Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 473/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00036/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MEG
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2017 0100486
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000473 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000212 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Gaspar , Germán
Procurador/a: D/Dª GLORIA GALAN MATA, GLORIA GALAN MATA
Abogado/a: D/Dª CESAR LOPEZ SANTOFIMIA, FELIX DE PASCUAL GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
Sección Tercera
Mérida
SENTENCIA Núm.36/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 473/2018
Procedimiento Abreviado núm. 12/2017
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito.
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En la ciudad de Mérida a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
12/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo de
Apelación núm. 473/2018, seguida contra los acusados Gaspar y Germán , representados en la alzada por
la procuradora Doña Gloria Galán Mata y defendidos por el Letrado Don César López Santofimia, por un delito
de ESTAFA, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha el 22 de agosto de 2018 , que contiene el siguiente: 'FALLO : CONDENAR a Gaspar como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAR A Germán como autor de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, condeno a dichos acusados a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a Samuel en la cantidad de 10.000 euros, cantidad que deberá incrementarse en los intereses legales al amparo del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de las costas por mitad a cada acusado."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Gaspar y Germán , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, por un plazo de diez días para presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el recurso.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos a la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: ÚNICO.- El 4 de febrero de 2016, sobre las 12:30 horas, el acusado Gaspar , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, y Germán , mayor de edad, con DNI NUM001 , puestos previamente de acuerdo, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en una calle indeterminada de Don Benito, simulando Gaspar poseer 14 cupones de lotería premiados con 30.000 euros cada uno y ofreciéndose Germán , que aparecía momentos después, a obtener uno a cambio de mostrarle a Gaspar 14.000 euros. Obtuvieron 10.000 euros de Samuel que pretendía obtener también de Gaspar un décimo premiado. Samuel sacó 7.000 euros de la Caixa, y 3.000 euros de Caja Almendralejo, subiendo los tres en un coche Ford Mondeo gris, del que Samuel bajó par compran un bocadillo a Gaspar quedando en el coche el dinero de Samuel , marchándose con el mismo los acusados.

Samuel reclama por los perjuicios ocasionados.

Germán , en el momento de la comisión de estos hechos tenía en vigor tres antecedentes penales por estafa, computables a efectos de reincidencia, uno por Sentencia de fecha 6/07/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, Ejecutoria 465/15, otro antecedente por sentencia de fecha 27/04/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, Ejecutoria 198/15, y un tercero por sentencia de fecha 16/12/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, Ejecutoria 6/16.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que condena a los acusados como autores de un delito de estafa, se ha formulado recurso de apelación por dichos condenados. Son dos los motivos del recurso: 1) vulneración del art. 24.2 de la Constitución , por haberse dictado sentencia condenatoria sin prueba suficiente y capaz de enervar la presunción de inocencia, y 2) infracción del art. 248 del C. Penal , al no ser los hechos constitutivos de delito de estafa.



SEGUNDO. En el desarrollo del primer motivo, exponen los apelantes que la condena se basa en las declaraciones del testigo denunciante y en el reconocimiento de los acusados efectuado en el plenario, así como en los anteriores reconocimientos fotográficos y en rueda, siendo que tal reconocimiento no es suficiente pues la descripción física que hizo el testigo en su denuncia inicial y las características físicas de los acusados no son coincidentes.

Alude a que la diligencia policial de reconocimiento fotográfico pudo estar mediatizada o de algún modo 'dirigida' porque el denunciante tiene un hijo que es también policía, circunstancia que, según se afirma en el recurso, '... evidencia que D. Samuel por el hecho de ser padre de un agente de policía de esa comisaría recibió un trato preferente en sede policial, pudiendo tener acceso a fotografías y fichas policiales de los investigados, generándose el ya conocido como 'recuerdo falso' (...) en la persona del denunciante.' Este alegato no pasa de ser más que una afirmación de parte que desde luego no se sustenta en dato alguno objetivo que resulte de los autos. En cualquier caso, este reconocimiento fotográfico en sede policial, como viene reiterando el Tribunal Supremo, no es sino un medio inicial de investigación que permite determinar la identidad de la persona a la que el testigo denunciante atribuye la realización del hecho denunciado, para así avanzar en el esclarecimiento de los hechos ( sentencia 16/2014 de 30 de enero , con cita de otras varias, como la núm. SSTS 617/2010 de 24 de junio , núm. 1386/2009 de 30 de diciembre y núm. 503/2008 de 17 de julio ; y también sentencias 330/2014 de 23 de abril y 675/2015 de 3 de noviembre ) . Y la sentencia apelada no atribuye a este reconocimiento fotográfico el valor de prueba de cargo para sustentar la condena, solo se refiere a él como argumento de refuerzo respecto al resultado de la prueba que sí se practicó en el acto del plenario con todas las garantías, en particular la testifical del denunciante-perjudicado y el reconocimiento que hizo de los acusados, sometido a contradicción en dicho acto. El derecho a la presunción de inocencia no se ha considerado enervado por la juzgadora a quo por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo y reconocimiento de los acusados, sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Pese a la insistencia de los recurrentes en la que se dice falta de coincidencia entre la descripción inicial de la víctima y las características físicas de los acusados, lo cierto es que esas diferencias, básicamente en altura y complexión, no son tan evidentes y relevantes como se pretende hacer ver (hay que tener en cuenta que habían transcurrido más de dos años desde que ocurrieron los hechos), pues lo verdaderamente relevante es el reconocimiento sin fisuras que hizo el denunciante de los dos acusados y del papel que desempeñaba cada uno en la puesta en escena origen de los hechos, y que merece la suficiente credibilidad como para considerarlo prueba de cargo válida para sustentar la condena. Se obvia interesadamente en el recurso el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda de los acusados - igualmente rotunda y clara en cuanto a la identificación de los acusados-, que se hizo ante el instructor de la causa y con la presencia del abogado de los entonces investigados (el mismo que suscribe el escrito de recurso en el caso de Gaspar , y respecto a Germán el letrado que le defendió hasta el acto del plenario), que nada dijeron entonces sobre esa discordancia que ahora les parece tan esencial y relevante.

De otro lado, afirman los recurrentes que se dirigieron las pesquisas policiales contra los ahora condenados sobre la base de una manifestación del denunciante relativa a que el coche que conducían aquéllos era un Ford Mondeo, pero sin poder aseverarlo de forma plena. Nuevamente aquí, la parte recurrente está valorando una diligencia policial de investigación como si de prueba de cargo se tratara, y no es así. En cualquier caso, la indagación policial, según consta en el atestado, se concretó en gestiones sobre hechos similares ocurridos en la ciudad de Mérida en los que se había logrado identificar a los autores; tales datos y los vehículos que constaban a nombre de personas de su entorno familiar se pusieron en relación con el relato de hechos del denunciante, y finalmente se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico al que antes nos referimos.

Por otro lado, se aduce que se ha valorado erróneamente la prueba testifical de Celestino , propuesta por la defensa, con la que se pretendía probar que el acusado Germán estaba, el día en que ocurrieron los hechos en Madrid recogiendo un vehículo que previamente había vendido a la testigo, pero que se devolvió porque tenía una avería (aportándose contrato, y referencia manuscrita a la devolución del vehículo en la fecha del contrato). Sobre esta cuestión, y en lo que hace a la escasa o nula credibilidad que da la juzgadora a quo a las declaraciones de la testigo, poco puede añadir la Sala a lo que se recoge en la sentencia, en cuanto se hace constar, en una como pocas manifestación del principio de inmediación, cómo primeramente la testigo declara de modo '... lineal y con expresión del rostro casi sin inmutarse', explicando con '... ambigüedades y algunos vagos recuerdos incomprensibles', las vicisitudes de la compra del vehículo a los acusados, la avería, el lugar de entrega en Madrid, y la devolución en Toledo, según creía recordar. Y sigue diciendo la sentencia: 'Preguntada la testigo si conocía a los acusados, se acercó a la cámara (pues declaraba mediante videoconferencia) y la expresión de su rostro cambió a otra mucho más amable apreciándose incluso una leve sonrisa en la comisura de sus labios y también a través de sus ojos, incomprensible si el trato con los acusados fue únicamente a través del negocio de un vehículo que, además, tuvo que devolver por una avería.

De hecho, respondió al inicio del interrogatorio que no conocía a los acusados y manifestó que eran las personas a quienes compró un coche, contestando por segunda vez a preguntas de la fiscal que no conocía a estas personas (acusados), no siendo coherente dicha afirmación con la expresión amable antes mencionada al ver a uno de los acusados, apreciada no solo por esta juzgadora sino también por la representante del Ministerio Fiscal quien hizo constar en su informe y resumen de pruebas que la testigo no era creíble.' Sobre esta motivada, razonada y razonable valoración sobre la credibilidad de la testigo, que resulta de la percepción directa de la juzgadora de instancia, no puede prevalecer la legítima, pero interesada, de la parte recurrente.

De todos modos, ni siquiera atendiendo a los documentos que aportó la defensa, y a los que se refirió la testigo en su interrogatorio, se puede dar por cierta la coartada del acusado Germán , pues resulta que tanto el contrato de venta del vehículo como el añadido manuscrito que aparece en el documento son de la misma fecha de los hechos enjuiciados(4 de febrero de 2016), resultando incomprensible que el mismo día se venda el vehículo, se compruebe que tiene una avería, y que, consecuencia de ello, se devuelva prácticamente al mismo tiempo que se vende.

En definitiva y para concluir, la sentencia condenatoria está debidamente fundada en pruebas de cargo perfectamente válidas y hábiles para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. El motivo se desestima.



TERCERO. Tampoco merece favorable acogida el segundo de los motivos del recurso.

En resumen, la tesis de la parte recurrente es la siguiente: el testigo denunciante manifestó en el acto de la vista que el dinero '... me lo arrebataron de las manos', que no lo tenía en la chaqueta, que no lo entregó voluntariamente, no le prometieron nada a cambio, y que le obligaron a entregar el dinero, o que lo entregó por miedo; por tanto, si atendemos a estas declaraciones, la calificación jurídica efectuada por la acusación, elevada a definitiva en el acto del juicio, sería incorrecta pues no puede apreciarse la concurrencia de uno de los requisitos del delito de estafa: el engaño bastante para producir error en el sujeto pasivo y determinante del acto de disposición patrimonial.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012 , o más recientemente la sentencia 467/2018, de 15 de octubre ) entre los requisitos del delito de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal está el engaño. Este ha de ser precedente o concurrente y es la espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 467/2018, de 15 de octubre , recuerda que "... en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas . Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ." En el mismo sentido se expresaba ya la STS de 13 de diciembre de 2012 , y la más reciente, núm.

249/2018, de 24 de mayo : "... el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho ', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

Partiendo de la doctrina reseñada y aplicándola al supuesto enjuiciado, en modo alguno puede acogerse el alegato de los recurrentes, pues se fundamenta en una aislada, parcial y sesgada consideración de las declaraciones del denunciante. Por más que, a raíz de un interrogatorio ciertamente incisivo y en ocasiones dirigido a confundir al testigo, éste refiriera cómo finalmente los acusados se hicieron con la nada desdeñable cantidad de dinero que previamente había reintegrado de dos cuentas bancarias de su titularidad, olvidan los recurrentes que hasta llegar a ese acto final de apropiación del dinero, los acusados orquestaron, de común acuerdo, toda una puesta en escena para hacer creer al denunciante que obtendría un cupón premiado con una cantidad superior a la que finalmente consiguieron llevarse los acusados. Los hechos enjuiciados no pueden limitarse, como pretende la parte apelante, a esa secuencia final que termina con la entrega, sea en las circunstancias que sean, del metálico por parte de la víctima, entrega o acto de disposición que no es sino la consumación del delito, consecuencia del engaño o maquinación de los acusados. Estamos ante un supuesto claro y típico de estafa (estampita o tocomocho). Y se dan todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, entre ellos el engaño bastante que cuestionan los apelantes.



CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante( artículos 239 y 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Gaspar y Germán , contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito en su Procedimiento Abreviado núm. 212/2017, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMETNE dicha sentencia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts.

847.1.b ) y 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos