Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 26/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00036/2015

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36060 41 2 2012 0005620

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Jacinto , Gracia

Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS, MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS

Abogado/a: D/Dª ALIPIO SANTIAGO NIETO, FRANCISCO PAZ AIDO

Contra: Sergio , Pedro Francisco

Procurador/a: D/Dª MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA VELAZQUEZ BECERRA, JOSE MARIA VELAZQUEZ BECERRA

SENTENCIA

ILMAS SRAS

Presidenta

Dª. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

Dª CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN

En PONTEVEDRA, a veinte de Julio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000026 /2015, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001527 /2012 del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, contra Sergio DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1984 en Quart de Poblet (Valencia) hijo de Germán y Benita , representado por la Procuradora Dª. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA VELAZQUEZ BECERRA; Pedro Francisco DNI NUM002 , nacido en Valencia el NUM003 /1980, hijo de Raimundo y Marina ,representado por la Procuradora Dª. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA VELAZQUEZ BECERRA. Como acusación particular D. Jacinto , representado por la Procuradora Dª. ESTHER GARCIA ROMARIS y asistido del Letrado D. FRANCISCO PAZ AIDO; Dª. Gracia , representada por la Procuradora Dª. ESTHER GARCIA ROMARIS y asistida del Letrado D. ALIPIO SANTIAGO NIETO y el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha y a cuyo efecto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales califico los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , un delito de robo de uso con fuerza de los artículos 244.1 ,. 2 y 239.2,una falta de lesiones del art. 617.1 del Código penal y un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

Las dos últimas infracciones y la primera infracción en relación de concurso ideal ( art. 77 del Código Penal .

De los delitos y faltas responden en concepto de autores los acusado en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se le imponga a cada uno de los acusados, las penas de cinco años de prisión ya accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce días de localización permanente, por el primer delito en concurso, y las penas de multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago por el segundo delito. Costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados solidariamente indemnizarán a Don Jacinto en la cuantía de 574,86 euros por el tiempo en que tardaron en curar sus lesiones y a Dª. Gracia en la cuantia de 7.093,02 euros por el tiempo en que tardaron en curar sus lesiones y en la cuantía de 2.736,88 euros por la secuela e indemnizaran a ambos perjudicados en la cuantía que resulte de la prueba anticipada. A estas cuantías se aplicará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto de juicio, elevó a definitivas sus conclusiones con las siguientes modificaciones: Se separa el delito de lesiones del art. 147.1 y del 148 para ambos acusados, y aplicando sobre el mismo la agravante de uso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal y asimismo para ambos acusados la falta de lesiones del art. 617.1.

Por el primero se solicita la pena de 3 años y 6 meses de prisión y por el segundo la pena de 2 meses de multa.

TERCERO.-Por la acusación particular Jacinto , calificó provisionalmente los hechos como constitutivos: a) un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código penal ; b) un delito de amenazas del artículo 169 del Código penal ; c) dos delitos de detención ilegal del artículo 163 del Código penal ; d) un delito de robo con fuerza e intimidación del artículo 242 del Código Penal ; e) un delito de robo de uso de vehículo con fuerza de los artículos 244 y 239 del Código penal ; f) un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal ; y g) un falta de lesiones del artículo 617 del Código penal , de los que responden los acusados en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal , y en los que concurre la circunstancia agravante, modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , por lo que solicita se le imponga a cada uno de los acusados las siguientes penas:

Por el delito de allanamiento de morada la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de amenazas, la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos de detención ilegal, la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de robo con fuerza e intimidación en concurso ideal con el delito y falta de lesiones, la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de robo de uso de vehículo con fuerza, la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . Costas.

En concepto de responsabilidad civil sin perjuicio de la indemnización que corresponda abona por los daños causados a Gracia , indemnizarán solidariamente a D. Jacinto en la cuantía de mil quinientos euros por el tiempo de incapacidad y lesiones caudadas. Así mismo en la cuantía que resulte por los objetos sustraídos. A estas sumas se le aplicará el interés legal del art. 576 LEC .

En el acto de juicio elevó a definitivas las conclusiones con las siguientes modificaciones: se retira el delito de allanamiento de morada y en consecuencia la pena a imponer por dicho delito.

CUARTO.-Por la acusación particular Gracia calificó provisionalmente los hechos como constitutivos: a) un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código penal ; b) un delito de amenazas del artículo 169 del Código penal ; c) dos delitos de detención ilegal del artículo 163 del Código penal ; d) un delito de robo con fuerza e intimidación del artículo 242 del Código Penal ; e) un delito de robo de uso de vehículo con fuerza de los artículos 244 y 239 del Código penal ; f) un delito de lesiones del artículo 149 o alternativamente del 147 del Código Penal ; y g) un falta de lesiones del artículo 617 del Código penal , de los que responden los acusados en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal , y en los que concurre la circunstancia agravante, modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , por lo que solicita se le imponga a cada uno de los acusados las siguientes penas:

Por el delito a) la pena de tres años de prisión y nueve meses de multa a razón de 10€/día y sustitutiva de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, y accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito b) la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos c) la pena de cinco años de prisión, y accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito e) la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el delito f) la pena de un año y seis de meses de prisión, y accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta g) la pena de dos meses de multa a razón de 10€/día y sustitutiva de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas.

Costas, incluidas la de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil responderán solidariamente de las siguientes cantidades:

A Jacinto y Gracia el importe de 25.000 euros y valor de los objetos sustraídos.

A Jacinto por incapacidad temporal la cantidad de 577,95 euros.

A Gracia por incapacidad temporal y secuelas la cantidad de 9.550 euros.

En el acto de juicio elevó a definitivas sus conclusiones con las siguiente modificación:

Se retira en la segunda el delito de allanamiento de morada y en consecuencia la pena a imponer por dicho delito.

QUINTO.-Por las defensas de los acusados en conclusiones provisionales se solicitó la libre absolución y en el acto de juicio se elevaron a definitivas y de forma subsidiaria que los hechos sean constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242.2 a la pena de 5 años incluyendo en el mismo el delito de lesiones.

El Tribunal declara probado los siguientes HECHOS:

El día 17 de septiembre de 2012, en hora próxima a las 10 de la mañana, los acusado Pedro Francisco y Sergio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en unión de otros tres individuos que no son objeto del presente enjuiciamiento, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedieron a la finca del chalet sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM004 de la localidad de Villagarcia de Arosa en la que habitaban Jacinto , su esposa Gracia y la menor, hija de ambos Candida .

Una vez en el interior de la finca el acusado, Pedro Francisco , en unión de otro individuo no identificado se dirigieron a la zona destinada a garaje en donde se encontraba Germán , al que, gritando 'Guardia Civil, Guardia Civil ', le conminaron a que se tirase en el suelo y propinándole uno de ellos una patada en la espalda le hicieron caer, golpeándose la cabeza contra la rueda de un vehículo allí estacionado , lo que le provocó cierto aturdimiento que aprovecharon para arrastrarlo por el suelo, maniatarlo y taparle la cabeza con ropas viejas, haciéndole levantar poco después para dirigirse al interior de la vivienda, al tiempo que le advertían que no gritase ni hiciese tonterías, momento en que apareció Sergio que portando un saco les dijo que se lo pusieran en la cabeza y como quiera que, en ese instante, Jacinto se giro para poder verle, este le golpeo con un bate que portaba, a la altura de la mejilla y le tiró al suelo, aprovechando los acusados para cubrirle la cabeza con el saco.

Mientras tanto, el acusado Sergio y otros dos individuos no identificados, con el mismo inicial propósito, irrumpieron en el interior de la casa en la que se encontraba Gracia quien intentó, sin conseguirlo, impedirles el paso, y una vez en el interior la golpearon contra la pared y la llevaron a la habitación principal en la que se encontraba la menor, Candida , de tres años de edad.

Dentro de la vivienda, para doblegar su voluntad y a fin de que manifestase donde se encontraba el dinero, condujeron a Jacinto , primero a la cocina-salón y luego a la habitación de su hija, le maniataron e inmovilizaron y al tiempo que exigían que manifestase en donde estaba el millón de euros, le propinaron patadas , amenazaron con matar a su hija y a su mujer a quien llevaron a la habitación en que se encontraba su marido y también golpearon, preguntando a ambos si un número de cuatro dígitos y una letra que tenían apuntado en un guante de látex que portaban se correspondía con el de la caja fuerte de su habitación, contestando Jacinto , que en ese instante recibió un golpe en el labio inferior con una pistola cuyas características no constan, afirmativamente, y tras llevar de nuevo a Gracia al cuarto de baño en donde le ataron las piernas, se dirigieron los acusados a la habitación del matrimonio en donde se hicieron con la cantidad de 25.000 € y registraron toda la casa y apoderándose de los siguientes efecto: un reloj Rolex Daytona de oro y acero, un reloj Rolex Submariner de acero y oro, un reloj Rolex Daytona de acero, un reloj Rolex Daytona de acero, un reloj Rolex Submariner 25 aniversario, un reloj Rolex deportivo de correa de caucho, una colección de relojes Breitling 25 aniversario, 15 relojes sin marca, una cadena de oro de caballero, con cruz de oro, una esclava de oro con inscripción, un anillo de oro solitario con piedra blanca, un sello de oro de caballero, un teléfono con forma de vehículo, valorados en 44.4553,48 €, una colección de billetes antiguos y una cámara de fotos Olimpus.

A continuación los acusados y terceros no identificados emprendieron la huida utilizando un vehículo Audi A3 de color gris, matrícula ....-MYF , de titularidad de la entidad Mantenimiento Integral Jarama S.U.L. que abandonaron encendido y con las llaves puestas a unos 100 ms de la vivienda, sin que hubiese sufrido desperfecto alguno.

Casi de inmediato, Gracia logró desatarse, desató a su marido y llamó por teléfono a unos familiares en demanda de auxilio.

A las 11 horas, a la llegada de la Policía Nacional a la vivienda, además de la Policía Local, se encontraban en el lugar familiares, amigos y una ambulancia del 061 en la que se encontraban las víctimas.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Jacinto , nacido el NUM005 /79, Jacinto , sufrió poli contusiones: erosiones en hemicara derecha, tumefacción y edema en malar y maxilar superior derecho, dolor en articulación témporo-maxilar y rama ascendente de maxilar inferior, dolor leve a la flexión del muslo, traumatismo de cadera y acufenos en oído derecho que tardaron en curar 15 días , dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela cicatriz de 7mm. en cara anterior de la muñeca derecha que no causa perjuicio estético.

Gracia , nacida el NUM006 /78, a causa de los golpes y de la situación de hecho vivida sufrió traumatismo cráneo encefálico, poli contusiones y trastorno por estrés agudo que tardaron en curar 180 días, sin necesidad de hospitalización, 30 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones, restándole como secuela trastornos neuróticos por estrés postraumático de carácter grave.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, resultado de la valoración de la prueba regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, constituyen:

Un delito de Robo con violencia en las personas en casa habitada y con uso de medios peligrosos, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso real con dos delito de lesiones del art 147, 1 y una Falta de Lesiones del art 617,1 del CP . al concurrir todos los elementos integrantes de los tipos mencionados., como son, un acto de apoderamiento de un bien mueble de ajena pertenencia contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento y la utilización de violencia en las personas y también cualquier forma de presión psicológica o intimidación sobre la víctima para vencer su natural resistencia a ser despojada de sus bienes, conformada, en este caso, por la exhibición de un pincho o punzón y utilización de un bate y una pistola cuyas características no constan pero que se utiliza como instrumento contundente para golpear a la víctima.

En el presente caso, es indiscutido que los hechos se perpetran en el que es el domicilio que comparten Jacinto y Gracia y consta, asimismo, y ninguna duda alberga el Tribunal al respecto, que los autores portaban cuando entraron en la vivienda un bate, un pincho o punzón y una pistola que no consta si era real o simulada, perfectamente identificados por Gracia , de los que hicieron uso para lograr el desapoderamiento. Además de las declaraciones de las víctimas al respecto, describiendo los medios empleados, las propias lesiones sufridas por ambas víctimas consistentes, en el caso de Jesús, de contusiones en cara, maxilar, cadera, y en el de Gracia , de traumatismo cráneo encefálico, acreditan, sin duda alguna para el Tribunal, la utilización de tales medios.

Son de aplicación, por tanto, las agravaciones previstas en los núm. 2 y 3 del art 242 del CP . pues, indudablemente, es medio peligroso que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y a su vez crea un mayor riesgo real para la víctima, el bate, por su rotundidad y la potencialidad en la causación de daños, como lo demuestra los efectivamente producidos a Jacinto en hemicara y zona malar -maxilar ( STS 28/12/10 ), la pistola que aun cuando no consta si es real o simulada se utiliza como medio contundente para golpear también a Jacinto en la cara ( SSTS 13/9/02 , 18/7/08 , 15/11/11 ), y el pincho utilizado para intimidar a Gracia y facilitar la entrada en la vivienda.

En este supuesto, sin embargo, la simultaneidad en el empleo del bate y pistola, para potenciar la violencia y para causar la lesión, hace no procedente la doble incriminación de los respectivos tipos agravado en robo y lesiones ( STS 28/5/09 ), al no existir un uso vulnerante requerido para la tipicidad de la agravación en las lesiones, una concreta mayor peligrosidad ( STS 1/7/08 ), que justificaría la doble incriminación por el medio empleado también en las lesiones ,sin producir vulneración del principio non bis in ídem.

Los hechos declarados probados no constituyen un delito de Robo de Uso de vehículo de motor independiente del art 244,1 y 239,2 del CP . como sostienen las acusaciones, pues, en este caso, de acuerdo con la dinámica comisiva acreditada los acusados con acción única e identidad de situación y espacio temporal procedieron a apoderarse del vehículo para emprender la huida por lo que se trata de un supuesto de progresión delictiva en la que el delito menor ha de entenderse subsumido por el de mayor rango en relación de progresión delictiva (concurso de normas del art 8,1 y 3 del CP . ). Al respecto, la Jurisprudencia del TS ha venido declarando que al ser la sustracción del vehículo de motor inmediata o simultáneamente a la comisión del delito de robo se produce un supuesto o fenómeno de progresión delictiva en el que la sustracción del vehículo de motor debe entenderse subsumido en el de robo con mayor rango punitivo pues de no entenderlo así se llegaría a la paradójica e indeseable conclusión de entender subsumida la apropiación definitiva del vehículo y no la mera utilización temporal'(En tal sentido SSTS DE 14/2/03 , 25/5/08 ).

Los hechos declarados probados, no integran un delito de detención ilegal en concurso real como se sostiene por la acusación particular, siendo la sanción por el delito de robo suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible.

En este caso no puede desconocerse que en el escrito de acusación, al que debemos atenernos, consta que la privación de libertad de Gracia se produce solamente atando las piernas, y así se refleja en el relato fáctico y esta pudo deshacerse de inmediato de sus ataduras, cortar las de su esposo, y llamar por teléfono para pedir ayuda y, además, teniendo en cuenta los datos que constan acreditados, la duración de la detención no excedió de la duración temporal referida al hecho central del apoderamiento, ni puede considerarse excesiva, en relación con el tiempo necesario para la comisión del delito (habida cuenta de que los autores registraron toda la casa) y procurar la huida, considerando la hora en que se produce la llegada a la casa, alrededor de las 10 de la mañana y que a las 11 de la mañana, cuando los funcionarios del CNP. llegan al lugar, ya salía la ambulancia con las víctimas y allí se encontraban, además, la Policía Local, familiares y amigos. Es decir, que la liberación se produjo casi de inmediato y mediante actuación propia, sin gran esfuerzo o especial dificultad y la sanción por el delito de robo es suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, no habiendo la privación de libertad afectado ,de un modo relevante y autónomo, al bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal.

La jurisprudencia del TS. puntualiza que para que quede absorbido (concurso de normas: art 8,3 del CP . )el delito de detención ilegal en otros ilícitos, como por ejemplo el robo violento, se ha de partir de un elemento sustancial: que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo de tiempo mínimamente relevante, lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien en aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales(por todas, STS 856/2007, de 25 de octubre ).

Las expresiones intimidatorias que se profirieron por los acusados en el transcurso de los hechos en cuanto que lo fueron para potenciar la violencia e intimidación preordenada a la obtención de un lucro económico ilícito no integran el delito de Amenazas pretendido por la acusación particular, pues estimamos que prevalece en la actuación de los acusados el ánimo de apoderamiento que este era el que verdaderamente estaba en su ánimo, y que aparece además más gravemente penado y la intimidación va ligada a la producción del resultado típico, están destinadas a la compulsión de la víctima, al constreñimiento inmediato de su voluntad en el sentido pretendido por el sujeto activo y por ello quedan absorbidas en el delito de robo.

SEGUNDO.- La prueba de la participación de dichos acusados en tales hechos viene constituida por los siguientes elementos de incriminación:

En primer lugar, la testifical de la víctimas que es realmente la única prueba nuclear y acusatoria. Respecto a la valoración de la declaración de la misma debemos establecer que reiteradamente la jurisprudencia exige ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 ) una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Para ello las pautas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo son las siguientes ( Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , entre otras):

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2.- Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedad ni contradicciones. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1997 y 30 de enero de 1999 ).

Los requisitos expuestos concurren en el supuesto enjuiciado ofreciendo el testimonio de los perjudicados plena credibilidad y verosimilitud, habiendo mantenido en todo tiempo y en su núcleo esencial la misma versión de los hechos sin rectificación alguna.

Las manifestaciones de Jacinto y Gracia , en efecto, son coincidentes, reiteradas y persistentes, sin contradicciones relevantes, en cuanto a que los acusados, a los que reconocen sin ningún genero de duda, irrumpieron en su vivienda y exigieron la entrega de dinero, en concreto reclamaban un millón de euros, y el oro que tuviesen, que registraron toda la casa y se llevaron 25.000 € en efectivo de la caja fuerte, relojes, algunos objetos de oro y una cámara de fotos.

Relata Gracia trasmitiendo impresión de sinceridad y claridad, que se encontraba con su hija en casa y oyó un golpe y se asomó y vio a una persona con la cara cubierta y echó a correr hacia la puerta, que un individuo con un pincho-punzón le empujó, que llevaba el teléfono en la mano pero no le dio tiempo de llamar, que la llevaron a la la habitación donde le pidieron el oro y el dinero, que llegó a ver a tres individuos y reconoció a tres, que el mas alto tenia acento extranjero y que reconoce a los dos acusados presentes en la Sala, que la golpearon para que dijese donde estaba el dinero, que luego la llevaron al baño y la ataron con cinta americana y bridas, que uno de los individuos llevaba una pistola, otro un punzón y otro un bate, que registraron toda la casa, precisando que vio que Sergio portaba una pistola y Pedro Francisco un punzón

Jacinto refiere, también de modo convincente para este Tribunal como cuando se encontraba en el garaje, se acercaron dos individuos diciendo que eran policías y le dieron una patada, golpeándole contra el coche y le taparon la cabeza, le ataron y llevaron a casa, le sentaron en la cocina y le preguntaron por el dinero amenazaron con cortarle un dedo, precisa que uno iba de militar con la cara pintada, reconociendo como tal al acusado Pedro Francisco que le llevaron a la habitación de la niña, que llevaban un guantes y un número escrito en el guante, preguntándole si era el de la caja fuerte, que se llevaron 25.000 € en efectivo de la caja fuerte, billetes antiguos, que en casa fumaban, lo que sabe por el olor y por las colillas, matizando que le golpearon con un bate y una pistola que pudo ver en el suelo.

Las declaraciones de las víctimas se encuentran, además, corroboradas por :

-La declaración testifical del Agente de la Policía Local de Villagarcía NUM007 , que llegó a la vivienda sobre las once de la mañana, que relata que estaba ya la ambulancia y Candida les dijo que habían entrado cinco varones encapuchados que los habían golpeado y llevado objetos y que se habían marchado en un Audi, añadiendo que la misma versión relata la esposa.

-Las manifestaciones testificales de los PN NUM008 (Instructor Atestado) y NUM009 (actuante) que ratifican el Atestado y que refieren como llegaron a la casa sobre las 11 de la mañana y observaron como la casa estaba revuelta, restos de ataduras, la caja fuerte revuelta, que había huellas de entrada en la finca, tales como tela verde que cubría la parte superior del muro arrancada y huellas de haber escalado por allí, así como pisadas y vegetación arrancada, aparentemente reciente en el monte limítrofe y que en la casa ya se encontraban familiares y en el hospital se entrevistaron con las víctimas que dieron versión coincidente de lo ocurrido, manifestando ya en ese momento Gracia que si les volviese a ver los reconocería.

- Acta de reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima Gracia y por Jacinto y ratificado por ambos. Diligencias de reconocimiento en rueda (folio 721 y ss.), en la que Gracia reconoce a Pedro Francisco , sin ningún genero de dudas como el autor de los hechos y las obrantes a los folios 755 y 756 en las que Jacinto y Gracia reconocen a Sergio sin ninguna duda.

- Acta de inspección técnico ocular realizada por funcionarios del CNP. y ratificada en el Plenario(f . 41) en la que consta que en el pasillo, en el suelo y sobre una silla de madera, cinta de embalar de color negro, gris y transparente y cuatro bridas de plástico cortadas, en la cocina, en la parte baja de una silla y pegada a las patas trozos cinta de embalar, sobre la mesa de la cocina cinta de embalar de color negro, utilizadas para atar a las víctimas y tres cajas de relojes de coleccionista, en las que faltan, se señala, la mayoría de los relojes, así como el rollo de cinta trasparente en el suelo. Se hace constar también que el salón presenta las puertas del armario abiertas y su interior revuelto, así como las puertas del armario de la habitación, la caja fuerte y que se han revelado huellas de guantes sobre el cristal de la ventana de la cocina y sobre el rollo de embalar transparente y que n la parte posterior de la propiedad muro de cierre al que en su parte superior le han arrancado la malla de ocultación tipo saco.

- El hallazgo de ocho envoltorios plastificados conteniendo billetes antiguos coincidentes con los sustraídos en el interior del maletero del vehículo Audi 4 matricula ....KKK de la empresa Avis, alquilado en Vigo el día 16 de septiembre por Sergio , que el momento de su localización y detención en la C/ Jumilla confluencia con Músico Ayllon de Valencia, ocupa el lugar del conductor.

- La constatación de que el vehículo A4 matricula ....KKK , figura alquilado en la empresa AVIS de Orense por Sergio el día 17/9/ a las 13,54 horas, quien había alquilado el día 14 en la misma delegación un Mercedes clase B matricula .... SFP , que coincide con el que refiere la víctima, Jacinto haber visto en las inmediaciones de su domicilio el día anterior a los hechos y que ese mismo día sobre las 22 horas se entrega en la delegación de Vigo y se sustituye por un Seat Altea que se sustituye en Orense por el A4 referido.

- Acta de entrada y registro 278, en el domicilio de Pedro Francisco en la C/ DIRECCION001 NUM010 , Pta NUM011 de Patacona , Alboraya, Valencia. Chaleco de camuflaje reconocido por Jacinto como el que llevaba el individuo de cara descubierta.

- Informe de ADN realizado por la Jefatura Superior de Policía de Galicia obtenido a través de colillas de dos cigarrillos encontradas en el monte tras la casa de las víctimas que revela perfil genético compatible con el de los acusados, Pedro Francisco y Sergio .

- Partes médicos e informes forenses relativos a Jacinto y Gracia en los que se hacen constar lesiones compatibles con los mecanismos de producción que relatan

- Hallazgo e inspección del vehículo Audi A3 utilizado por los autores en las inmediaciones del domicilio, con las llaves en el contacto y encendido.

- La propia declaración de los acusados, que no niegan su presencia en la casa de las víctimas, aunque Sergio diga que el día anterior y Pedro Francisco el mismo día de los hechos. Sostienen los acusados, una versión distinta de los hechos, construyendo un relato fáctico relativo a su participación en un transporte de droga que iba a proporcionar la víctima, sin apoyo en dato alguno y, en todo caso, aun, cuando existiese un conocimiento o relación previos posibles acuerdos entre los acusado y Jacinto e incluso otras motivaciones internas que no constan, ajenos a estos hechos, es incuestionable que la actuación de los acusados que se describe en relato fáctico y que resulta de la prueba practicada, implican un apoderamiento cometido mediante la acción intimidatoria y violenta descrita, acerca de la que ninguna duda alberga este Tribunal.

TERCERO.- De las infracciones definidas, tal como previenen los arts. 27 y 28 del CP ., son responsables criminalmente ambos acusados .

En este caso, ninguna duda plantea al Tribunal la existencia de una decisión conjunta y concierto previo entre los acusados para llevar a cabo las acciones delictivas y de ambos debe ser predicado el condominio funcional del hecho.

Así, a ambos acusados le son comunicables el delito y la Falta de Lesiones.

Al respecto, de acuerdo con la doctrina del TS., en los robos con violencia o intimidación, cuando existe acuerdo previo, se está admitiendo como posible que en el curso de la acción puedan producirse ataques corporales por parte de cualquier partícipe, de manera que son comunicables los mismos (cfr. STS 15-4-91 , 24/5/00). En igual sentido, la STS 19/10/11 que, con cita de otras precedentes, señala 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores ..... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho '.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la agravante específica de abuso de superioridad por cuanto, en el presente caso, la superioridad y disminución de las posibilidades de defensa de las víctimas se deriva del empleo de medios peligrosos en la ejecución del delito de Robo y no de la intervención de varias personas en la ejecución, con cometidos distintos, aun cuando tal circunstancia tenga incidencia en la individualización de la pena.

En tal sentido, aunque la Jurisprudencia no ha sido pacífica, SS., entre otras, STS de 28 de Marzo de 2007 han entendido que resulta que en el delito de robo con violencia, el tipo previsto en aquel apartado prevé el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevara el delincuente, constituyendo una agravación específica, de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos.

No cabe acoger la atenuante analógica de drogadicción del art 21,1 y 7 del CP . interesada por la defensa. En efecto, y pese a que en el informe forense se dice que Sergio y Pedro Francisco son dependientes de drogas de abuso y Pedro Francisco refiere consumo actual de cannabis sin embargo, también se afirma que no se han apreciado alteraciones de su estado mental Ello unido a que, no existiendo datos que permitan determinar su grado de adicción, al tiempo de los hechos, que consta solamente que Sergio relata haber acudido a la UCA en Valencia durante seis meses en los años 2007/2008 y que Pedro Francisco ingresó en Proyecto Hombre en fecha 29/4/02 en un programa terapéutico de adolescentes, que abandonó en fecha 21 de mayo del mismo año , impiden al Tribunal apreciar la circunstancia de atenuación que se solicita.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, atendiendo a la prevista para los delitos cometidos: Robo con violencia en las personas en casa habitada y con uso de medios peligrosos, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso real con dos delito de lesiones del art 147, 1 y una Falta de Lesiones del art 617,1 del CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal( art 66,7 del CP ) y valorando que el delito se cometió conjuntamente por cinco personas, sin que dicha circunstancias haya sido tenida en cuenta específicamente como una circunstancia de agravación, estimamos procedente imponer a cada uno de los dos acusados por el delito de Robo del art 242, 1,2 y 3 la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones, al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art 66,7 del CP . y temiendo en cuenta las circunstancias concurrentes UN AÑO DE PRISIONcon la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y UN MES MULTApor la Falta de Lesiones del art 617,1 del CP . en cuota/día de 10, próxima al mínimo, al no constar la circunstancias económicas de los acusados, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/multa insatisfecha, de acuerdo con lo previsto en el art 53 del CP .

SEXTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109 y 116 del CP . ).

Para fijar la cuantía indemnizatoria por las lesiones y secuelas considera la Sala la conveniencia de aplicar de forma orientativa y aproximada el baremo introducido por la Disposición adicional 8ª Ley 30/1995 para accidentes de circulación, al establecer unas bases y cuantías cuya extensión a otros ámbitos refuerza la seguridad jurídica, la igualdad y el control de la discrecionalidad.

Así, se estima correcto fijar como indemnización a favor de Gracia , por las lesiones y secuelas sufridas, de acuerdo con el informe forense, perito judicial permanente que no se estima, en modo alguno contradicho, en la cantidad de 9.500€ y a Jacinto , atendiendo a la duración de las lesiones y a que la cicatriz que resta como secuela, de acuerdo con el informe forense, no causa perjuicio estético, en la cantidad de 577 €.

Jacinto y Gracia , deberán de ser indemnizados en la cantidad de 25.000 importe del dinero sustraído, en la cantidad de 44.4553,48 € en que se han valorados los relojes sustraídos, de acuerdo con la pericial no impugnada y en la cantidad en que se valoren en ejecución de Sentencia los billetes antiguos y cámara de fotos sustraída.

SEPTIMO.-Según dispone el art. 123 CP las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables, que deberán de responder de las dos quintas partes de las causadas, incluyendo la parte proporcional de las de la acusación particular, aun cuando no se acogen la totalidad de lo que se pedía en conclusiones al igual que sucedió con las pretensiones del Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ABSOLVEMOSa Pedro Francisco y Sergio , de los delitos de Amenazas, detención ilegal y Robo con Fuerza de Vehículo de los arts. 244,1 y 2 y 239,2 de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las tres quintas partes de las costas.

CONDENAMOSa Pedro Francisco y Sergio , como autores responsables de un delito de Robo con Robo con Violencia en casa habitada con medio peligroso de los arts. 242,1,2 y 3, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables de un delito de Lesiones a la pena de lesiones UN AÑO DE PRISIONcon la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de una Falta de Lesiones a la pena de UN MES MULTA,en cuota/día de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/día insatisfechas, debiendo responder de loas dos quintas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo se le condena a ambos acusados a que, por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnicen:

A Gracia , por las lesiones y secuelas sufridas, en la cantidad de 9.500 € y a Jacinto en la cantidad de 577 € por las lesiones.

Asimismo, Jacinto y Gracia , deberán de ser indemnizados en la cantidad de 25.000 importe del dinero sustraído, en la cantidad de 44.4553,48€ en que se han valorados los relojes sustraídos y en la cantidad en que se valoren en ejecución de Sentencia los billetes antiguos y cámara de fotos sustraída

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª.NELIDA CID GUEDE, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-