Sentencia Penal Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 4/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº4/2018
Juzgado de Instrucción nº4 de Huelva
(D.Previas nº1792/15)
SENTENCIA NUM 36/18
Iltmos Magistrados:
D. Antonio G. Pontón Práxedes
Dª. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del
Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de Huelva, seguida por el Procedimiento Abreviado por DELITOS
DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y RECEPTACIÓN, contra Roberto , con DNI: NUM000 , natural de Huelva,
nacido el NUM001 -1975, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado
por el Procurador Sr. Garrido Tierra y defendido por el Letrado Sr. Morón Pendás; contra Sergio , con DNI:
NUM002 , natural de Huelva, nacido el NUM003 -1974, sin antecedentes penales y en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador Sra. Romero Carrero y defendido por el Letrado Sr. Revilla Parody;
contra Jose Manuel , con DNI: NUM004 , natural de Huelva, nacido el NUM005 -1956, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. González Lancha y
defendido por el Letrado Sr. Ojeda Martínez; contra Carlos Miguel , con DNI: NUM006 , natural de Huelva,
nacido el NUM007 -1974, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador Sr. Portilla Ciriquián y defendido por el Letrado Sr. Domínguez Rodríguez; y contra Juan Alberto
, con DNI: NUM008 , natural de Huelva, nacido el NUM009 -1975, sin antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Portilla Ciriquián y defendido por el Letrado
Sr. Domínguez Rodríguez; siendo parte el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular el Procurador Sr.
González Linares en nombre y representación de Amador , bajo la dirección del Letrado Sr. Rivero Puig.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº4 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra Roberto , Sergio , Jose Manuel , Carlos Miguel y Juan Alberto .



SEGUNDO .- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral.



TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 en relación con el artículo 250.5º, y alternativamente un delito de hurto de los artículos 74, 234 y 235.3º, todos del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de los que son responsables los acusados Roberto y Sergio en concepto de autor y Jose Manuel en concepto de cooperador necesario, concurriendo en el caso del segundo delito la agravante de abuso de confianza, solicitando se les impusiera a cada uno las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de condena por el primer delito, y la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el caso de condena por el segundo delito.

Y un delito continuado de receptación de los artículos 298.1y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de los que son responsables en concepto de autor los acusados Carlos Miguel y Juan Alberto , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la inhabilitación especial para el comercio de marisco por un período de cuatro años. Costas por partes iguales a los acusados, y que indemnice conjunta y solidariamente a la entidad 'Mariscos Méndez SL' en la cantidad que se tase en ejecución de sentencia 300 kg de marisco variado apropiado semanalmente y no recuperado durante los años 2013 y 2014, así como en la cantidad que se tase en ejecución de sentencia los 496 kg de marisco variado de la que, al menos, se apropiaron en el año 2015; siendo responsable civil subsidiario, en defecto de Carlos Miguel y Juan Alberto , la entidad Mariscos Maremagnum SL.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 en relación con el artículo 250.5º, y alternativamente un delito de hurto de los artículos 74, 234 y 235.3º, todos del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de los que son responsables los acusados Roberto y Sergio en concepto de autor y Jose Manuel en concepto de cooperador necesario, concurriendo en el caso del segundo delito la agravante de abuso de confianza, solicitando se les impusiera a cada uno las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de condena por el primer delito, y la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el caso de condena por el segundo delito.

Y un delito continuado de receptación de los artículos 298.1y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de los que son responsables en concepto de autor los acusados Carlos Miguel y Juan Alberto , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y dos años y seis meses de inhabilitación profesional para el ejercicio de su industria. Costas por partes iguales a los acusados, y que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad 'Mariscos Méndez SL' en la cantidad de 174.868,20 € por el marisco sustraído y receptado.



CUARTO .- En el mismo trámite la defensa de los acusados Carlos Miguel y Juan Alberto solicitó la condena de sus defendidos como autores de un delito de receptación del artículo 298.2 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la analógica de confesión, solicitando se les impusiera la pena de 3 meses de prisión y 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 €.

La defensa del acusado Sergio solicitó la condena de su defendido como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de seis meses y un día de prisión, y que indemnice conjunta y solidariamente con el resto de condenados a la entidad Mariscos Méndez SL en la suma de 3.743,11 euros.

La defensa del acusado Roberto solicitó la condena de su defendido como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234, concurriendo las circunstancias atenuantes de adicción y de reparación del daño a la cocaína del artículo 21.2 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de nueve meses de prisión, y que indemnice conjunta y solidariamente con el resto de condenados a la entidad Mariscos Méndez SL en la suma de 3.128#58 euros.

La defensa del acusado Jose Manuel solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que los acusados Roberto y Sergio (mayores de edad y sin antecedentes penales), eran desde hacía más de quince años empleado de la empresa 'Mariscos Méndez SL' dedicada a la venta de marisco. En dicha empresa, como personas de confianza de Amador administrador único de la misma, eran los responsable de entradas y las salidas de mercancía y tenían pleno acceso a las citadas mercancías, especialmente las cámaras en que estaban almacenados.

Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llevaba prestando sus servicios como transportista para 'Mariscos Méndez SL' desde hacía 46 años.

Al menos desde principio del año 2013, los acusados Roberto y Sergio junto con el también acusado Jose Manuel , se pusieron de acuerdo con ánimo de lucro para ir adueñándose de cantidades de mariscos, que envueltos en palés plastificados, eran seleccionados por los dos primeros y transportados por Jose Manuel hasta las dependencias de la empresa 'Mariscos Maremagnum SL' donde eran recibidos por sus administradores, los otros dos acusados Juan Alberto y Carlos Miguel (mayores de edad y sin antecedentes penales) que los adquirían a precios sustancialmente más baratos que los de mercado, procediendo posteriormente ellos a venderlos en sus instalaciones a terceros.

Esta conducta se produjo de forma continuada durante los años 2013, 2014 y hasta abril de 2015, como mínimo con una periodicidad de dos-tres veces al mes hasta mediados de 2014, llevando cada envío clandestino de mercancía marisco variado con un peso aproximado de 200 kilos, y a partir de mediados de 2014 tres veces por semana llevando en cada envío 120 kilos de marisco variado.

Dicha actuación continuó hasta el día 21 de abril de 2015, en que se preparó por orden de los acusados Roberto y Sergio un palé conteniendo marisco variado con un peso total de 366#50 kilos, siendo cargado en el camión de transportes Carranza el siguiente día 22 y transportado por el acusado Jose Manuel hasta Mariscos Maremagnum donde iba a ser adquirido, como en las ocasiones anteriores, por los acusados Juan Alberto y Carlos Miguel , siendo interceptada dicha mercancía por agentes de la Policía Nacional que, alertados por el Sr Amador tras haber recibido una carta anónima avisando de los hechos, habían montado un dispositivo de vigilancia, procedieron a intervenir la mercancía cuando estaba siendo descargada, que fue entregada a la empresa Mariscos Méndez.

Las sustracciones reiteradas de mercancía por los acusados durante el periodo señalado causó a la empresa 'Mariscos Méndez SL' pérdidas evaluables en 174.868#20 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones penales: 1.- Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º en relación con el artículo 74, todos del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015.

El artículo 252 del Código Penal sanciona como autores de apropiación indebida a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La STS 1212/2003, de 9 octubre, señala como elementos del delito de apropiación indebida los siguientes: a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero; c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical; d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Subyace en las conductas tipificas como Apropiación Indebida ( Sentencia de 19-12-1988, 16-6-1992, 21-5-1993, 19-10-1996 y 20-2-1998) el quebranto de una situación de lealtad inicial asumida o, en definitiva, un abuso de confianza que normalmente está ausente en el Hurto típico. De ahí que en la STS de 12-5-2000 se reafirme que 'El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que el propietario demandaba en favor de aquello que le pertenecía ( STS de 20 de febrero de 1998).

La diferencia con el delito de hurto no sólo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho, sino también en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la 'res furtiva' ya la tenía el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales -posesión y propiedad-, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el 'accipiens' para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto ( STS de 18 de mayo de 1994). Existe, pues, en la apropiación un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo y, sin embargo, no se aprecia en el hurto (...). No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-11-1998-, que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

Este Tribunal acoge la calificación principal planteada por las acusaciones de apropiación indebida, frente a la alternativa de hurto solicitada por éstas y por las defensas de Roberto y Sergio . Cabe desechar la calificación de hurto, puesto que el delito de hurto tiene lugar cuando su autor sustrae una cosa mueble ajena que se encuentra en poder de otra persona; mientras que la apropiación indebida existe cuando alguien que ha recibido la misma cosa mueble ajena por un título de depósito, administración o custodia que produce obligación de entregarla o devolverla, se la apropia o la distrae (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2007); y en este caso existía un título traslativo respecto de Roberto y Sergio , puesto que como responsables del departamento de producción, eran los custodios de la mercancía y los que decidían materialmente sobre las salidas de la misma por cuenta de su principal. Mientras que el otro imputado - Jose Manuel - era auxiliar imprescindible en la apropiación, pues garantizaba la salida de la mercancía en condiciones de transporte y su traslado a la entidad Mariscos Maremagnum SLL.

Roberto declaró que era un simple empleado y no tenía ninguna responsabilidad especial y Sergio que era encargado de la empresa, pero su función se limitaba a que se abriera el saladero a su hora, fuera todo el mundo a trabajar y se hicieran los pedidos correctamente. Sin embargo, el Sr. Amador expuso que los acusados eran responsables del departamento de producción, les unía con ellos una relación de amistad y eran personas de su entera confianza que llevaban unos 17 años trabajando para su empresa, y Jose Manuel era un transportista que llevaba toda la vida con ellos, pues ya había trabajado con su padre y también de entera confianza. El testigo añadió que las llaves de la empresa solamente la tenían los acusados Sergio y Roberto , siendo los encargados de abrir y cerrar, y también los que decidían en el departamento de producción siendo -como responsables del departamento- los que tenían que inventariar y contar la mercancía para comprobar si cuadraba el listado informático con lo que había en stock real, y del mismo modo tenían acceso al ordenador junto con otra persona que también estuvo implicada pero al final no fue acusada. Por su parte, Marcial - director comercial- indicó que los acusados Sergio y Roberto eran los responsables de la producción, añadiendo que tenían ellos la potestad de decir si salía o no salía todo el marisco que salía de Mariscos Méndez.

Como consecuencia de lo cual, concurren todos los requisitos que para el delito de apropiación indebida exige el citado artículo 252 del Código Penal ( STS de 21 de febrero de 2000 y 1 de diciembre de 2005), puesto que existe el dolo, en cuanto voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo: la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido por título que obliga a la restitución o a la devolución, y con perjuicio para aquel sujeto; componente interno que, a su vez, cabe desprender de los elementos externos. Las actividades desarrolladas plasman claramente que los acusados distrajeron mercancía a su cargo, adueñándose de ella en beneficio propio con el fin de revenderla a terceros, siendo auxiliados por Jose Manuel en la forma indicada.

Es de aplicación el artículo 250.1.5º del Código Penal que agrava la pena '5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.' Roberto y Sergio reconocieron que sustrajeron mercancía y la hicieron llevar por Jose Manuel a las instalaciones de Mariscos Maremagnum, si bien especificaron que fueron 5-6 sustracciones puntuales y que en ningún caso excederían de 13.000 euros. Y los acusados Carlos Miguel y Juan Alberto reconocieron que adquirieron a los anteriores marisco a un precio inferior, pero que fue desde principios de 2014, ese año unas 3-4 veces sobre unos 80-90 kilos cada vez, y en 2015 únicamente el envió que interceptaron, y cuantificaron el valor total de las adquisiciones llevadas a cabo por ellos en unos 7.000-8.000 euros, aclarando Carlos Miguel que cuando en su declaración sumarial dijo que era una cada 2-3 meses y entre 90-120 kilos cada vez, era porque él no paraba mucho por la nave y no sabía en concreto los kilos que recibían, pero sí admitió que la periodicidad era cada 2-3 meses.

Sin embargo, las diferentes declaraciones testificales ponen de manifiesto que las apropiaciones de marisco fueron muy superiores y se prolongaron durante los años 2013, 2014 y hasta el mes de abril de 2015.

En este sentido el Sr. Amador declaró que a finales del año 2013 le advierten que hay unos desbarajustes y descuadres muy grandes en ese año, achacándolo los acusados a errores informáticos y como confiaba en ellos se lo creyó. Y en diciembre de 2014 se dieron cuenta que manipulaban las entradas y fabricaciones de la mercancía, llegando a producirse tal desbarajuste que hubo una parálisis casi total en la empresa, por lo que en enero de 2015 los responsables de administración y gestión procedieron a analizar todos los movimientos y comprobaron la gran falta de mercancía, si bien no sospechó de nadie en concreto hasta que recibió una carta anónima, momento en que junto con la Policía Nacional idearon un plan para pillar in fraganti a los autores de las sustracciones. En el mismo sentido se pronunció Marcial , añadiendo que como los dos mencionados acusados eran los que controlaban el stock hacían lo que les daba la gana.

Severino -que trabajaba preparando los paquetes para transportar y los cargaba en el camión- manifestó que primero él cargaba los palés de Mariscos Méndez con las etiquetas de sanidad y después Roberto cargaba otros palés supuestamente suyos, sin etiqueta ni tablilla de destino, a veces en plástico negro y otras tal y como venían del barco, añadiendo que esto lo hacía con una periodicidad de 2-3 veces al mes, pesando cada paquete de los que cargaba Roberto unos 200 kilos y que se hacía desde el año 2013, así como que aprovechaba el momento del desayuno para realizar estas cargas. El testigo también comentó que no dijo nada por miedo, porque sería su palabra contra la de un encargado. También dijo que los bultos que cargaba Roberto iban a Maremagnum.

Luis Angel -responsable de sala de Mariscos Méndez- declaró que en marzo de 2015 observó que un palé no estaba terminado de paletizar y la identificación no era correcta, y el trabajador que lo estaba paletizando le dijo que el trabajo no estaba terminado porque Roberto le dijo que no lo terminara porque había que poner otros bultos ahí. A principio de abril de 2015 vio un palé que pesaría unos 200 kilos que no tenía identificación ninguna, ni pegatina de sanidad, viendo que lo cargó en el camión Roberto . Y el día 21 de abril de 2015 vio otro palé en las mismas condiciones y dio aviso al Sr. Alberto de la existencia del palé, diciéndole éste que se callara.

Ángel -clasificador de marisco de la sala de producción- declaró que a principios de marzo de 2015 vio un palé plastificado de negro que le llamó la atención porque no estaba etiquetado que pesaría unos 400-500 kilos, y otro día vio otro palé en las mismas circunstancias. Benjamín -también trabajador de la sala de producción- expuso que vio en dos ocasiones a Sergio y Roberto cargar palés en el camión de Jose Manuel , extrañándole que iban plastificados en negro y no iban etiquetados, también dijo que éste estaba presente en ambas ocasiones.

Por último, el testigo Clemente -encargado de cerrar los bultos que salían para los clientes- manifestó que Sergio y Roberto le mandaban coger varios productos y meterlos en container de corcho, resultándole raro que no le pusieran las tablillas de sanidad y las de destino, porque todos los bultos que salían las llevaban.

El testigo añadió que empezó a mediados de 2014 y los hacía lunes, miércoles y viernes y normalmente era marisco variado, langostinos, gambas y carabineros sin elaborar. En cuanto al peso se contradijo con su declaración sumarial, pues mientras en el Juzgado de Instrucción dijo que los bultos que le mandaban hacer pesarían unos 120 kilos, en el acto del juicio rectificó diciendo que el peso era de unos 20 kilos por baúl y solían ser 2 baúles al día.

Igualmente es un hecho indiscutido que cuando el acusado Jose Manuel fue sorprendido al aparcar su camión a la puerta de las instalaciones de Mariscos Maremagnum, la mercancía que sacaron del camión con destino a Maremagnum sin etiquetar, tenía un valor de 8.429#11 euros según consta en el informe pericial obrante al folio 523, ratificado en el acto del juicio por su autor Eutimio explicando en qué se basó para determinar el valor del marisco ocupado.

De todo ello se desprende que no se trataba de sustracciones puntuales, sino habituales y prolongadas durante más de dos años, entre dos y tres veces al mes y un peso mínimo de 200 kilos, y a partir de mediados de 2014 con una frecuencia de tres veces a la semana con un peso mínimo semanal de 120 kilos.

En cuanto a la valoración total, a la vista del informe pericial obrante a los folios 394 y siguientes, elaborado por el economista Gustavo y las explicaciones dadas por éste en el acto del juicio, y aún reconociendo las limitaciones del informe pues no se ha determinado si alguna pérdida podía achacarse a mermas naturales de la mercancía, teniendo en cuenta las declaraciones anteriores de los testigos respecto a la frecuencia y cantidad de de la mercancía distraída por los acusados y los envíos ilícitos que se llevaron a cabo, a los efectos de calcular el daño patrimonial causado a la empresa denunciante, se considera acreditado que asciende a la cantidad determinada en dicho informe pericial.

En consecuencia, este Tribunal considera que el valor de los sustraído por los acusados debe concretarse en la cantidad consignada en dicho informe ascendente a 183.297#31 euros, de los que descontados los 8.429#11 euros correspondientes al último envío que fue interceptado, resulta un total de 174.868#20 euros.

Por consiguiente, el valor de lo distraído evidentemente superaba los 50.000 euros, siendo por tato de aplicación el artículo 250.1.5º del Código Penal.

A su vez, se trata de un delito continuado porque, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, nos encontramos ante una pluralidad de conductas, extendidas en el tiempo, y que responden a una misma finalidad, apropiarse del marisco para proceder a su venta con ánimo de lucro.

2.- Un delito continuado de receptación previsto y penado en el artículo 298.1y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, al concurrir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la comisión del delito: a) delito precedente contra el patrimonio; b) No intervención en él, ni como autor ni como cómplice; c) Adquisición por el acusado de objetos procedentes de dicho delito; d) Conocimiento, lógicamente inferido, del origen ilícito de los objetos adquiridos, conocimiento que no es necesario sea preciso y concreto en cuanto a detalles y delito cometido, basta con el conocimiento exigible, en la esfera del profano, de que el objeto proviene de una infracción penal contra el patrimonio; e) Aprovechamiento para sí de los efectos de tal delito (ánimo de lucro). El ánimo de lucro se aprecia con la obtención por el acusado de cualquier ventaja, beneficio o utilidad incluyéndose el aprovechamiento mismo del objeto, sin que se precise un propósito de trasmisión o incorporación del efecto al tráfico general de bienes, lo que significaría la aplicabilidad del subtipo agravado del artículo 298. 2 del Código Penal, conforme se ha realizado en sentencia ( STS 1583/1998 de 16 diciembre).

Es de aplicación el número 2 del artículo 298 del Código Penal vigente en el momento de los hechos que castigaba el delito con imposición de pena en su mitad superior, a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. La modalidad agravada exige el ánimo de traficar, que es la intención de comerciar, negociar con los efectos aceptados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil ( STS 1583/98, de 16 diciembre). El fundamento de la agravación, se debe a que el mayor desvalor de la acción no se base en simples razones patrimoniales, sino socioeconómicas, referidas a las incidencias que en el tráfico ilícito de bienes o en el circuito económico general representa la introducción de los que tienen origen delictivo ( STS 1583/98 de 16 diciembre). Y si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Lo que agrava la pena del tipo base es la conducta del que en establecimiento abierto al público efectúa la acción descrita en el precepto penal principal, esto es el titular del establecimiento comercial que usa de dicha estructura para traficar con los efectos de origen ilícito, y en el supuesto presente los acusados Juan Alberto y Carlos Miguel adquirían el marisco por un precio inferior al de mercado, conociendo su ilícita procedencia, para posteriormente revenderlo en las instalaciones de la entidad Mariscos Maremegnum de la que eran administradores.



SEGUNDO .- Del delito continuado de apropiación indebida son responsables Roberto y Sergio en concepto de autores, y Jose Manuel en concepto de cooperador necesario. Y del delito de receptación son responsables en concepto de autor Juan Alberto y Carlos Miguel .

Los acusados Roberto y Sergio si bien reconocieron parcialmente los hechos, admitiendo que se apropiaron de marisco de las cámaras para venderlo a Mariscos Maremagnum por precio inferior, indicaron que las mismas se limitaron a cinco-seis, y fijaron el valor máximo total de lo apropiado en 13.000-14.000 euros.

Y los acusados Juan Alberto y Carlos Miguel , reconocieron igualmente que en varias ocasiones adquirieron a los anteriores acusados marisco por precio inferior al de mercado para ellos venderlo en sus instalaciones conociendo su procedencia ilícita, pero valorando el total de lo que adquirieron en unos 8.000 euros.

No obstante, como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en la documental obrante en los autos, las declaraciones testificales del dueño de la empresa perjudicada y de varios empleados de la misma, ha quedado acreditado que llevaban más de dos años realizando las distracciones de mercancía, con la periodicidad que ha sido indicada.

Por su parte, Jose Manuel negó su participación en los hechos, relatando que él no estaba presente cuando se cargaba el camión, ni comprobaba todos los bultos que le entregaban para que él los transportara.

Sin embargo, la prueba practicada pone de manifiesto que su cooperación era imprescindible, pues era quien sacaba físicamente la mercancía de la empresa defraudada y la llevaba a Mariscos Maremagnum.

El agente NUM010 , instructor del atestado, declaró que el dueño de la empresa se presentó en dependencias policiales denunciado que a través de una carta anónima había tenido conocimiento de que personal de confianza de la empresa estaba sustrayendo mercancía y que tenían un palé de unos 350 kilos preparado para sacarlo de la empresa, por lo que dispusieron un dispositivo de vigilancia y cuando les avisaron que el camión había salido de la empresa con el palé en su interior, vio como llegaba a Maremagnum y paraba. Y El testigo Policía Nacional NUM011 declaró que les enviaron para esperar la posible llegada de un camión y estando en un vehículo camuflado ven llegar al camión descrito, como hace un par de descargas y posteriormente gira una esquina y ven que para y abre las puertas, quedando allí estacionado, diciendo gráficamente que dejó el camión como en 'actitud de espera', y vieron llegar unas personas que sacaron el palé que previamente habían marcado, por lo que procedieron a interceptarlo, poniéndose el conductor - Jose Manuel - muy nervioso, no facilitándoles ninguna documentación de ese palé y diciéndoles que a él le habían dicho que lo tenía que dejar ahí.

El Sr. Amador relató que el transportista es quien da las instrucciones de carga porque es él el que descarga y decide la ruta a seguir, añadiendo que no se puede olvidar un albarán porque entonces la mercancía no lleva documentación y si no lleva una tablilla puesta el transportista no sabe dónde va, aclarando que no debe haber errores por la sencilla razón de que una mercancía no identificada no llega a su destino.

Asunción -encargada de sacar las etiquetas de sanidad y tablillas- manifestó que nunca salió un producto sin tablilla, aunque en alguna ocasión se han podido perder por el camino.

Caridad -administrativa en Mariscos Méndez- explicó que su labor consiste en facturar lo que le dan y recopilar las hojas de ruta para que se las lleve el transportista. Dicha testigo fue clara al indicar que las hojas de ruta siempre se las entregaban a todos los transportes que salían, añadiendo que la documentación con la que deben salir los transportes eran la factura y la hoja de ruta donde aparecen los kilos y bultos, y en relación con Jose Manuel especificó que revisaba la documentación que se le entregaba.

Luis Angel y Ángel declararon que Jose Manuel aparte de tener que recoger la documentación de los bultos que cargaba en el camión, era quien decidía el orden de colocación de los bultos en el camión y porque según expuso Luis Angel 'él tiene que descargar y tiene que saber que va primero y que va después' por lo que tiene que dirigir la carga, añadiendo que 'de la puerta del camión para dentro es el transportista el que sitúa la carga', y Alexander manifestó que Jose Manuel estaba allí siempre y 'decía cual palé primero, cual segundo ponerlo para él después descargar cómodo'.

También Severino corroboró que era Jose Manuel quien indicaba el orden en que debía cargarse la mercancía en el camión.

Y ciertamente es lo lógico, pues como Jose Manuel era quien tenía que entregar las distintas mercancías, y quien diseñaba la ruta que iba a seguir, era él quien marcaba el orden de carga, siendo impensable por tanto que desconociera el origen ilícito de su actividad, pues por su propia condición de profesional del reparto tenía que saber también que la mercancía debía llevar la tablilla y él debía recoger los albaranes y las facturas. Ciertamente, podría dudarse si se hubiera cargado algún bulto sin tablilla ni factura en alguna ocasión aislada, pero con la continuidad y volumen a que ya hemos hecho referencia, necesariamente tenía que estar concertado con los otros dos acusados.

Por tanto su actuación era también imprescindible y su intervención en los hechos se considera como cooperador necesario.

En conclusión, del conjunto probatorio se desprende sin género de dudas para este Tribunal que los acusados Roberto , Sergio y Jose Manuel se concertaron para sustraer mercancía de 'Mariscos Méndez SL' y beneficiarse de ella mediante su venta a Mariscos Maremagnum, siendo Roberto y Sergio los autores materiales de la apropiación, en cuanto que personas que tenían a su cargo las existencias, y Jose Manuel cooperador necesario, como artífice de los transportes de la mercancía distraída entre el lugar de origen y el de destino. Y Juan Alberto y Carlos Miguel como receptadores de la mercancía a precios ventajosos para distribuirla en sus instalaciones a terceros.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia atenuante de grave adicción a la cocaína del artículo 21.2 del Código Penal invocada por la defensa de Roberto .

El Tribunal Supremo tiene reiterado que el consumo de sustancias estupefacientes no permite la aplicación de una atenuación, ni se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión o aminoración de la responsabilidad ha de determinarse en función de la imputabilidad, es decir, con la incidencia que la ingesta de droga produzca en las facultades intelectivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era consumidor de drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS de 11 de mayo de 2010, que cita las STS 16-10-2000, 6-2, 6-3 y 25-4-2001, 19-6 y 12-7-2002).

En el caso presente, no consta de ninguna manera probado que el acusado tuviera una adicción a las drogas en el momento de los hechos ni la duración de una posible dependencia; ni tampoco ha sido acreditado que esa supuesta adicción pudiera tener algún tipo de efectos sobre las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de cometer los hechos delictivos.

Tampoco concurre la atenuante de ludopatía alegada por la defensa de Sergio .

Como es sabido, las circunstancias atenuantes han de quedar tan acreditadas como los hechos mismos.

La STS de 9 de mayo de 2003 determina que 'la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia psíquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21. Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art. 21.2º que la adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia psíquica como ocurre con la adicción al juego.' En el caso enjuiciado, de la prueba documental aportada en el acto del juicio, consistente en un informe del Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones, debe indicarse que de dicho informe no se deduce que la intensidad de la adicción sea grave y, por ello, que resulte de aplicación ninguna circunstancia atenuatoria por ello. A ello debe añadirse que el informe se ha emitido el año 2018 y en el mismo se dice que acude por primera vez a dicho servicio en enero de dicho año 2018, cuando los hechos son de los años 2013, 2014 y inicios de 2015. Es evidente que de dicho informe no puede considerarse acreditado que al tiempo de los hechos el acusado sufriera una adicción al juego de tal intensidad para la aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

Consecuentemente con lo expuesto procede concluir que no consta dato alguno que sustente la existencia de una alteración psíquica por consecuencia de una ludopatía sufrida por el acusado.

Tampoco concurren las atenuantes de reparación del daño invocada por la defensa de Sergio y por la de los acusados Carlos Miguel y Juan Alberto , ni la analógica de confesión invocada por ésta última.

En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal, se basan las defensas en la consignación de las cantidades que consideran deben satisfacer a la víctima del delito.

La jurisprudencia tiene reiterado que aunque la propia ley prevé la disminución del daño como causa de atenuación, ha de tratarse de una contribución relevante, para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias o simbólicas que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS de 10 de octubre de 2008 y de 23 de febrero de 2017, entre otras muchas).

En el caso presente, la consignación efectuada supone una cuantía muy alejada de la cantidad que se reclamaba a los acusados y de la establecida en la sentencia.

En cuanto a la atenuante analógica de confesión, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. Si bien las STS de 10 de marzo de 2004, 3 de noviembre de 2006 y 28 de febrero de 2007 señalan que se ha acogido como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, como dice la STS de 11 de octubre de 2011 que no se oculten elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido ( STS 1072/2002; 1526/2002 y 590/2004, entre otras muchas).

La valoración de la prueba practicada no permite apreciar la atenuante analógica interesada, ya que siendo cierto que el requisito cronológico de no haberse iniciado las actuaciones contra el culpable puede faltar a efectos de la atenuación analógica, no lo es menos que a los acusados no le resultaba posible negar su intervención en los hechos, y además su reconocimiento no fue total, sino parcial e irreal, puesto que no revelaba la magnitud de los hechos ni la dinámica comisiva.



CUARTO. - En la determinación de la pena a imponer a los acusados Roberto , Sergio y Jose Manuel , debe aplicarse lo establecido en el 250.1 del Código Penal, que contempla una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, la cual conforme a lo establecido en el art. 74 del Código Penal habrá de imponerse en su mitad superior.

Dentro de este marco de penalidad, teniendo en cuenta que las apropiaciones han sido plurales y que su ejecución se ha extendido durante un tiempo prolongado, se considera ajustada imponer a cada uno de estos acusados la pena de cuatro años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros.

En cuanto a la pena a imponer a Carlos Miguel y Juan Alberto , el artículo 298 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 establecía en su número 1. 'El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.' Y en su número 2. 'Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.' Al apreciarse la continuidad delictiva, supone imponer la pena prevista en el nº 2 del art. 298 CP en su mitad superior, esto es: la mitad superior por aplicación del art. 298.2 CP supondría una horquilla penológica de 15 meses y 1 día a 2 años de prisión y aplicando la continuidad delictiva, dicha horquilla penológica resultaría de 19 meses y 16 días a 2 años. Por tanto, se considera ajustado la imposición de la pena a cada uno de estos acusados de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros.

En cuanto a la pena potestativa de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, las mismas requieren para su imposición un plus de motivación, dado que, a diferencia de los mínimos legales, que son aplicables en virtud del principio de legalidad, éstas no lo son, por lo que requieren la justificación de su imposición. Pero entiende este Tribunal que también tiene que estar motivada su petición por parte de las acusaciones, y en este caso ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular han justificado ni expuesto razón alguna por la que consideraban que procedía su imposición. Por tanto, no vamos a imponer pena de inhabilitación alguna en ese sentido.



QUINTO .- Conforme al artículo 116 del Código Penal, los responsables penales de un delito lo son también civilmente, por lo que los condenados habrán de indemnizar a la empresa Mariscos Méndez SL en 174.868#20 euros; cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De dicha cantidad deben responder conjunta y solidariamente los cinco condenados.

La defensa de Carlos Miguel y Juan Alberto sostuvo que no se había acreditado que toda la mercancía que se distraía de Mariscos Méndez tenía como destino Mariscos Maremagnum, si no únicamente la que habían reconocido sus defendidos. Sin embargo, consideramos acreditado que el destino de la totalidad de la mercancía era la empresa de la que eran socios, por un lado, porque tanto Roberto como Sergio declararon que todo el marisco que sacaban de Mariscos Méndez iba a parar a Mariscos Maremagnum, y por otro lado además es lo lógico de la dinámica de los hechos, la secuencia de las sustracciones y sus intervinientes, no debiendo olvidarse que el transportista era el padre de uno de los socios de Mariscos Maremagnum.

No es posible declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Mariscos Maremegnum, toda vez que un examen de las actuaciones pone de manifiesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron en su escrito de conclusiones provisionales que se declarara la responsabilidad civil de dicha entidad, y por consiguiente, ninguna referencia se hizo a la misma en el Auto que acuerda la apertura de juicio oral, ni se le dio traslado de los escritos de acusación, ni que se la requirió para que afianzara la responsabilidad civil.

Todo ello hace inviable cualquier condena de dicha entidad.



SEXTO .- Por Ministerio de la Ley las costas se imponen a los responsables de todo delito o falta, Roberto , Sergio y Jose Manuel deberán abonar la mitad de las costas por partes iguales, y Carlos Miguel y Juan Alberto abonarán la otra mitad de las costas también por partes iguales. Debiendo incluirse en ambos casos las correspondientes a la acusación particular.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAMOS a los acusados Roberto , Sergio y Jose Manuel , como responsables en concepto de autores los dos primeros y de cooperador necesario el tercero, de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas por partes iguales.

CONDENAMOS a los acusados Carlos Miguel y Juan Alberto como responsables en concepto de autor de un delito continuado de receptación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de 1 año y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas por partes iguales.

Los cinco condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad Mariscos Méndez SL en la cantidad de 174.868#20 euros más los intereses previstos en el artículo 576 de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.