Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5974/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
251658240
N.I.G.: 28.005.00.1-2015/0000759
Procedimiento Abreviado 5974/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 173/2015
S E N T E N C I A Nº 36/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Jesús Ángel Guijarro López
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 8 de abril de 2016
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 5974/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de ALCALÁ DE HENARES, seguida por un delito
contra la salud pública, contra Victor Manuel , con DNI Nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001
/1971, hijo de Donato y de Candida , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Alcalá
de Henares, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el
Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Laura Pernas Delgado y defendido
por la Letrada Dª. María de los Ángeles López Álvarez.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ángel Guijarro López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1º primer inciso del Código Penal . Y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de tres años de prisión y multa de 48 Euros con cuota diaria de 24 Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de las costas procesales causadas. Comiso de la sustancia intervenida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución, y alternativamente estimó que era de aplicación el art. 368-2º del Código Penal y que concurría en los hechos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de drogadicción - art. 21.2 del Código Penal - solicitando se impusiera una pena de 7 meses y 15 días.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 18 horas del 8 de enero del 2015, en la calle Andrés Saborit de Alcalá de Henares, el acusado Victor Manuel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1971 y con antecedentes penales no computables, entregó a Raimundo , a cambio de 30 Euros que éste le facilitó, un envoltorio de plástico en cuyo interior había tres bolsitas que contenían una sustancia que -una vez analizada, resultó heroína: la primera bolsita contenía 0.100 gr. y riqueza media de 13,9%, la segunda 0.097 gr. con pureza del 15,1% y -la tercera- 0.098 gr. con riqueza de 14,08%.

Dicha sustancia, causa grave daño a la salud, hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 16,54 Euros (5,61, 5,44 y 5,49 Euros respectivamente) según tasación pericial.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de un intento de venta y de una posesión de heroína preordenada a su ulterior transmisión a terceros.

La heroína está conceptuada como sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En los hechos aquí examinados, la ocupación de la sustancia en poder del acusado y el ofrecimiento de la misma a un tercero a cambio de dinero evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Victor Manuel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba de cargo de mayor relevancia viene constituida por el testimonio de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos y detuvieron al acusado (funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM004 y NUM005 ), quienes describieron el servicio prestado, la observación realizada, los movimientos de Victor Manuel , el ofrecimiento en venta de la heroína, la detención practicada y la ocupación de la droga.

Los agentes fueron claros y precisos en sus manifestaciones y declararon de forma coincidente sobre la intervención realizada, sin que conste animadversión previa contra el acusado u otras circunstancias que hagan dudar de su credibilidad.

La naturaleza, cantidad y calidad de la droga se ha determinado por el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 78 a 81), en el que consta el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de pureza.

El acusado negó que estuviera vendiendo droga y afirmó que la heroína que le encontraron era para su propio consumo, pero entendemos que su exculpación no es posible ante el mayor valor que concedemos a las manifestaciones de los policías que le detuvieron.



TERCERO.- En la ejecución del delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de drogadicción ( Art. 21-2) del Código Penal .

Siendo verosímil lo alegado a propósito de la condición de consumidor de varias sustancias de Victor Manuel , que vendría avalado por el informe médico forense ratificado en juicio y avalado por informes médicos anteriores unidos a la causa, pues existen datos objetivos de los que se desprende que su adicción es grave y que tiene mermadas, al menos parcialmente, las facultades de conocer y de autodeterminación al ejecutar el hecho delictivo, debido a su fuerte adicción al consumo.



CUARTO.- Es de aplicación al caso el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues nos encontramos ante unos hechos de menor entidad, habida cuenta de la condición de consumidor del vendedor, y la escasa cantidad de heroína ocupada, lo que unido a la no concurrencia de agravantes nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de: seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48 euros (penas inferiores en 2 grados a las previstas en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal ), con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago de la multa, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, al que debe atenderse para determinar la pena pecuniaria, se ha seguido la tasación efectuada por los funcionarios de la Comisaría de Hortaleza-Barajas (folios 92 y 93).



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, con arreglo a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Victor Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de drogadicción, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.