Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 78/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP./PK: 48001

Tel. 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/045280

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN 48020.43.2-2012/0045280

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 78/2015 - CC

Atestado nº/ Atestatu-zk.

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO SOCIETARIO ADMINISTRACIÓN DESLEAL-APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4237/2012

Contra / Noren aurka: Domingo y Florentino

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO BERDEJO VIDAL y JUAN ANTONIO BERDEJO VIDAL

EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ALVARO IBARRA TERAN

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMÓN

SENTENCIA Nº 36/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 4237/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm, 4 de los de Bilbao por delito societario, administración deslegal y apropiación indebida, Rollo de Sala núm, 78/15, contra D. Florentino , nacido el NUM028 /1965, en Laredo (Cantabria), con DNI núm, NUM029 , hijo de Onesimo y Elsa , declarado insolvente por esta causa, y contra D. Domingo , nacido el NUM030 /1986, en Rasines (Cantabria), con DNI núm. NUM031 , hijo de Florentino y de Modesta , declarado solvente parcial por esta causa; los dos representados por el Procurador D. Francisco Ramón Átela Arana y bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Bedejo Vidal; ostentando la acusación particular la entidad EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL., con domicilio social en Arrigorriaga (Bizkaia), representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Ibarra Terán; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilm. Sr. José María Ortiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artº 295 del Código penal , 58.1.2 ° y 3 º y 61 del mismo Texto Legal , en concurso de normas previsto en el artº 8.4° CP con un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 248 y 250.5° del Código penal , 74.1 y 2 y 81 y 58.1 , 2 ° y 3º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, dirigiendo la acusación contra Florentino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrados de patrimonios ajenos de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de 20 € y abono de costas procésales.

En concepto de responsabilidad civil, abonará a EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL la cantidad de 58.553,74 €, que se incrementará con lo que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art° 578 de la LEC .

Así mismo, solicitó la absolución de Domingo .

SEGUNDO,- En idéntico trámite, el Letrado de la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito societario en su modalidad de administración desleal penada en el art° 295 en concurso con un delito de apropiación indebida del artº 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.5 ° y 74.1 y 2 del mismo Texto Legal , dirigiendo la acusación contra Florentino y contra Domingo , solicitando que se les impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrados de patrimonios ajenos de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de 20 € y abono de costas procésales.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados abonarán a EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL la cantidad de 340.301Ž50 €, que se incrementará con lo que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 578 de la LEC .

TERCERO.- El Letrado de la defensa solicitó la absolución de los encausados y para caso de condena, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Florentino , nacido el NUM028 de 1965, con DNI n° NUM029 y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, era el gestor único de la unión temporal de empresas TELE-DATA SPORT SL y TRANSPORTES, DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIAGA SL UTE, conocida como UTE GALDAKAO, constituida en fecha 8 de agosto de 2008, con una participación inicial de las socias al 50 %, que se modificó el 24 de octubre siguiente, estableciéndose una participación de 99'90 % para TELE-DATA SPORT SL y el 0'10 % para TRANSPORTES, DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIAGA SL que posteriormente modificó su denominación social por EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL.

Florentino era administrador de TELE-DATA SPORT SL (EXCATRANS) sí bien desde el año 2004 y hasta el 10 de noviembre de 2011, la persona que figuraba como tal fue su hijo Domingo , nacido el NUM030 de 1986, siendo Florentino apoderado y quien realmente gestionaba la empresa, haciendo aquel lo que su padre le indicaba.

UTE GALDAKAO se constituyó para la ejecución de la obra consistente en movimiento de tierras en la construcción de la plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Galdakao-Basauri, contratada para ello por la UTE ZARATAMO (integrada por DRAGADOS SA e IZA OBRAS Y PROMOCIONES SA).

Esta obra se finalizó en fecha 20 de junio de 2010, firmándose finiquito con la UTE contratista, sin que quedara pendiente de cobro más que la última factura de liquidación por importe de 16.735'91 € y la retención pactada para responder de los trabajos ejecutados.

Cumplido el objeto de la UTE, Florentino , con el fin de obtener un beneficio económico ilícito en favor de TELE-DATA SPORT SL, procedió a emitir diversos efectos cambiados a nombre de UTE GALDAKAO con cargo a sus cuentas en el Banco Guipuzcoano y a favor de aquella mercantil, que fueron descontados y cobrados en base a las pólizas de cobertura para la negociación de documentos y créditos comerciales suscritas previamente con las entidades BBVA e Ipar Kutxa Rural.

Así en BBVA se descontaron e ingresaron en la cuenta de TELE-DATA SPORT SL los siguientes efectos:

1.- Pagaré nº NUM032 de fecha 20 de marzo de 2011, por importe de 46.860 €. con vencimiento el 30 de agosto de 2011, y abonado a aquella mercantil el 4 de abril de 2011.

2.- Pagaré nº NUM033 de fecha 30 de mayo de 2011, por importe de 56.274 €, con vencimiento el 30 de septiembre de 2011, y abonado el 31 de mayo de 2011, por el que se siguió procedimiento de juicio cambiarlo n° 1.521/2012, en el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Bilbao, cuyo original consta en aquella causa.

3.- Pagaré n° NUM034 de fecha 1 de julio de 2011, por importe de 45.250 €, con vencimiento el 30 de septiembre de 2011, y abonado el 1 de julio de 2011.

4.- Letra de cambio NUM035 , de fecha 12 de agosto de 2011 por importe de 42,780Ž50 €, vencimiento el 31 de octubre de 2011, abonada a TELE-DATA SPORT el 12 de agosto de 2011.

Y en Ipar Kutxa Rural:

1.- Pagaré n° NUM036 de fecha 1 de julio de 2011, por importe de 27.000 € con vencimiento a 31 de octubre de 2011.

2.- Pagaré n° NUM037 de fecha 28 de julio de 2011, por importe de 62.137 € con vencimiento el 30 de noviembre de 2011.

Todas estas cantidades se cobraron por TELE-DATA SPORT, habiendo quedado acreditado que no fueron destinadas al pago de deudas pendientes de la UTE GALDAKAO, que no atendió el pago de los efectos por falta de saldo, por lo que fueron traspasados a situación de mora por las entidades que repitieron frente a EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL al haberse dictado en fecha 28 de mayo de 2012 Auto por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Bilbao que declaraba en concurso de acreedores necesario a TELE-DATA SPORT

EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL, que tras la primera demanda formulada por el BBVA solicitó preconcurso, habiendo cesado en su actividad, reclama.

Fundamentos

PREVIO.- Alegó el Letrado de la defensa como cuestión previa y en la línea de lo ya anunciado en su escrito de conclusiones provisionales, que se imputa a sus representados otros delitos del societario inespecífico respecto del cual se les informó de sus derechos constitucionales, solicitando la nulidad de lo actuado desde aquel momento procesal dado que nunca se les informó de dichos derechos en relación a los delitos de administración desleal y apropiación indebida de que finalmente se les acusa, cuestión que tras oír al resto de las partes y después de una breve deliberación, fue rechazada por esta Sala, y que ahora documentamos.

Brevemente hay que recordar que en la denuncia origen de esta causa se anunciaba perseguir un delito continuado de administración dolosa y fraudulenta y entre los hechos que se exponían, se decía que el Sr. Florentino como gerente único de la UTE, decidió en connivencia con su hijo contraer nuevas obligaciones de pago a cargo de la UTE (ya sin actividad, ni objeto y sin tener potestad para ello) mediante el libramiento de pagarés bancarios, letras de cambio y la contratación de un préstamo...Y cuando ambos encausados declararon como investigados en fecha 30 de abril de 2013 se dijo que la imputación se hacía por los siguientes hechos: administración desleal y apropiación indebida (folios 202 y 205) siendo a continuación interrogados sobre hechos que después se recogieron en el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de 19 de mayo de 2015, Auto que delimita los hechos justiciables y las personas imputadas, no la calificación jurídica que en su día fueran a hacer las acusaciones, pero que en cualquier caso, se refería a un delito societario de administración desleal y fraudulenta de art° 295 CP y de apropiación indebida del art° 252 del mismo Texto Legal , calificación que después hicieron aquellas, siendo evidente que la cita del art° 248 del Código Penal que contiene el escrito del Ministerio Fiscal no es sino error material, que para nada supone indefensión a los encausados.

El derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación y prohíbe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa (en este sentido STS n° 427/2014, de 29 de mayo ) lo que obviamente no se dio en este caso, en el que, como ya hemos indicado, los hechos justiciables han permanecido prácticamente invariables desde el inicio y los escritos de acusación contenían la calificación jurídica del Auto de procedimiento abreviado y la anunciada al momento del interrogatorio en sede instructora.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art° 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los testimonios vertidos en el acto de la vista oral y la documental obrante en la causa.

Constituida la unión temporal de empresas denominada TELE DATA SPORT SL Y TRANSPORTES, DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIAGA SL UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 de forma abreviada UTE GALDAKAO por escritura de 6 de agosto de 2008 (folio 41 y ss de la causa) aquella tenía por objeto, según sus estatutos, el movimiento de tierras de la construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Galdakao-Basauri (folios 50 y ss) resultando que por nueva escritura de 24 de octubre del mismo año (folios 64 y ss) se acordó nombrar gerente único de la UTE a Florentino , modificándose también la participación o cuota de las dos sociedades partícipes de forma que asignó a TELE DATA SPORT SL el 99'90% y a TRANSPORTES, DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIAGA SL el restante 0'10%. En dicha escritura se establecía que la participación de cada una de ellas en los derechos, obligaciones, así como en los riesgos, beneficios o pérdidas, se fijaba en proporción a dicha cuotas, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria frente a terceros.

Domingo , nacido el NUM030 de 1986 e hijo de Florentino , figuró como administrador único de TELE DATA SPORT, entre el mes de octubre de 2004 -nombrado cuando contaba con 18 años de edad- y el mes de noviembre de 2011 (folios 77 y ss) si bien el Sr. Florentino manifestó que solo llevaba obra (fue encargado de varias obras).

Obra en las actuaciones certificado de la adjudicataria del contrato del proyecto de construcción de la plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Galdakao-Basauri (UTE ZARATAMO, integrada por DRAGADOS SA e IZA Obras y Promociones SA) que subcontrato a UTE GALDAKAO, certificado que establece que los últimos trabajos realizados por UTE GALDAKAO se ejecutaron durante el mes de junio de 2010, procediendo a la última facturación en fecha 20 de junio de 2010, fecha en la que se firma el finiquito (folios 84 y ss).

Y constan también en la causa distintos efectos bancarios (a los que luego nos referiremos más concretamente) expedidos con posterioridad a esa fecha de terminación del objeto de la obra por parte de UTE GALDAKAO, con cargo a sus cuentas en el Banco Guipuzcoano y a favor de TELE DATA SPORT.

A este respecto declaró el Sr. Florentino que tras constituir la UTE GALDAKAO, se hicieron otras cosas además de movimientos de tierras, como arquetas y otras relacionadas con la alta velocidad, trabajando siempre para la UTE ZARATAMO, terminando a finales de 2011. Tras serle exhibido el finiquito y factura antes referidos, manifestó que trabajaron un año más para la contratista sin soporte documental, firmando otros finiquitos. Declaró que trabajaron diez veces más de lo estipulado en el contrato y desde un año antes. Admitió la emisión de pagarés a favor de TELE DATA SPORT que era la que pagaba a todo el mundo (como a proveedores) adelantando ya que existían pagarés que no llevaban su firma. Interrogado sobre las demás facturas que dice que se emitieron tras la exhibida, manifestó no conservarlas, que en su caso las tendría el administrador concursal.

En relación al préstamo solicitado a Banco Sabadell en el mes de octubre de 2011, manifestó que lo hizo con el denunciante Sr. Luis Manuel , que sabía todo. Y que el importe de dicho préstamo lo cobró TELE DATA para hacer pagos. Reseñó que fue avalista una inmobiliaria de su propiedad, y que lo perdió todo.

En lo que atañe a los efectos mercantiles que le fueron exhibidos (los obrantes en el sobre numerado con el folio 419) negó que fueran suyas las firmas que obran en los que van con los números 1, 119 y 121, y por el contrario reconoció las que obran en el pagaré NUM032 por importe de 46,860 € (numerado con el 2) y la letra de cambio NUM035 por importe 42.780'50 € (numerada con el 3).

Un inciso para reseñar que conforme informó el BBVA en escrito obrante en el sobre del folio 419 citado, el original del pagaré del Banco Guipuzcoano n° NUM033 por importe de 56.274 €, se encuentra aportado al procedimiento de juicio cambiarlo n° 1.521/2012, del Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Bilbao, obrando la copia no obstante al folio 89 de las actuaciones.

A este respecto hay que decir que el estudio y cotejo de las firmas obrantes en los efectos mercantiles que obran en la causa realizado por la sección de documentoscopia y grafística de la Ertzaintza ratificado y aclarado en la vista oral por sus autores agentes números NUM038 y NUM039 (folios 420 y siguientes) determinó que: a) en relación a las cinco firmas obrantes en los respectivos documentos reseñados más arriba sobre los sellos húmedos de tinta color rojo (leyenda UTE GALDAKAO) no se puede afirmar ni descartar que estén hechas por una y misma mano; y b) las firmas que obran sobre los sellos húmedos de tinta azul (leyenda EXCATRANS) de los documentos numerados con el 2 y el 3, y en el reverso de los pagarés numerados con 119 y 121 junto a la leyenda páguese a Ipar Kutxa Rural SCC, están realizadas por una misma mano, la del Sr. Florentino . Recordar respecto de la conclusión a) que el Sr, Florentino reconoció su firma en los documentos 2 y 3 (sello húmedo en tinta roja).

En cualquier caso consta en las actuaciones que todos estos efectos mercantiles se libraron en favor de TELE DATA, fueron descontados y no se pagaron (folios 96, 97, 118, 120, 127 a 130 de las actuaciones y 140 del rollo).

En otro orden de cosas, en fecha 13 de abril de 2012, la representación procesal de EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL, en escrito dirigido al Juzgado de lo Mercantil que por turno correspondiera expuso su estado de insolvencia por no poder cumplir con determinadas obligaciones de pago a las que se encontraba vinculada, habiendo iniciado negociaciones con los acreedores con el fin de obtener un acuerdo de refinanciación (folios 98 y ss).

En relación a DATA SPORT EXCATRANS SL, por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Bilbao de 28 de mayo de 2012 , fue declarada en concurso de acreedores necesario en virtud de solicitud realizada por una mercantil acreedora ajena a esta causa (folios 285 y ss) constando copia de escrito dirigido por el Administrador Concursal allí designado al Juzgado de lo Mercantil de fecha 12 de junio de 2012, en el que comunica que el deudor no ha aportado documentación requerida y que los intentos de contactar con el concursado fueron infructuosos (folios 237 y ss).

Digamos para terminar y en relación al contrato de préstamo (póliza de préstamo mercantil con amortizaciones constantes) por importe de 60.000 € signado en el mes de octubre de 2011 por la UTE GALDAKAO, interviniendo por TRANSPORTES, DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIGA SA Sr. Luis Manuel , y por TELE DATA SPORT SL Domingo (además de Florentino en representación de la fiadora INMOBILIARIA CONSULTING BIZKAINA SL) que no puede incluirse dentro de las acciones ilícitas llevadas a cabo por el encausado, pues a diferencia del libramiento de los efectos cambiarios, este negocio jurídico contó con el consentimiento y conocimiento del Sr. Luis Manuel , que intervino en él cuando ya se había firmado el finiquito de autos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el art° 295 del Código Penal (vigente a la fecha de los hechos) en relación con los artículos 56.1.2 ° y 3 º y 61 CP , en concurso de normas -principio de alternatividad del art 8,4° CP -con un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía, previsto y penado en los artículos 252 y 250.5º/ 74.1 y 2 del Código Penal en relación con tos artículos 58.1.2 ° y 3 º y 61 CP .

Tiene dicho el Tribunal Supremo, que 'en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijurícidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'.

Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 CP ). EÍ administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 CP ' (STS nº 425/2018, de 19 de mayo).

En el caso de autos, el encausado Sr, Florentino , como administrador único de la UTE GALDAKAO y tras la firma del finiquito de la obra que aquella correspondía ejecutar, emitió los cinco pagarés y la letra de cambio reseñadas en los hechos probados de esta resolución en favor de otra mercantil, TELE DATA SPORT -integrante de la UTE y de la que aquel tenía el control efectivo-que las cobró, sin que haya quedado acreditado que respondiera a débitos preexistentes, y que la UTE GALDAKAO no atendió por falta de saldo, lo que llevó a que al menos se formulara una demanda de juicio cambiarlo frente a las dos integrantes de la UTE.

Decir que habiendo manifestado aquel encausado ya en su declaración en sede instructora (en el mes de abril de 2013) que los efectos se libraron para pagar obras realizadas y que la documentación estaría en el concurso de acreedores (tesis que mantuvo en la vista oral) transcurridos tres años desde entonces sigue sin constar documentalmente cuáles fueron las obras o facturas que originaron o sustentaron dichos efectos, lo que apunta en que en realidad aquellos no existieron.

Esta actividad del administrador único de la UTE, que llevó a la insolvencia de la misma y de forma simultánea, a la de las mercantiles que la integraban, encaja en el delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal , por más que haya sido ejecutado por un administrador (conforme al artº 7.2 de la Ley l8/1982, de 26 de mayo, las uniones temporales de empresas no tiene personalidad jurídica propia) en tanto que entregó de forma definitiva el dinero que administraba a un tercero (en realidad su propia mercantil) disposición que apunta a aquel tipo, más grave que el del art° 295 del Código Penal que se reserva para cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, contando con un retorno que después no se produce (en este sentido STS n° 165/18 de 2 de marzo).

Existió continuidad delictiva en tanto que fueron varios actos de libranza de efectos mercantiles los que se llevaron a cabo, que a la postre supusieron disposición de dinero (seis, entre los meses de marzo y agosto de 2011) completando así las premisas del art 74.1 del Código Penal . E incluimos los seis efectos referidos por las acusaciones, aunque el encausado solo haya reconocido dos de ellos (cinco obran en original en la causa, y aquel que dio origen a la demanda de juicio cambiarlo, por fotocopia) por cuanto era el Sr. Florentino quien tenía el control (según escrituras y de facto) sobre la UTE GALDAKAO, excluyendo a su hijo Domingo de cualquier poder decisorio; reconoció dos de las firmas que obraban en dichos efectos bajo el sello de la UTE; e indudablemente beneficiaron a la mercantil que él gestionaba de hecho, luego fuera él en persona (lo que no se descarta en la pericial, que no lo pude afirmar ni excluir) o fuera un tercero a su ruego -su hijo u otro- existen indicios sobrados de su autoría.

Concurre igualmente el subtipo agravado contemplado en el art° 250,1.5° del mismo Texto legal , en tanto que dos de dichos efectos superaban los 50.000 € y en particular el efecto por el que se despachó ejecución (pagaré n° NUM033 de fecha 30 de mayo de 2011, con vencimiento el 30 de septiembre de 2011 y abonado el 31 de mayo de 2011) de importe nominal de 58.274 C (que con gastos de devolución, intereses y costas, alcanzó la cifra de 58.553Ž74 €, que fue lo que reclamó el BBVA) y el pagaré n° NUM037 de fecha 26 de julio de 2011, por importe de 62.137 € con vencimiento el 30 de noviembre de 2011.

La sanción de la conducta como delito continuado y como modalidad agravada en función de la cuantía, no supone conculcación del principio ne bis in ídem, debiendo recordar que según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007, 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del C. Penal , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

El criterio establecido en dicho Acuerdo ha sido aplicado por diferentes sentencias de dicha Sala y complementando aquella doctrina, argumentó la STS n° 207/2015, de 15 de abril , que en el delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del articulo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros ( art. 250.1 5º, anterior artículo 250.1 6°), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del articulo 74.1 CP (en idéntico sentido STS n° 14/2016, de 26 de enero ).

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 CP ) Florentino .

Y es que en el momento de los hechos el encausado era el administrador único de la UTE libradora de los efectos y gestor de hecho de la mercantil que a la postre cobró aquellos, sin que haya hecho intento de probar que los pagos se debían a obras ejecutadas por TELE DATA SPORT en favor o beneficio de la UTE.

Y es que si la mercantil beneficiada hubiese realizado otras obras tras el finiquito de la contratada (el art° 8 b) de la Ley 18/1982, de 26 de mayo , sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo Industrial regional, contempla esta posibilidad cuando habla de su objeto, refiriéndose a que ' también podrán desarrollar o ejecutar obra y servicios complementarios y accesorios del objeto principal') esa circunstancia era de fácil probanza con la traída de la documental correspondiente, sin que sea de recibo que después del tiempo transcurrido (tres años entre su declaración en desde instructora y en la vista oral) siga manifestando desconocer dónde está esa documental.

Procede por el contrario la absolución del también encausado Sr. Domingo , pues si bien es cierto que este encausado entre el año 2004 y hasta el 10 de noviembre de 2011, figuró como administrador de TELE DATA SPORT, nótese que se inició en ese cargo con dieciocho años de edad, siendo verosímil su afirmación de que él hacía )y firmaba) lo que le decía su padre, quien realmente gestionaba la empresa, entendiendo la Sala que por su edad, la relación de parentesco e incluso la relación laboral que entre ellos existía ( Domingo era el jefe de obra y asalariado de TELE DATA) no se le podía exigir otra conducta.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni en especial la atenuante de dilaciones indebidas del art° 21.6° alegada por la defensa.

Tiene dicho el Tribunal Supremo, y últimamente la STS n° 407/2016, de 12 de mayo , que et derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones do quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quíroga c. España : STEDH de 28 de octubre de 2002, caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan, recientemente STDEN de 15 de marzo de 2016 Cándido González Martín y Plasencia Santos c. España, entre otras muchas).

Se lee también en la citada sentencia que a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin ' dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho mes amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de iodo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 do 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo 401/2014 de 8 de mayo o 512/2015 de 1 de julio , entre otras).

Examinada la causa, y pese a que quien alegó la atenuante nada indicó a este respecto, solo se observa una paralización injustificada de la causa, que fue la habida entre el 23 de mayo de 2014 y el 20 de enero de 2015 (folios 475 y 478), es decir, de ocho meses, A parte de este lapso temporal de inactividad, inexplicable en una causa que hasta entonces venia siendo instruida con gran agilidad, no existen otros periodos de inactividad del Juzgado. De hecho, presentada la denuncia en el Juzgado decano el 13 de noviembre de 2012. se incoaron diligencias previas en Auto de 22 de noviembre siguiente, y tras una instrucción como decíamos ágil, habida cuenta de las dificultades para citar al encausado debido a estar domiciliado en el continente africano (no queda claro si en Marruecos o en Melilla) se dictó Auto de procedimiento abreviado el 19 de mayo de 2015. En concreto, citado para declarar el Sr. Florentino para declarar como investigado para el 18 de enero de 2013, su hijo Domingo comunicó que iba a estar fuera del territorio nacional en esa fecha, señalándose para aquel fin el día 28 de enero siguiente; llegada esa fecha Domingo volvió a manifestar que su padre se hadaba en Marruecos; señalada la declaración para el 20 de febrero y después para el 30 de abril, a la que compareció pese a que no constaba su notificación en forma (ni se facilitara domicilio en España). Y esto dio lugar a que la acusación particular solicitara al menos en dos ocasiones (y de forma razonable) la adopción de medidas cautelares en relación a los encausados sin éxito, recurriéndose en reforma su denegación, lo que sin duda contribuyó a la dilatación de los tiempos, En el mes de junio de 2013 y en el mes de agosto siguiente se solicitó a la defensa para que aportara domicilios y teléfonos de los investigados en vano, lo que dio lugar a presentación de nuevo escrito por la acusación. Y citado para formar cuerpo de escritura para el día 15 de noviembre de 2013, tampoco compareció Florentino (sí, Domingo ) practicándose finalmente el día 2 de enero de 2014. La pericial se entregó en el Juzgado ese mismo mes de enero de 2014 y luego sí existió el lapso temporal antes referido (mayo de 2014 a enero de 2015) dictándose Auto de procedimiento abreviado en el mes de mayo de 2015.

En definitiva puede decirse que buena parte del retraso o dilatación de plazos que se constatan son directamente imputables a que el investigado Sr. Florentino no reside en la península, y no ha facilitado domicilio de notificaciones en España, habiendo incomparecido por lo demás a dos de los llamamientos judiciales, lo que en conjunto nos lleva a afirmar que la tramitación se llevó a cabo en un plazo razonable a la vista de las circunstancias expuestas.

QUINTO.- Conforme al artículo 118.1 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el caso de autos, el único perjuicio que se ha constatado ha sido la reclamación efectuada a EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL (como integrante de la UTE GALDAKAO) por la entidad BBVA en juicio cambiario Nu 1.521/2012 por el que se despachó ejecución en relación al pagaré n° NUM033 por importe nominal de 56.274 €, que con intereses, gastos y costas, ascendió a la cuantía de 58.553'74 € (folios 183 y ss del rollo).

No se incluye el importe del resto de los efectos bancarios, en tanto que no consta que hayan sido reclamados judicialmente, sin perjuicio de que si llegaran a serlo, quede la vía civil para la reclamación a la otra mercantil.

Tampoco se incluye el importe del préstamo contratado (folios 528 y ss) en tanto que en este negocio jurídico intervino de forma consciente y voluntaria quien se dice perjudicado por sus efectos cuando ya se había terminado la obra.

SEXTO,- Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 295 , 250/ 8.4° Y 74.1, 56.1.2° y 3º y 81 del Código Penal en la redacción que tenía en la fecha de los hechos.

Dispone el artº 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Como se lee en la STS de 29 de julio de 2013 (rso nº 1944/12 ) con remisión a la STS de 9 de octubre de 2003 (rso n° 358/2003 ) 'Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias tácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de (as restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'.

Descendiendo al caso de autos, se impondrá al Sr. Florentino la pena mínima, en tanto que entiende la Sala que la pena privativa de libertad que resulta de aplicar el subtipo agravado en continuado conforme a las reglas jurisprudenciales aludidas en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta resolución (tres años y seis meses) refleja suficientemente el reproche penal que la conducta del encausado merece.

Se estima procedente, en consonancia de lo solicitado por las acusaciones, la imposición la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también el ejercicio del cargo de administrados de patrimonios ajenos de personas físicas y jurídicas en tanto que fue en el marco de una de esas administraciones en que se ejecutó el delito enjuiciado.

La cuota de la multa se fija en 10 €/día, pues aunque el encausado es aparentemente insolvente, fue localizado en un hotel de Murcia y dijo ser comercial de herramienta de construcción (ver folio 96 del rollo) luego han de suponérsele ingresos.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen la mitad de las costas causadas al condenado, declarando la otra mitad de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- CONDENAR a Florentino como autor de un delito de administración desleal en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía.

SEGUNDO.- IMPONER a Florentino a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador de patrimonios ajenos de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de 10 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas de multa no abonadas.

En concepto de responsabilidad civil, abonará a EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE SL la cantidad de 58.553'74 €, que se incrementará con lo que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artº 576 de la LEC .

TERCERO.- ABSOLVER a Domingo del delito por el que venía siendo acusado.

CUARTO.- Se imponen la mitad de las costas causadas al condenado, declarando la otra mitad de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de CASACIÓN ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente a la notificación de la misma, formalizándolo ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as, Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 5/7/16, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.