Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1299/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0023799

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO RAA 1299/2014

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 3021/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO ARANJUEZ 1

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0120/2011

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO GETAFE 4

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro José Ventura Faci

Doña María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 36/15

En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero del dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don Ramiro José Ventura Faci y Doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelaciónnúmero RAA 1299 del 2014, interpuesto porlas Procuradoras de los Tribunales Doña Patricia Corisco Martín-Arriscada y Doña Purificación Rodríguez Arroyo, en nombre y representación procesal, respectivamente, de Sergio y de Adoracion , contra la sentencia número 120 del 2014, dictada, con fecha catorce de marzo del dos mil catorce , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 120 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Getafe.

Intervininieron como partes apeladas, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha catorce de marzo del dos mil catorce, se dictó sentencia número 120 de ese año, en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 120 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... PRIMERO.- El día. 15 de enero de 2010 don Sergio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, y doña Adoracion , española, mayor de edad y sin antecedentes penales accedieron al inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 portal DIRECCION000 piso NUM001 . de Aranjuez, en esos momentos desocupado, con la intención de permanecer en él, haciéndolo hasta el 15 de julio de 2010 sin la autorización de su titular, la Dirección General de Patrimonio del Estado pese a que durante ese tiempo un representante de la entidad gestora de dicho inmueble, Segipsa, se personó en el lugar con una dotación de la Policia Local de Aranjuez a fin de requerirles para que abandonaran el lugar.

Los daños causados para acceder a la vivienda fueron tasados en 378'65 euros, que la entidad gestora reclama.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que don Sergio , doña Adoracion o personas dependientes de los mismos rompieran, intencionadamente, por falta de mantenimiento o por uso ordinario, la pila del fregadero que ocasionó una pérdida de agua que se filtraba al piso inferior ni que en la vivienda quedaran muebles dejados por don Sergio y doña Adoracion que hubieran de ser trasladados al punto limpio. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... CONDENO a don Sergio , con DNI n° NUM002 , nacido en Madrid el día NUM003 de 1975, hijo de Bienvenido y de Martina , sin antecedentes penales, y doña Adoracion , con D.N.I. n° NUM004 , nacida en Madrid el día NUM005 de 1979, hija de Gervasio y de María Teresa , sin antecedentes penales, como autores penalmente responsables de un delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6' con el carácter de muy cualificada, a cada uno de ellos, a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de tres euros (en total 180 euros), quedando sujetos uno y otro a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Don Sergio y doña Adoracion ABONARÁN conjunta y solidariamente a SEGIPSA la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (378'65 eur) en concepto de responsabilidad civil derivada del deliro, con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC . ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las Procuradoras de los Tribunales Doña Patricia Corisco Martín-Arriscada y Doña Purificación Rodríguez Arroyo, en nombre y representación procesal, respectivamente, de Sergio y de Adoracion .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el pasado día veintiséis, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

La Defensa de Sergio invoca el principio de intervención mínimaque tiene una doble perspectiva.

Desde un punto de vista de política legislativa, ese principio impone a los órganos legisladoresno utilizar el recurso a la amenaza penal sino cuando se trata de actos lesivos o peligrosos -frente a cuya perpetración no haya un medio disuasorio menos aflictivo-que dañen o pongan en peligro de una forma intolerable bienes jurídicos especialmente relevantes para mantener el correcto funcionamiento de un modelo de sociedad libre, justa y democrática.

Lo anterior constituye un mensaje dirigido, como ya se advirtió, a los órganos legislativos, a quienes -como representantes democráticamente elegidos y representantes del Pueblo que es titular de la Soberanía y de las funciones fundamentales que integran su contenido, entre ellas, la sancionadora (lo que escolásticamente se denominó « ius puniendi»)- corresponde valorar qué comportamientos cumplen esos requisitos mínimos que legitiman la amenaza de una pena y, en su caso, cuál haya de ser ésta.

Por supuesto, el Poder legislativo -al igual que cualquier otro del Estado- no puede ejercer arbitrariamente su potestad punitiva, sino que ha de moverse dentro de los límites fijados por la Constitución, como ley fundamental y suprema de la pirámide normativa.

Como es sabido, el control de la corrección del ejercicio de aquella potestad corresponde al Tribunal Constitucional, como consecuencia del planteamiento de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad.

No siendo así, el juzgador ordinario carece de poder para controlar el ejercicio de la potestad legislativa por los órganos a los que se atribuye.

No obstante, cuando el texto de una ley penal ordinaria es susceptible de una pluralidad de interpretaciones, todas ellas posibles dentro del marco constitucional, está habilitado para fijar motivadamente aquélla que a su juicio resulta más lógica y más coherente con el contexto del sistema del que forma parte.

Desde este punto de vista, cabe que el intérprete judicial opte por aquel entendimiento que, sin mengua de la protección que la ley pretende (aplicando la pauta hermenéutica teleológica), implique una menor restricción del ámbito de las personas eventualmente afectadas. No se trata de una manifestación de la regla « in dubio, pro reo», más propia de lo procesal, sino de otra que suele enunciarse como « in dubio, pro libertate», y que atañe al desciframiento (o « descodificación») del contenido del mensaje comunicativo que entraña toda norma.

En el presente caso, el juzgador en primera instancia concluyo -y argumentó convincentemente- que Sergio no tenía motivos atendibles para suponer que el inmueble que ocupó era una finca abandonada, a modo de « res nullius», aun cuando se encontrara relativamente deteriorada por el paso del tiempo y por usos sucesivos. Y, desde luego, hubiera dejado de tenerlos una vez que tuvo conocimiento -por la intervención del Agente administrativo y la apertura de procedimiento judicial- de que era propiedad ajena, pese a lo cual siguió ocupándolo durante varios meses.

Por ello tampoco se trató de una ocupación meramente eventual, de duración tan escasa que no podía lesionar el dominio de su legítimo titular, ya se tratase de un particular o de una persona jurídica pública. El solo hecho de alegar que ya desde un principio se proponían quedarse hasta que tuvieran recursos para alquilar una vivienda (plazo « incertus quando») demuestra su voluntad de permanencia indefinida.

En la sentencia se fundamenta convincentemente la decisión del juzgador en primera instancia, y los argumentos propuestos por la Defensa del apelante no parecen a este tribunal suficientes para neutralizarlos.

Este capítulo recursivo no puede, por todo ello, ser estimado.

Cuarto:

La Defensa de Adoracion , alega, en descargo de su patrocinada, que ésta desconocía que estaban ocupando la vivienda sin autorización alguna.

Una vez más, en la sentencia se desarrollan los motivos por los que esta versión de lo ocurrido resulta escasamente verosímil.

Su esposo no le dio explicación alguna de cómo habían conseguido el uso del inmueble, y la hipótesis de un alquiler carecía de sentido teniendo en cuenta que se habían mudado a él porque sus recursos económicos no les permitían seguir afrontando el pago de la renta del anterior; y tampoco resulta coherente su afirmación -en juicio- de que entró en el piso utilizando una llave de cuya procedencia no da noticia y cuya existencia -no probada- resulta poco compatible con el hecho de que se hubiera practicado un boquete en la puerta de entrada y con que en el juicio no se haga referencia a la instalación de una nueva cerradura.

Todo sugiere que Adoracion adoptó la actitud de la «ceguera deliberada», traducción conceptual de la expresión inglesa « willfull blindness» .

Esta -por lo demás discutida- construcción conceptual equipara el dolo y el desconocimiento voluntario de circunstancias determinantes de la ilegalidad del hecho.

Se ocupa de situaciones tópicas en las que -como se describe en la bibliografía especializada- «... un sujeto se coloca deliberadamente a sí mismo en una situación de ceguera ante las circunstancias de sus propios hechos ...», de modo que «... aun teniendo graves sospechas sobre la efectiva situación de hecho, deliberadamente evita llevar a cabo ulteriores verificaciones y 'cierra los ojos' porque no quiere saber ...». «... [El] sujeto activo de un delito ha renunciado voluntariamente a adquirir los conocimientos que, en caso de haber tenido en el momento de realizar el tipo, habrían dado lugar, sin duda, a una imputación dolosa. ...»

En el ámbito del Common Law(donde nace y se desarrolla), un primer precedente -sólo relativo- se encuentra en la Sentencia de 1861 que resolvión el caso Regina v. Sleepsobre malversación de caudales públicos. El tribunal absolvió al imputado porque no se probó que conociera que los bienes eran de propiedad estatal ni tampoco que se abstuviera intencionadamente de adquirir tal conocimiento.

En Estados Unidos arranca de la doctrina establecida en 1899 en el caso Spurr v. United States, en un supuesto de certificación de cheques emitidos contra una cuenta sin fondos.

En la sección 2.02.7 del Model Penal Codede 1962, epigrafiado «El conocimiento de la alta probabilidad satisface la existencia de conocimiento» (« Requirement of Knowledge Satisfied by Knowledge of High Probability»), dispone que «... [cuando] el conocimiento de la existencia de un hecho particular es un elemento de un delito, tal conocimiento se establece si una persona es consciente de una alta probabilidad de su existencia, a menos que él realmente cree que no existe ...» («... When knowledge of the existence of a particular fact is an element of an offense, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of its existence, unless he actually believes that it does not exist...». De no existir esa «alta probabilidad», se abre la posibilidad de la aplicación de la « recklesness», muy próxima al «dolo eventual» del Derecho Penal continental.

Sobre estos textos se fue elaborando la doctrina de la «... willful blindness...».

En 1976 el Tribunal de Apelaciones del 9º. Circuito Federal dictó su fallo en el caso United States v. Jewel, considerado leading casede esta doctrina. Allí el Tribunal dejó claro que «... [la] acusación puede satisfacer la carga de la prueba, demostrando, más allá de toda duda razonable, que si el acusado no era en realidad consciente de que había marihuana en su vehículo cuando entró en los Estados Unidos fue porque su desconocimiento acerca de esta circunstancia fue única y exclusivamente el resultado de haberse hecho el propósito consciente de ignorar la naturaleza de lo que llevaba en el coche, con una voluntad consciente de evitar conocer la verdad. ...»

Estos planteamientos ha influído patentemente -según reconocen los comentaristas más autorizados- en la redacción del artículo 30 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

De este modo, dentro de los esquemas conceptuales manejados por el Derecho Penal del Common Law, la willful blindnessse equipararía en unos casos al «dolo directo» del Derecho Penal europeo continental y, en otros, cuando no es tan alta la probabilidad de que el hecho a cuyo conocimiento en sus verdaderas dimensiones se niega conscientemente el sujeto, se asimilaría a la « recklesness», de contornos imprecisos, que oscilaría -dentro del cuadro conceptual continental- entre una imprudencia temeraria cualificada y el dolo eventual.

En España, la Sentencia 633/2009 , de 10 e junio, de cita tópica, recordó que «... para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. «... Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indican al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados.Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada. ...»

Reitera esta doctrina la Sentencia 908/2012 , de 19 e noviembre, en la que se lee: «... resulta indiferente si actuó con dolo directo, o eventual, que ha de basarse en la teoría de lo que esta Sala Casacional ha denominado 'ignorancia deliberada',deducida de la falta de control en la solvencia de los prestatarios, pues, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada. En ocasiones, naturalmente, su actuación no es omisiva, sino positiva y activa, dando por buenos unos informes de solvencia que resultan completamente inconsistentes o simplemente falsos, o agilizando los trámites para conseguir el crédito en escasas horas. ...».

En este caso, Adoracion no preguntó, porque, dadas las circunstancias concurrentes, tenía la certeza de lo que estaba ocurriendo y actuando de ese modo suponía -infundadamente- que se sentiría a resguardo de cualquier acusación.

Por otro lado, en la sentencia recurrida se recuerda que, al menos desde abril del 2010, en que prestó declaración en el Juzgado de Instrucción y quedó enterada de la ilicitud de la ocupación, esa suerte de dolo eventual cualificado se convirtió en un dolo directo pues, pese a la información recibida, siguió manteniéndose voluntariamente en el piso hasta el 15 e julio siguiente, fecha en que lo desalojaron por haber solucionado e otro modo su situación.

Consecuentemente, los argumentos de su Defensa carecen de persuasividad.

Tampoco este capítulo recursivo puede ser estimado.

Quinto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La solución del presente conflicto presentó dificultades tanto por lo que se refiere a la reconstrucción de lo sucedido como a su tratamiento jurídico, por lo que parece justificado no aplicar la regla general del vencimiento objetivo absoluto como criterio de asignación del pago de las posibles costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras de los Tribunales Doña Patricia Corisco Martín- Arriscada y Doña Purificación Rodríguez Arroyo, en nombre y representación procesal, respectivamente, de Sergio y de Adoracion , contra la sentencia número 120 del 2014, dictada, con fecha catorce de marzo del dos mil catorce , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 120 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Getafe, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.