Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00036/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: 787530
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0000692
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Felicidad , Juan Ramón
Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS, MARIA TERESA DOMINGUEZ
CIDONCHA
Abogado/a: D/Dª JOSÉ ANDRÉS BARRAGAN SÁNCHEZ, MARIA MANUELA LORENZO DOMINGUEZ
SENTENCIA Nº 36/2019
En SALAMANCA, a 27 de septiembre de 2019.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número
2/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, y seguida por el trámite de Diligencias
Previas 263/2013 por un delito contra la Salud Publica contra:
Juan Ramón , con DNI. Número NUM000 , nacido en Salamanca el día NUM001 de 1983, representado
por el Procuradora Doña Teresa Domínguez Cidoncha y defendido por la letrada Doña Manuela Lorenzo
Domínguez.
Felicidad , con DNI. Número NUM002 -, nacida en Béjar el día NUM003 de 1981, representada por la
Procuradora Doña Angela González Mateos y defendida por el letrado Don José Andrés Barragán Sánchez.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Antecedentes

Primero. - Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 236/2017, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

Segundo.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Tercero. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 25 de septiembre de 2017.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito continuado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, siendo autores los acusados Juan Ramón y Felicidad no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y que procede imponer a cada acusado la pena de seis años de prisión, y multa de 383,36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa de 3 meses de prisión y costas.

Quinto. - Por la representación de Juan Ramón se presenta escrito de defensa en el que se solicita la libre absolución de su defendido.

Por la representación de Felicidad se presenta escrito de defensa en el que se solicita la libre absolución de su defendido En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones.

La letrada de Don Juan Ramón solicita la libre absolución de su defendido y alternativamente considera que se debe aplicar eximente incompleta de toxicomanía.

La representación de Doña Felicidad eleva a definitivas sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: Juan Ramón se encontraba cumpliendo a principios del año 2017 pena de prisión en el centro penitenciario de Topas por hechos ajenos a la presente causa.

El día 31 de enero de 2017 se procedió en el interior de dicha prisión, a un cacheo y registro en la celda de Juan Ramón encontrándose en el interior de una cazadora, 28 pastillas de Tranquimazin con un peso total de 7,23 gramos, sin estar determinado la cantidad concreta de Alprazolam que existía en dichos comprimidos.

El día anterior, 30 de enero de 2017, Juan Ramón había disfrutado de una comunicación familiar con su mujer Felicidad .

El día 23 de febrero de 2017 y después de una comunicación vis a vis con Felicidad , se informó a Juan Ramón por funcionarios del centro penitenciario que iba ser objeto de un examen radiológico, para comprobar si escondía algún tipo de sustancia estupefaciente.

En ese momento de forma voluntaria Juan Ramón entregó 9,57 gramos de resina de cannabis; 1.26 gramos de cocaína; 0,36 gramos de heroína. No consta en actuaciones análisis sobre la pureza de estas sustancias.

Por la prueba practicada en autos no ha quedado acreditado que Felicidad entregara a Juan Ramón las sustancias estupefacientes señaladas.

Fundamentos

PRIMERO. Se imputan a los acusados un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordinada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En este caso la sustancia ocupada es cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971 , ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Se trata de determinar si la conducta de los acusados se puede subsumir en el tipo delictivo señalado.



SEGUNDO. Nos vamos a referir en primer lugar a la conducta del acusado Juan Ramón .

Alega la letrada de Don Juan Ramón , que este nunca ha reconocido la posesión de la sustancia para su tráfico a terceros sino para su autoconsumo. En este sentido su declaración en fase de instrucción el día 20 de diciembre de 2017 ( folios 151 y 152,) sus manifestaciones en el acto de la vista, y la documental que aporta en el acta de la vista consistente en informe de Cruz Roja de fecha 16 de septiembre de 2019, informe del educador del Centro Penitenciario de Huelva de fecha 10 de julio de 2019, informe de la Unidad Terapéutica Educativa del Centro Penitenciario de Huelva de 10 de julio de 2019 e informe del Centro Penitenciario de Topas de fecha 16 de septiembre de 2019.

El Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que: 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (...) Y aún en los casos de que el tenedor de sustancias estupefacientes sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...' ( STS 31 de enero de 2013 ).

Ahora bien, añade esta sentencia que ' este criterio, el exceso de las necesidades autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considera que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etcétera, a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 1262/2000 de 14 de julio , la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarlas al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Debe excluirse que puede apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la cantidad que aparentemente excede del propio consumo'.

Entre las circunstancias que el Tribunal Supremo concreta que permiten inducir el destino al tráfico que son susceptibles de constituir prueba de cargo, se encuentran las relativas a la condición o no de consumidor del poseedor, la cantidad de droga aprehendida en cuanto sea excesiva para ser auto consumida por dicho poseedor, la tenencia de instrumentos, útiles que faciliten la comercialización de la droga, y la capacidad económica impropia de sus circunstancias personales por parte del acusado, la modalidad o estado en que se encuentra la droga.

Si partimos de esta doctrina jurisprudencial, de la prueba practicada no se concluye la concurrencia en la conducta del acusado del ánimo tendencial o intención de destinar la droga al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

Así tenemos que señalar que no concurre ninguno de los elementos que acabamos de exponer así no se han encontrado en poder del acusado útiles para pesaje de droga, básculas, bolsas para su distribución, ni se ha presentado ningún testigo que manifieste conocer que el acusado traficaba con dichas sustancias, es más los dos funcionarios de prisiones que han depuesto en el acto de la vista han señalado que desconocían si Juan Ramón traficaba con dichas sustancias. Tampoco consta que se haya encontrado en poder del acusado ninguna cantidad de dinero significativa que se pudiera haber obtenido de la venta de estas sustancias.

La condición de consumidor del acusado se encuentra acreditada a juicio de este tribunal por la documental aportada a la misma donde consta sus problemas de drogadicción desde hace años, así en el informe de Cruz Roja ya se señala que en el 2005 presenta un diagnóstico de dependencia de la cocaína, de los opiáceos y de alcohol. En informe de fecha 10 de julio del Centro Penitenciario de Huelva se hace referencia a que el tratamiento de rehabilitación ha sido muy satisfactorio trabajándose las carencias mas importantes del sujeto manifestadas en su trayectoria delictiva y que estaban sujetas a la drogodependencia. En el mismo sentido el informe forense de fecha 2 de julio de 2019 donde se hace constar que 'En la actualidad interno en el Centro Penitenciario de Huelva, acude a la unidad terapéutica educativa en el programa de deshabituación donde se inició el tratamiento el 27 de noviembre de 2017 siendo la última cita confirmada el 8 de abril de 2019 y la próxima el 1 de agosto de 2019...' En consecuencia, de estos datos se considera prueba suficiente de que el acusado si tenía problemas con las drogas toxicas en el momento que ocurrieron los hechos enjuiciados, enero y febrero de 2017.

En realidad, el único elemento de prueba contra el mismo es la cantidad de droga incautada y desde este punto de vista tampoco se puede deducir de una forma clara su voluntad de traficar con la misma.

En relación al informe del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid relativo al peso de la sustancia intervenida (folios 110 y 111) se señala: 9,57 gramos de resina de cannabis.

1.26 gramos de cocaína (no consta su pureza) 0,36 gramos de heroína (no consta su pureza) La jurisprudencia fija el consumo diario en un gramo y medio de cocaína y con una periodicidad de cinco días, lo que supone que desde la cantidad de 7'5 gramos se presumirían que se encuentra destinada el tráfico. Así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.007 ni 835/2007, rec.

219/2007. Pte: Marchena Gómez, Manuel, establece 'La STS núm. 281/2003, 1 de octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 ( SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( cfr.

SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

En relación a la heroína el consumo medio viene fijado habitualmente en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) Según nuestra jurisprudencia la cantidad de 100 y 150 gramos de cannabis en sí misma y aisladamente considerada puede llegar a considerarse acumulable por un consumidor para su consumo ( S.T.S. Sala 2ª de 29 de mayo de 2013 ).

Por lo tanto, la cantidad, que en el presente supuesto, ha sido aprehendida al acusado, se comprende dentro del margen que la jurisprudencia considera como destinada al autoconsumo, máxime si tenemos en cuenta que no está determinado el grado de pureza de esta, hecho este por si solo que implicaría que la cantidad aprehendida no supera los límites señalados porque esta falta de concreción no puede perjudicar al acusado.

Por últimos nos tenemos que referir a los veintiocho comprimidos de alprazolam incautados a Juan Ramón el día 31 de enero de 2017, con un peso de 7,23 gramos.

El Alprazolam aun estando incluido en las Listas Anexas al Convenio de 26 de junio de 1971, el psicotrópico contenido de dicho fármaco, la composición no tóxica de los mismos, inseparable de su finalidad terapéutica, impide que se tenga por sustancia intrínseca y gravemente perjudicial ( STS 1174/02 de 22 de junio)); se trata de un fármaco que está controlado y autorizado por lo que, su consideración como gravemente dañosa a la salud, entraría en contradicción, por lo menos abstracta, con las autorizaciones y controles oficiales y con su venta, con receta, en los establecimientos farmacéuticos ( STS 54/06 de 1 de febrero).

Según jurisprudencia unánime y siguiendo el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 se estima que el consumo diario del Alprazolam es de 10 Mrs., con un máximo de cinco días, lo que haría una cantidad de 0,05 gr (50 mg).

Sin embargo en el presente supuesto no consta la cantidad concreta de alprazolam que tenía cada comprimido, porque este Tribunal considera que el peso de 7,23 gramos a que se hace referencia en el informe de fecha 19 de junio de 2017 se refiere al peso total de todo el contenido de las pastillas, ya que entender lo contrario significaría que nos encontramos con una cantidad de 7230 miligramos, es decir una cantidad de autoconsumo para dos años, con solo una caja de 28 pastillas, lo que claramente no es creíble.

Por tanto, al desconocer el contenido exacto de Alprazolam de cada pastilla, existiendo en el mercado pastillas que van desde los 0,25 mg hasta los 2 mg no se puede concretar si la cantidad de Alprazolam intervenido supera las dosis de autoconsumo referidas, por lo que esta indefinición no puede perjudicar al acusado.

En consecuencia, y por las razones expuestas y en aplicación del principio indubio pro reo, queda a este Tribunal la duda seria y objetiva de que el acusado estuviera en posesión de las sustancias a que nos hemos referido para su venta o distribución a terceros, por cuanto como hemos dicho, por la cantidad de droga intervenida y su condición de consumidor entraría dentro de lo normal que pudiera estar destinado a su satisfacción, al no bastar la mera probabilidad.

Por todo lo expuesto procede la libre absolución del mismo.



TERCERO. Se imputa a Felicidad ser la persona que suministró las sustancias referidas a su marido.

No obstante, no existe prueba directa de que efectivamente fuera la acusada quien, suministrada la droga a su marido, ya que no existen testigos de este hecho y tampoco fue encontrada la droga en su poder.

En consecuencia, la autoría de Felicidad solo puede determinarse por la existencia de indicios de su participación.

Para que los indicios cumplan todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para tener virtualidad incriminatoria es necesario que: a) están plenamente acreditados. b) son plurales, c) son concomitantes al hecho que se trata de probar. d) están interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Sin embargo, en el presente caso a juicio de esta Sala no se cumplen estos requisitos, en concreto no existen una pluralidad de indicios plurales e independientes, ya que el único indicio real existente es el hecho de que en ambas ocasiones que se interceptaron las drogas toxicas en poder de Juan Ramón habían estado precedidas de dos comunicaciones familiares.

Sin embargo tenemos que distinguir los dos episodios, así el día 30 de enero de 2017, se encontraron en el interior de una cazadora de Juan Ramón las 28 pastillas de Alprazolam sin embargo la comunicación con Felicidad se había producido el día anterior, 29 enero, con lo que es evidente que existe una clara ruptura del nexo temporal y por tanto Juan Ramón podría haber adquirido dichas pastillas con posterioridad a dicha comunicación o incluso tenerlas previamente, porque como se ha señalado no existe ningún otro dato del que se pueda deducir que fue Felicidad quien se las entrego. Es decir, en el incidente ocurrido el día 30 de enero no existe ni un elemento, aunque sea indiciario que justifique su participación en los hechos.

No ocurre así con la aprehensión ocurrida el día 23 de febrero de 2017, ya que en este caso según la declaración de los funcionarios del Centro Penitenciario el cacheo a Juan Ramón y la entrega por este de las drogas toxicas fue de forma prácticamente inmediata a la finalización de la comunicación familiar.

En consecuencia, en este caso nos encontramos ante la existencia de un indicio, consistente en la proximidad temporal de la visita con la posesión por parte de Juan Ramón de la droga.

Sin embargo, no existiendo ningún otro indicio, no constando que se hubiera efectuado un cacheo a la acusada con carácter previo que podría haber encontrado dichas sustancias y no siendo descartable que efectivamente como mantiene Juan Ramón las sustancias se las habían dejado debajo de una papelera en aplicación del principio in dubio pro reo se considera que no existe prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia de la acusada, por lo que procede su libre absolución.

Por otra parte aunque se considera a efectos puramente teóricos que ha sido Felicidad , la persona que facilito a su marido, las sustancias aprehendidas el día 23 de febrero de 2017, no se considera que esta conducta tenga relevancia penal porque nos encontraríamos en el supuesto que la jurisprudencia ha reconocido como donación altruista, en los que falta el sustrato de antijuridicidad pues no existe posibilidad de difusión, de facilitación de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro.

En estos supuestos se exige: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente, y h) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.

En el presente supuesto, se dan todos estos supuestos ya que no se ha producido difusión de la droga, no existe ningún indicio de que se haya dado ningún tipo de contraprestación, se ha acreditado la existencia de problemas de drogodependencia en su marido y respecto de la cantidad incautada, ninguna de las dosis, supera la cantidad reconocida para autoconsumo de más de un día.

Por todo lo expuesto procede la libre absolución de Felicidad

CUARTO. Las costas se declaran de oficio conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Ramón del delito contra la salud pública cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal. Con declaración de las costas de oficio.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Felicidad del delito contra la salud pública cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal. Con declaración de las costas de oficio Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.