento de bienes, siendo partes, como apelantes Purificacion representada por la Procuradora Dña. Asunción Medina Sáez y, defendida por el Letrado D. José Piñar Moreno, y Santiago , representado por la Procuradora Dña. Asunción Medina Sáez y defendido por el Letrado D. Emilio Viciana Titos; y, como apelados Edemiro y otros representados por la Procuradora Dña. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y, defendidos por el Letrado D. José Bernardo Muñoz; David , representado por la Procuradora Dña. Victoria Espadas Ledesma y defendido por el Letrado D. José A. Gabaldón Vargas, y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARÍA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 28 de Enero de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Santiago y Purificacion puestos de común acuerdo y conocedores como socios, de la responsabilidad patrimonial que pesaba sobre la entidad 'OCTAVIO CASACALES, SL' habida cuenta de la situación económica que esta atravesaba y que dio lugar al despido de seis trabajadores de la empresa en fecha 5 de junio de 2009, reconociéndoles 20 dias de salario por año de servicio celebraron en dicha fecha una Junta General y Universal de la sociedad en la que por unanimidad entre Santiago como administrador único y su mujer Purificacion , acordaron la reducción de capital social de 350.000 euros en 50.000 euros, amortizando las participaciones sociales que solo desde hacia nueve dias titulaba Purificacion en régimen de separación de bienes y entregándole como contravalor el único bien inmueble de la mercantil Nave industrial del polígono industrial el Laurel de la localidad de la Zubia, finca NUM000 del registro de la Propiedad de la Zubia y todo ello con el animo de ocultar patrimonio y frustrar las expectativas de cobro de los empleados de la mercantil que interpusieron demanda en reclamación por despido que se siguió en Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada (autos 735/2009) en el que en fecha 1 de diciembre de 2009 se despacho embargo por la cantidad de 299.022,56 euros y en fecha 21 de junio 2010 se declaro la insolvencia de la mercantil.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Santiago y a Purificacion como autores criminalmente responsables de un Delito de Insolvencia Punible del art. 257,1 , 2º del CP º, debiendo imponerle la pena de dos años y seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de diecinueve meses con una cuota diaria de cinco euros,con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , condenandolos al abono de las costas procesales en los términos a los que se ha hecho referencia en el precedente fundamento de derecho cuarto de esta sentencia

Que debo decretar la nulidad del acuerdo adoptado en fecha de 5 de junio de 2009 por la Junta General y Universal de Socios de la entidad Octavio Cascales SL en el que se decidió la reducción del capital social de la entidad Octavio Cascales SL de la cantidad de trescientos cincuenta mil euros a cincuenta mil euros, mediante la amortización de tres mil participaciones sociales , numeros 501 a 3500, ambas inclusive restituyéndose en el mismo al socio Doña Purificacion totalmente su aportación y en relación a su participación social mediante la adjudicación de la finca sita en la Parcela nº NUM001 , en la manzana IN NUM005 del Plan Parcial del Polígono Industrial Cuatro, en el término municipal de La Zubia inscrita con el nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de La Zubia, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , debiéndose proceder a la cancelación correspondiente en el Registro Mercantil de Granada (tomo 1183, sección 8, Libro 0 Hoja GR 28661)

Que debo decretar la nulidad de la escritura pública de fecha 9 de junio de 2009 otorgada ante el Notario Dº Santiago Marín López de Granada con el número 1448/09 de su protocolo en el que se acordaba la reducción del capital social de la entidad Octavio Cascales SL de la cantidad de trescientos cincuenta mil euros a cincuenta mil euros, mediante la amortización de tres mil participaciones sociales, numeros 501 a 3500, ambas inclusive restituyendo al socio Doña Purificacion totalmente su aportación y en relación a su participación social mediante la adjudicación de la finca sita en la Parcela nº NUM001 , en la manzana IN NUM005 del Plan Parcial del Polígono Industrial Cuatro, en el término municipal de La Zubia inscrita con el nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de La Zubia, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 debiéndose proceder a la cancelación correspondiente en el Registro de la Propiedad de La Zubia

Una vez firme la presente sentencia procedase a emitir los correspondientes Mandamientos a la Notaria, Registro de la Propiedad y Registro Mercantil a fin de hacer efectivas las nulidades anteriormente referidas .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Purificacion interesando ser absuelta y alegando para ello aplicación indebida del art 257.4 del CP , infracción de norma art 28 , 31 , 63 , 65.3 y 257 del CP y art 24 de la Constitución , error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.-

La representación procesal de Santiago también interpuso recurso de apelación interesando su absolución y alegando para ello aplicación indebida del art 257.4 del CP , con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución del recurso presentado debe precisarse que en la causa no consta acta del juicio oral levantada por el Sr. Secretario tal y como exigen los artículos 743 y 788.6 de la LECRIM y 146 de la LEC , ni certificación del Secretario haciendo constar que dicho acto ha quedado grabado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido mediante un 'sistema que garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado'. Sin embargo, ni se identifica que sistema se ha utilizado ni en qué consiste el mismo. Por ello debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 743, nº 3 de la LECRIM que dispone que si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta los siguientes extremos: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.-

SEGUNDO.- La sentencia recurrida condena a los recurrentes como autores de un delito de alzamiento de bienes del art 257.1 y 4 del CP a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 19 meses con una cuota diaria de cinco euros, pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, y decreta la nulidad del acuerdo adoptado el 5 de Junio de 2.009 por la junta General y Universal de socios de la entidad Octavio Cascales S.L. en la que se decidió la reducción del capital social de la entidad Octavio Cascales S.L. de la cantidad de trescientos cincuenta mil euros a cincuenta mil euros, mediante la amortización de tres mil participaciones sociales, numeradas del 501 al 3.500, ambas inclusive, restituyéndose en el mismo al socio Dña. Purificacion totalmente su aportación y en relación a su participación social mediante la adjudicación de la finca sita en la Parcela nº NUM001 en la manzana IN NUM005 del Plan Parcial del Polígono industrial Cuatro, en el termino municipal de la Zubia, inscrita con el nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de la Zubia., tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , debiéndose proceder a la cancelación correspondiente en el Registro Mercantil de Granada e igualmente decreta la nulidad de la escritura publica de fecha 9 de Junio de 2.009 otorgada ante el notario D. Santiago Marín López de Granada, con el nº 1448/09 de su protocolo en el que se acordaba la reducción del capital social de la entidad Octavio Cascales S.L. de la cantidad de 350.000 euros a 50.000 euros, mediante la amortización de 3.000 participaciones sociales, nº 501 a 3.500, ambas inclusivo restituyendo el socio Dña. Purificacion totalmente su aportación y en relación a su participación social mediante la adjudicación de la finca sita en la Parcela nº NUM001 , en la manzana IN NUM005 del Plan Parcial del Polígono industrial Cuatro, en el término municipal de la Zubia, inscrita con el nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de la Zubia., tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , debiéndose proceder a la cancelación correspondiente en el Registro de la Propiedad de la Zubia.

Frente a dicha condena formulan recurso de apelación los condenados interesando ser absueltos, alegando para ello Purificacion aplicación indebida del art 257.4 del CP , infracción de norma art 28 , 31 , 63 , 65.3 y 257 del CP y art 24 de la Constitución , error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.- Y por la representación procesal de Santiago se alega aplicación indebida del art 257.4 del CP , con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.-

TERCERO.- El primer motivo de recurso tanto del recurso interpuesto pro Purificacion como del interpuesto por Santiago es el mismo: aplicación indebida del art 257.4 del CP , con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. El motivo ha de prosperar pues el apartado cuarto fue introducido en el precepto por L.O. 5/2.010 de 22 de Junio, y entró en vigor el 23 de Diciembre de 2.010, por lo que no estaba en vigor a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, califica los hechos como constitutivos de un delito del alzamiento de bienes del art 257.1 del CP e intereso la pena de dos años y seis meses de prisión y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros para cada uno de los acusados. La acusación particular ejercitada por David intereso la aplicación de esta agravación del nº 4 del art 257 del CP , e intereso la pena de cuatro años de prisión y veinticuatro meses de multa a razón de 50 euros al día para cada uno de ellos,. La acusación particular ejercitada por Moises y otros cuatro mas califica los hechos como constitutivos de un delito del art 257.1,1 º y 2 º y art 257.2 del CP e interesa la misma pena que la otra acusación particular,

Al impugnar los recursos el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares interesan el mantenimiento de la pena entendiendo que es de aplicación el art 66.1, regla 6ª del CP , sin embargo ninguno de ellos interesó la aplicación de dicho precepto y el juez a quo, en el fundamento jurídico tercero, tampoco lo aplica sino que aplica el nº 4 del art 257 del CP manifestando que 'teniendo en cuenta la cantidad defraudada a los trabajadores de la entidad, (229.022'056 euros) deben de imponerse las penas previstas en ella art 257.1 del CP en su mitad superior de acuerdo con lo establecido en el apartado 4º del art 257 del CP pues la defraudación excede de de los 50.000 euros previstos en el apartado 5º del art 250, al que también remite el apartado 4º del art 257 del CP ..'. Esta agravante no podemos aplicarla pues no puede ser retroactivamente aplicable a conductas que tuvieron lugar antes de su entrada en vigor, que tuvo lugar el 23 de Diciembre de 2.010, y ello en aplicación de lo dispuesto en el art 2 del CP , que es claro al vetar esta posibilidad de aplicación retroactiva desfavorable de la Ley Penal al establecer que 'no será castigado ningún delito o falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración.'

Y si bien es cierto que el art 66.1 , 6º del CP permitía al juez a quo la imposición de la pena en la extensión que la impuso, y no es una pena superior a la pedida por las partes, ello debió de ser motivado así en la sentencia, lo que no hizo, por lo que no se puede mantener la agravación, pues ello vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva.

La STC 56/2013, 11 de marzo, recuerda que el Tribunal Constitucional , en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales , aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 , y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre , FJ 4). El artículo 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio EDJ 1983/61 ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre EDJ 1986/116 , y 75/1988, de 25 de abril , FJ 3). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 EDJ 1994/536 ; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2 EDJ 1994/8976 ; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3 EDJ 1999/1836 , y 10/2000, de 17 de enero , FJ 2)...» '

Y ello entronca con el deber de motivación de las sentencias que según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de mayo de 1.998 ; 18 de septiembre de 2.001 ; 15 de marzo de 2.002 ; 20 de abril de 2.005 ):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.002 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional num.. 8/01 de 15 de enero y 13/01 de 29 de enero ).

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, nuestro alto Tribunal ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

Por todo lo expuesto procede estimar el motivo e imponer la pena mínima prevista en el art 257.1 del CP , de un año de prisión y multa de doce meses.-

CUARTO.- Purificacion a continuación alega, infracción de norma art 28 , 31 , 63 , 65.3 y 257 del CP y art 24 de la Constitución , error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo. Manifiesta la recurrente que ella no es deudora de los querellantes y no puede ser coautora del delito, pues el único que puede ser autor es la entidad Octavio José Cascales Bermejo S.L. en la persona de su administrador Santiago , y ella en todo caso seria cooperadora necesaria y la pena sería inferior en grado, pero no ha sido acusada como tal por lo que procede su absolución.

La recurrente es autora del delito por cooperación necesaria, pero el cooperador necesario, según establece el art 28 del CP , también es considerado autor, y precisamente por ser cooperadora necesaria es por lo que ha sido condenada, es la intervención del extraneus en el alzamiento, así lo tiene reconocido la jurisprudencia del TS que en sentencia de 21 de Noviembre de 2.002 'La participación del extraneus en la acción delictiva como coautor por cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que , de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción defraudatoria'.

Es verdad que Santiago es autor del delito por aplicación de lo dispuesto en el art 28 nº 1 y 31 del CP , y Purificacion como cooperadora necesaria del mismo, en aplicación del art 28.3 del CP , por lo que no le es de aplicación el art 63 , y aunque el art 65 nº 3 establece una rebaja de la pena en un grado para el inductor y el cooperador necesario,. dicha rebaja, una vez que concurran las condiciones establecidas en el mismo, no es preceptiva sino potestativa, y en este caso hay que considerar que el Juzgador no considera aplicable dicho precepto aunque no se haga referencia expresa al respecto, pues aun cuando ha sido considerada cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes, tuvo una intervención activa, aparte de que sin la intervención de la misma, no se habría llevado a cabo la conducta integrante del tipo delictivo, y que además la facultad de rebajar la pena es algo potestativo. Tampoco se infringe el art 257 del CP , pues este precepto castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación; aclarando en su punto dos que es indiferente la naturaleza u origen de la obligación o deuda, incluyéndose los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea persona física o jurídica, siendo reiterada doctrina jurisprudencial sentencia 26 de marzo y 20 de abril de 1993 y 21 de noviembre de 1996 la que concluye que este delito requiere la existencia de uno o varios derechos de crédito reales y existentes aunque no fueran vencidos o fueran ilíquidos que la intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo que impide la realización de este delito por imprudencia y por último que está configurado este tipo penal como un delito de tendencia, bastando la intención de perjudicar a los acreedores pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Siendo reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 , 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; y 4/2012, de 18-1 , entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

Los querellantes eran trabajadores de la entidad Octavio José Cascales Bermejo S.L., y esta empresa tenía como único bien la nave en la que desarrollaban su trabajo de carpintería, sita en el polígono industrial el Laurel de la localidad de La Zubia. El único socio de esta sociedad limitada era Santiago . Se había constituido una hipoteca por importe de 330.000 euros, con un valor de subasta de 660.000 euros. El día 27 de Mayo de 2.009, esta sociedad deja de ser unipersonal y entra en la misma Purificacion , esposa de Octavio, la cual adquiere 3.000 participaciones de las 3.500 en que estaba dividido el capital social, con un valor nominal de 300.000 euros, sin embargo no se ha acreditado que se efectuara la aportación de capital. El día cinco de Junio de 2.009, ambos socios celebran junta general y universal de la sociedad y acuerdan la reducción de capital social de 350.000 euros a 50.000 euros, mediante amortización de 3.000 participaciones sociales, con un valor nominal de 100 euros por participación, que se le restituyen al socio Purificacion totalmente su aportación y en relación a su participación social mediante la adjudicación de la finca sita en el polígono industrial el Laurel de la localidad de la Zubia, que adquiere en pleno dominio, con carácter privativo, y con un valor de 628.907'44 euros, subrogándose la misma en la hipoteca que pesaba sobre la finca, quedando reducida en 50 participaciones sociales. El mismo día 5 de Junio de 2.009, Santiago despide a todos los trabajadores de la empresa sin indemnización, diciéndoles que se dieran de alta como autónomos, lo que llevo a los trabajadores, desconocedores de esta maniobra urdida por el matrimonio, que está casado en régimen de separación de bienes, a acudir a la jurisdicción laboral para ver satisfechos sus derechos, llegando a un acuerdo, antes del juicio, con Santiago , reconociéndoles éste una indemnización de 45 días por año de trabajo, y comprometiéndose a hacerla efectiva en los siguientes cinco días. No lo hizo, por lo que los trabajadores instaron al ejecución, y como bienes a ejecutar estaba la nave, que constaba en el Registro de la Propiedad como titularidad de Octavio José Cascales Bermejo S.L. sobre la que pesaba una hipoteca de 330.000 euros y con un valor de subasta de 660.000 euros (ver la nota simple del Registro de la Propiedad a fecha 29 de Octubre de 2.009 a los folios 52 y 53 de las actuaciones). En este tiempo le ofrecen a los denunciantes, a través de su Letrada, la nave, si bien le dicen que ellos se tienen que hacer cargo de la hipoteca, de una deuda que tenían con al Tesorería de la SS, y de las cuotas impagadas de la hipoteca, lo que los trabajadores no aceptaron, pero no se les dijo que la nave ya no era propiedad de la empresa, así lo manifestó la Letrada en juicio oral. Se acuerda el embargo y cuando se procede al mismo, se encuentran con que la nave estaba inscrita a nombre de Purificacion (ver nota simple del Registro de la Propiedad de fecha 26 de Mayo de 2.010 a los folios 474 y 475), en pleno dominio, con carácter de privativo y adquirida por adjudicación, constando también la anotación de un embargo administrativo el 11-11-09 por un total de 17.239'02 euros, habiendo sido inscrita el día 5 de Abril de 2.010 dicha adjudicación mediante la escritura pública de autorizada por el notario D. Santiago Marín López de fecha 9 de Junio de 2.009 con nº de protocolo 1448, que elevo a publico el acuerdo social de 5 de Junio de 2.009, por lo que se les deniega el embargo al no figurar inscrita la finca a nombre del embargado Octavio José Cascales Bermejo S.L.

La cercanía de las fechas, la no acreditación del pago de los 300.000 euros en que se valoran las 3.000 participaciones sociales que adquiere por titulo de compraventa Purificacion cuando entra en la sociedad, y el escaso tiempo que la misma permanece en la mercantil, y el que esta cantidad coincida con la que la empresa ha de satisfacer a los querellantes como indemnización por su despido, no otra cosa puede significar que una maniobra urdida para sacar de la sociedad el único bien que tenia y con el que se podía hacer frente al pago de las indemnizaciones a los trabajadores, pues no consta que la sociedad tuviera otros acreedores. Y si realmente Purificacion era acreedora de la sociedad, no era preciso esta maniobra para satisfacer su crédito, pues, bastaba con acreditar su crédito y que la nave se le entrega para pago del crédito, ya que no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art 257 es la exclusión de algún elemento patrimonial o las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( STS 1609/01 , 1962/02 , 1471/04 de 15 de Diciembre entre otras. Esta maniobra ha impedido a los querellantes cobrar su crédito.

También alega la recurrente que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, vulnerado de su derecho a la presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo. Para acoger el error en la valoración de la prueba la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio . La prueba practicada en juicio oral ha sido clara y concluyente para el dictado de la sentencia condenatoria, la prueba documental, las notas simples del Registro de la Propiedad y las certificaciones del Registro Mercantil, el testimonio del procedimiento de ejecución de títulos judiciales del Juzgado Social nº 1 de Granada, y las testificales de los trabajadores afectados así como de la Letrada que tramito la causa laboral, ninguna duda ofrecen y ningún error se aprecia en la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo. El desarrollo del motivo no supone otra cosa que un indebido propósito de criticar la valoración de las pruebas llevadas a cabo por el juez de instancia con el intento de imponer la efectuada por la parte; con olvido de que la función de valorar las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al tribunal sentenciador ( arts 117.3 de la C.E y 741 de la Lecrim .), sin que la expresión utilizada por el legislador en éste último precepto, de que el tribunal apreciará, 'según su conciencia', las pruebas practicadas, suponga, en modo alguno, que el tribunal pueda llevar a cabo una valoración arbitraria de las mismas, por cuánto la arbitrariedad de los Poderes Públicos está constitucionalmente proscrita ( art. 9.3 de la C.E ), y a tal fin se impone a los jueces y tribunales la obligación de motivar sus resoluciones ( art. 120.3 de la C. E ) ( S.T.S 536/2005 de 28 de abril ).

Y tampoco se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y es considerada bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, ha efectuado el juez a quo, el ninguna duda ha tenido de la realización del hecho delictivo y de la participación de la recurrente en el mismo, por lo que tampoco procede la aplicación del principio de carácter procesal 'in dubio pro reo', tal, que, como tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, impone a esa actividad de valoración que corresponde al Juzgador, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo, en los supuestos dudosos que no permiten llegar a la convicción de certeza en el dato examinado.-

QUINTO.- El recurso interpuesto por Santiago tampoco puede prosperar mas allá del primer motivo de recurso que, al proponerlo también la representación procesal de Purificacion , hemos estudiado conjuntamente en el fundamento jurídico tercero. Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.

Alega la defensa de Santiago que, previamente les ofreció la nave a los trabajadores y ellos no la aceptaron, e incluso durante la tramitación del procedimiento laboral se la ofreció por medio de su abogado y no le contestaron, y también su esposa se la ha ofrecido, y se la continúan ofreciendo. Ello no es así, pues no hay constancia de que les ofreciera la nave a los trabajadores antes de adjudicársela a su esposa, y de que se la ofreciera en propiedad, ya que, según manifestaron David y Moises la oferta no fue en propiedad sino en alquiler y que se hicieran autónomos, y después del despido, se la ofertaron pero se tenían que hacer cargo de la hipoteca y de la deuda de la SS, oferta que era inaceptable, y además, se la ofrecían como si fuera propiedad de la empresa, cuando ya había salido del patrimonio de la empresa, pues así lo manifestó la Letrada que tramito el procedimiento laboral, Felicisima que declaro en juicio oral.

También alega que su esposa era acreedora de la sociedad ya que había realizado importantes aportaciones monetarias durante los años 2.007, 2.008 y 2.009, e intenta acreditarlo con fotocopias de la cancelación de una póliza de crédito concertada con la Caixa, por Santiago y Purificacion con fecha posterior a los hechos, el 29 de Junio de 2.009, sin que conste que la entidad Octavio José Cascales Bermejo S.L. hubiera dispuesto del dinero de la póliza, pues los titulares eran ambos acusados como personas físicas. El cheque que se ingreso en la cuenta de la sociedad del BBVA por importe de 36.900 euros también es de fecha posterior, el 22 de Julio de 2.009, y tampoco se acredita que procediera de una cuenta bancaria de Purificacion . A continuación figuran tres listados donde se recogen cantidades que hacen constar las ha entregado Purificacion a la sociedad, sin que se aporte ningún recibo que acredite la entrega de las cantidades y fechas que recogen los listados. Y fotocopias selladas por el Registro Mercantil de Granada, de la memoria abreviad de la cuenta de perdidas y ganancias de los ejercicios económicos de los años 2.006, 2007, 2008 y 2.009. Ello no acredita que Purificacion fuera acreedora de la sociedad.

Alega el recurrente que Purificacion tenía una capacidad económica más que suficiente pues genero ingresos cuantiosos durante las anualidades anteriores a su entrada en la sociedad, y tenia la condición de acreedora de la sociedad al haber satisfecho deudas de la misma. Purificacion manifestó que es nutricionista y trabajaba como vendedora en Nutricare, pero en ningún momento acreditan cuales fueron estos ingresos tan cuantiosos que le permitieron hacerse cargo de gastos de la sociedad durante tres años por importe de casi trescientos mil euros. Y por otra parte, resulta un tanto extraño que realice las aportaciones que ellos manifiestan, que son cuantiosas, sin tener ningún documento que acredite su condición de acreedora de la sociedad. Se aportan unas fotocopias del libro de facturas de Purificacion con el escrito de defensa, a los folios 647 a 712, que carecen de validez pues no están debidamente formalizadas, y ademas ni acreditan la capacidad económica de Purificacion ni pagos efectuados por ella y que fueran de cargo de la sociedad. Hubiera sido fácil presentar su declaración de la renta, para acreditar su capacidad económica, y las facturas pagadas por ella y que eran de cargo de la sociedad para acreditar su condición de acreedora.

La nave, ha sido arrendada por Purificacion a un tercero, como la misma manifestó, no consta que no se este amortizando el préstamo hipotecario, y ha sido tasada por el perito judicial, a fecha 31 de Julio de 2.013, por un valor de mercado de 450.000 euros.(folio 812).

Los querellantes no han cobrado la indemnización fijada pro el despido, (solamente han cobrado la parte que satisface el Fondo de Garantía Salarial).

Por todo ello entendemos que el juez a quo no ha incurrido en error al valorar la prueba practicada en juicio oral, y por tanto no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues se ha practicado prueba de cargo con la suficiente entidad para desvirtuarlo. Y, claro está, si no ha tenido dudas a la hora de valorar la prueba tampoco ha vulnerado el principio in dubio pro reo, pues el tenor de este principio es que, al valorar la prueba si duda ante el resultado contradictorio de toda la prueba practicada -de cargo y de descargo-- debe abstenerse de condenar, debiendo resolverse la duda con la decisión absolutoria. (ver STS 855/2010, de 07-10 ). Este principio nos señala cual debe de ser la decisión en los supuestos de duda pero no crear dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y valida, si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, este principio carece de aplicación, que es lo que sucede en el caso de autos.-

SEXTO.- Por todo lo dicho procede la estimación parcial de resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Purificacion así como el interpuesto por la representación procesal de Santiago contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2.014, pronunciada por el juez de lo Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 420/12, debemos de revocar y revocamos la misma en el solo sentido de rebajar la pena impuesta a Santiago y a Purificacion , que será de un año de prisión para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa doce meses con una cuota diaria de cinco euros para cada uno de ellos, manteniendo íntegros los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-