Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 24/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 24/2018-7
Sumario 1/18 (Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Amposta)
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA NÚM.
En Tarragona, a 13 de febrero de 2019
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
instruida por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Amposta bajo el número de Sumario 1/18, por unos
presuntos delitos de agresión sexual, detención ilegal y lesiones en el ámbito de la violencia de género, contra
Carlos Daniel , inicialmente en situación de prisión provisional por esta causa y desde el 8 de febrero en
libertad provisional. Ha estado representado por el Procurador Sr. Manuel Sánchez Busquets y asistido por
el Letrado Sr. Tomás Gilabert Boyer.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.
La Sra. Agustina , representada por la Procuradora Sra. Mª Teresa Garrigosa Canto y asistida por
el Letrado Sr. Jordi Solá Conde, se retiró de la condición de acusación particular por comparecencia previa
al acto del juicio.
Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio cuenta a la Sala de que la Sra. Agustina había manifestado en comparecencia ante él, y asistida de su abogado, que se apartaba del procedimiento, renunciando al ejercicio de las acciones penal y civil y por tanto a la condición de acusación particular, lo que mantuvo tras ser informada de las consecuencias de su decisión.

Asimismo, el Letrado judicial informó al Tribunal de las incidencias del cuadro probatorio en cuanto a la intención del Ministerio Fiscal de ampliar la prueba testifical, y en cuanto a la realización de la pericial forense mediante videoconferencia.

A continuación, leídos por el Letrado judicial los escritos de acusación y defensa, y de conformidad con el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar cuestiones previas o de proponer nueva prueba que pudiera practicarse en ese acto.

El Ministerio Fiscal propuso nueva testifical interesando la declaración de los agentes de los mossos d'esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , que estaban a disposición del Tribunal.

La defensa por su parte propuso prueba documental que aportó para su incorporación a las actuaciones.

La Sala admitió las pruebas propuestas y, conforme al art. 701 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exhortó a las partes a fin de que se pronunciaran sobre la posibilidad de alterar el orden de prueba, lo que fue interesado por la defensa, que solicitó la declaración del acusado tras la práctica de toda la prueba personal, sin que la acusación se opusiera a ello. El Tribunal, como viene siendo su criterio, se pronunció acogiendo la petición en aras a un mayor esclarecimiento de la verdad y un mayor refuerzo del derecho de defensa.



SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba se practicaron en una sesión, que tuvo lugar el 8 de febrero de 2019, las siguientes pruebas, y por este orden: testifical de la presunta víctima Sra. Agustina que, tras apartarse del ejercicio de la acusación particular y advertida del contenido del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acogió a la dispensa; testifical de los mossos d'esquadra TIP NUM002 y NUM000 ; interrogatorio del acusado Carlos Daniel en tanto se preparaba la videoconferencia para la práctica de la pericial forense; pericial forense conjunta de la Dra. Brigida y el Dr. Alejo ; y documental, de la que todas las partes se dieron por ilustradas interesando se tuviera por reproducida.

El Ministerio Fiscal renunció en el trámite de prueba a la testifical del agente mosso d'esquadra TIP NUM001 .



TERCERO.- En fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal -única parte que mantenía la acusación- modificó las provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito de detención ilegal, el delito continuado de agresión sexual y el delito de agresión sexual en grado de tentativa, así como la petición de indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales.

Y la mantuvo únicamente por los dos delitos de lesiones del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , para solicitar definitivamente la condena de Carlos Daniel como autor de los mismos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por cada uno de ellos, de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a Agustina , su domicilio, su centro de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en una distancia inferior a 500 metros durante tres años, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Más costas procesales.

En materia de responsabilidad civil interesó la obligación a cargo del acusado de indemnizar a la presunta víctima en la cuantía de 420 euros por las lesiones irrogadas a la misma, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa también elevó a definitivas las provisionales, en las que consideraba al acusado como autor de dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 , 3 y 4 del Código Penal , concurriendo la atenuante de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, conforme al artículo 21.1ª y 7ª en relación con el 20.2º, interesando la imposición al inculpado de la pena, para cada uno de los delitos, de quince días de trabajos en beneficio de la comunidad, con las accesorias.

Más costas procesales.



CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal planteó al acusado si, de ser condenatoria la sentencia, aceptaría en su caso la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, a lo que contestó afirmativamente.

A continuación le fue concedida la última palabra, de cuyo trámite no hizo uso, declarando el Tribunal el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1. Agustina y Carlos Daniel mantuvieron una relación de pareja que comenzó en septiembre de 2016 y finalizó en enero de 2018, con convivencia a partir de los tres meses de haber empezado la relación.

2. Entre el día 25 y la madrugada del 26 de diciembre de 2017, hallándose en el domicilio común, Carlos Daniel agredió a Agustina . Como consecuencia de la agresión ésta resultó con lesiones de las que fue atendida en el Hospital Comarcal de Amposta esa misma madrugada, consistentes en contusiones en ambos miembros superiores región proximal, espalda parte superior y ambos miembros inferiores muslos y rodillas, todas ellas tributarias de una primera asistencia facultativa, sin días impeditivos y sin secuelas.

3. La madrugada del 1 de enero de 2018, hallándose en el domicilio común, Carlos Daniel volvió a agredir a Agustina . Como consecuencia de la agresión ésta resultó con lesiones de las que también fue atendida esa misma madrugada en el Hospital Comarcal de Amposta, donde fue llevada por los mossos d'esquadra, que tras ser requeridos por el 112, al que había llamado Agustina para pedir ayuda, se personaron en el domicilio y la trasladaron primero a Comisaría, y de allí al citado centro hospitalario. Tales lesiones consistieron en contusión en codo derecho con erosión y hematoma, erosiones y contusiones en zona abdomen lateral derecha y en zona izquierda, requirieron para su sanación una primera asistencia facultativa y no fueron impeditivas ni dejaron secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos que hemos declarado probados han adquirido tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas personales practicadas en el plenario y los documentos obrantes en la causa, que las partes interesaron se tuvieran por reproducidos.

El resultado obtenido de tales medios probatorios ha permitido, pese al silencio de la Sra. Agustina , tener por acreditados los hechos que definitivamente han sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, a la postre única parte acusadora.

En efecto, la Sra. Agustina retiró la acusación inmediatamente antes del juicio por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia y, una vez iniciado el mismo, ante el propio Tribunal, que le preguntó sobre la clase de relación que mantenía con el acusado a fecha de los hechos a fin de proceder a instruirle, según la información que obtuviéramos, del contenido de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La testigo manifestó que empezó la relación con el acusado en septiembre de 2016 y que finalizó el 1 de enero de 2018, que comenzaron a convivir a los tres meses de iniciada aquélla, que compartían gastos y que conocía a su familia.

Estimamos así que al tiempo de los hechos presuntos mantenían una relación análoga a la del matrimonio y que, consecuentemente, habiendo retirado la acusación, procedía informarle del contenido del artículo 416, tal como ha resuelto el Tribunal Supremo a partir del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018, despejando de forma contundente cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la posibilidad de aplicar la dispensa a presuntas víctimas que han venido ejerciendo la acusación particular. En efecto, el citado Acuerdo ha resultado tan explícito sobre tal extremo, que en realidad disculpa de cualquier otro análisis o interpretación (sí realizados sobre el anterior Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de abril de 2013 y determinadas sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional), pues sobre el alcance de la dispensa concluye que 'no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado de esa condición.' Como decíamos, al acogerse la Sra. Agustina a la dispensa, ello conllevó, en relación con determinados hechos, un evidente vacío probatorio. Su inexistente declaración plenaria, concretamente en relación con los hechos más graves que incorporaba el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, hizo que dicha parte se viera en la tesitura de retirarlos de su acusación en definitivas en tanto que no obtuvo prueba sobre su comisión, ya que ni prueba médica ni de ningún otro tipo existió sobre los mismos.

Sin embargo, pese a la gran pérdida de información que supone la ausencia de relato de los hechos por parte de la principal testigo, ello no siempre trae de la mano una consecuencia absolutoria, puesto que el resto de la prueba puede ser útil y suficiente para reconstruirlos y fundar un pronunciamiento de condena.

En el caso que nos ocupa así es como ha acontecido en relación con los dos episodios de violencia que encajan en los dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153 del Código Penal , que finalmente conformaron el único objeto procesal acreedor de pronunciamiento por parte del Tribunal, quien necesariamente vinculado por la pretensión del Ministerio Público fijada en conclusiones definitivas, conforme al principio acusatorio, debe absolver al acusado, lo adelantamos ya, de los delitos de detención ilegal, agresión sexual continuada y agresión sexual intentada.

En cuanto a esos dos episodios de lesiones que la propia defensa ya en conclusiones provisionales admitió existentes y calificó, del mismo modo que la acusación pública y manteniendo la calificación en fase de definitivas, conforme al artículo 153.1 y 3, los hemos podido tener por acreditados como decimos por otros medios probatorios distintos de la declaración de la víctima, incluida la declaración del propio acusado.

Aunque adelantamos también que, como razonaremos en su momento, no los estimamos tributarios del subtipo agravado del domicilio (153.3), pero sí del atenuado de la menor entidad (153.4) que la misma defensa -no así el Ministerio Fiscal- estimó de aplicación.

Los actos de agresión física, en efecto, y al contrario de lo que sucedió con los otros hechos ya no objeto de acusación, resultaron acreditados no solo por prueba médica, documental y testifical de los agentes, sino también por la propia declaración del acusado como indicamos.

Y ello es así, sin necesidad de mayores explicaciones porque, en cuanto a las lesiones de las que fue víctima Agustina entre el 25 y la madrugada del 26 de diciembre de 2017, el propio Carlos Daniel reconoció en el plenario que 'le dio algún apretón en los brazos' y que estuvo en el hospital. Esto último como no podía ser de otro modo en tanto que objetivado con el parte de urgencias y el comunicado al Juzgado de guardia obrantes a los folios 32 y 135, que objetiva no solo eso, es decir, la estancia, fecha y hora (entra en el hospital a las 5.55 y es dada de alta a las 6.42) en que Agustina estuvo recibiendo asistencia sanitaria, sino también las lesiones que la misma padeció y que hemos incorporado al relato fáctico de esta sentencia.

Y en cuanto a las lesiones de la madrugada del 1 de enero de 2018, también el propio Carlos Daniel manifestó 'sí que le dí algún golpe, un manotazo o así, puñetazo no' , y que estuvo en el hospital, donde la fue a buscar. Además contamos con la declaración de los agentes mossos d'esquadra TIP NUM002 , responsable de turno, y NUM000 , que se hallaba patrullando esa noche, así como con la documental consistente en la minuta policial del folio 163, que precisamente fue extendida por el agente NUM002 .

De tales medios probatorios se obtiene que Agustina llamó pidiendo ayuda y que los agentes acudieron al domicilio, encontrándola en la escalera en pijama y descalza. Los policías intentaron durante media hora que la pareja de Agustina les abriera la puerta, sin conseguirlo, y la llevaron a Comisaría. Una vez allí, el jefe de turno destinó una patrulla para que la acompañaran al hospital donde dejaron aviso al vigilante de seguridad para que, cuando ella hubiera sido atendida, lo comunicara a fin de poder ir a buscarla y desplazarla de nuevo a Comisaría a interponer la denuncia. El vigilante les llamó pero para decirles que había ido la pareja de Agustina a buscarla y se habían ido los dos, de modo que los policías se personaron otra vez en el domicilio donde vuelven a encontrar a Agustina en la escalera llorando. Lo siguiente es el nuevo desplazamiento al hospital, donde entra a las 6.27 horas y es dada de alta a las 7.28 (folios 31 y 124), detectándole las lesiones recogidas en el pasaje de Hechos Probados que antecede. Por último, y de nuevo en Comisaría, Agustina interpuso la denuncia que ha dado origen a las actuaciones.

Ello se complementa, además, con la audición del CD de la llamada de Agustina al 112 (folio 165) en la madrugada del 1 de enero, en la que se le escucha pidiendo ayuda en un notable estado de labilidad y nerviosismo, haciendo referencia también a la otra noche y manifestando repetidamente a la interlocutora del 112 'ya no más, ni un golpe más' , siendo varias las llamadas que realizó hasta que los mossos d'esquadra se personaron en el domicilio.

Por otra parte, en lo que hace a la información médica sobre las lesiones, contamos igualmente con la pericia de la médico forense Sra. Brigida , que también pudo apreciar los menoscabos físicos que presentaba Agustina , si bien lo hizo el 2 de enero, y por tanto encontrando las lesiones del día 26 de diciembre evolucionadas o ya resueltas tal como obra en su informe de los folios 65 y 66, y tal como explicó en el plenario en pericial conjunta con el doctor Alejo , que apoyó el informe de su compañera. La doctora aclaró que las lesiones observadas se encontraban en dos estadios evolutivos compatibles con las fechas en que se decían producidas.

Y eso mismo hemos podido apreciar en el reportaje fotográfico realizado por la policía el mismo día 1 de enero a Agustina , que forma parte del atestado y que obra a los folios 33 a 36 de las actuaciones, pudiendo observar, en efecto, lesiones rojizas, con aspecto reciente, y otras prácticamente desapareciendo, como los hematomas de color verdoso-amarillento.



SEGUNDO.- Juicio normativo Los hechos probados constituyen dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 4 del Código Penal .

Por un lado, se llena el requisito de la previa existencia de relación de afectividad entre víctima y victimario análoga a la matrimonial exigida por el referido tipo penal, y por otro, se evidencian las agresiones físicas producidas por el acusado contra la víctima, una entre el 25 y la madrugada del 26 de diciembre de 2017, y otra en la madrugada del 1 de enero de 2018, originándole lesiones leves que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, todo ello en los términos que resultan de la antecedente valoración de la prueba.

Por otro lado, ante el silencio de la propia víctima no hemos podido tener por acreditadas unas agresiones que traspasen el límite de la menor entidad, pretendida por la defensa. Solo contamos con información sobre unas lesiones muy leves, más no sobre la forma o contexto de producción de las mismas, más allá de saber que se encontraban en el domicilio agresor y agredida. No nos consta que aquél se empleara sobre la víctima con patadas o puñetazos, ni que acompañara las agresiones con expresiones u otras circunstancias que las dotaran de una mayor antijuridicidad que la que ya de suyo forma parte del tipo básico. En definitiva, nos encontramos en presencia de unos hechos que, por falta de información sobre la forma de producción, si bien típicos, ante la entidad de las lesiones y la ausencia de otros elementos, deben ser calificados conforme a la atenuación expresamente contemplada en el apartado 4 del precepto, que prevé la rebaja de la pena en un grado.

Por el contrario no podemos estimar de aplicación el subtipo agravado del apartado 3, pese a que los hechos acontecieron en el domicilio de la pareja. Y ello, por lo mismo, esto es, porque carecemos de información que nos permita entender que el domicilio fuera buscado o utilizado por el acusado como espacio físico para garantizarse una mejor ejecución del maltrato o una mayor impunidad.

En efecto, este supuesto agravado no debe operar de forma automática como un mero complemento circunstancial espacial, que siempre y en cualquier caso en que los hechos acontezcan en el domicilio común o en el de la víctima, lleve aparejada la agravación, sino que es necesario acreditar una utilización intencionada por parte del agresor de dicho espacio familiar.

Así, se requiere una utilización del domicilio con la intención de maltratar, de utilizar ese espacio físico para -de esta manera- asegurarse el agresor una mayor facilidad en la ejecución de su conducta, dificultando a la víctima la posibilidad de solicitar ayuda de terceros o incluso de escaparse de la propia acción agresiva.

Y ello no lo podemos dar por acontecido en el caso que nos ocupa porque no solo es que carezcamos de indicadores que nos permitan apreciar un aprovechamiento del domicilio para favorecer la conducta y dificultar a la víctima obtener ayuda o zafarse de la situación, sino que tenemos información de hallazgo de la víctima fuera del domicilio y de la víctima pidiendo ayuda al 112. De modo que no podemos excluir que los hechos acontecieron en el domicilio como mero espacio donde se produjeron unas discusiones y unas agresiones posteriores.



TERCERO.- Autoría De los hechos declarados probados y calificados jurídicamente en los términos expuestos, resulta responsable en concepto de autor, en aplicación del art. 28 del Código Penal , el acusado Carlos Daniel , por haber intervenido en los mismos de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal La defensa interesó la aplicación al acusado de la atenuante de intoxicación por el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes como analógica del 21.7ª en relación con el 21.1ª y el 20.2º del Código Penal.

Estimamos que no resulta de aplicación la atenuación en tanto que en el plenario no se ha producido prueba alguna acerca de esta afectación en el acusado. Que se afirme en el escrito de defensa que consumía drogas y que los días de los hechos había consumido grandes cantidades de alcohol y sustancias, y que lo afirme el acusado en el juicio, no es elemento suficiente como para entender que efectivamente así fue y que tenía afectadas sus facultades de entender y querer. Y tampoco para apreciar la atenuante ni siquiera en su vertiente de analógica, pues no se ha revelado, en fin, ningún contexto de desestructuración, ni de antecedentes de consumo, ni de tratamientos ni, en definitiva, un patrón de consumo que pudiera justificarlo.



QUINTO.- Juicio de punibilidad Calificados los hechos como dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género, atenuados por la menor entidad ex artículo 153.1 y 4 y consecuentemente rebajadas en un grado las penas básicas, estimamos que dentro del arco punitivo resultante procede imponer al acusado la pena de cinco meses de prisión y de diez meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cada uno de los delitos, más próximas al límite máximo de la pena degradada que al mínimo por entender que, aunque calificada de menor entidad la conducta, el acusado fue reiterativo en un corto espacio de tiempo y que ello no puede pasar desapercibido a la hora de aplicar la pena puntual. Cierto que cada episodio se hace acreedor, ya de por sí, de una pena individual, pero el corto espacio de tiempo transcurrido entre uno y otro revela una contumacia, un plus de antijuridicidad dentro del tipo atenuado, que estimamos se hace merecedor de mayor reproche penal dentro de los límites de dicho subtipo.

Tales penas irán acompañadas de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.

Además, conforme a los párrafos primero y segundo del apartado 1 del art. 57, en relación con el art. 48.2, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima en una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio, durante un año y cinco meses ambas dos prohibiciones, de cumplimiento simultáneo a la pena privativa de libertad.



SEXTO.- Responsabilidad civil El Ministerio Fiscal si bien retiró la petición de indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales, mantuvo la de 420 euros por las lesiones irrogadas a la víctima. Aunque, comoquiera que ésta se retiró del ejercicio de la acción penal y de la civil, sin reclamar nada, no procede hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- Costas De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código penal , procede la imposición de las costas a Carlos Daniel por resultar criminalmente responsable de dos de los delitos por los que venía siendo acusado. En este sentido, aplicados al caso concreto los precitados artículos, al proceder la absolución por tres delitos de los cinco de los que venía siendo acusado, la condena en costas debe ser a 2/5 partes de las causadas, declarándose de oficio las tres partes restantes.

Fallo

Que absolvemos a Carlos Daniel del delito continuado de agresión sexual, del delito de agresión sexual en grado de tentativa y del delito de detención ilegal de los que venía siendo acusado.

Que condenamos a Carlos Daniel como autor de dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 4 del Código Penal , a la pena, por cada uno de ellos, de cinco meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante diez meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse en una distancia inferior a 200 metros a Agustina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un año y cinco meses ambas dos prohibiciones, de cumplimiento simultáneo a la pena privativa de libertad.

Se impone al acusado el pago de las 2/5 partes de las costas procesales causadas y se declaran de oficio las tres partes restantes.

Para el cumplimiento de la pena abónese al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que conforme a los arts. 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes al de la notificación, del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Póngase en conocimiento personal de la Sra. Agustina conforme a los arts. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 7 del Estatuto Jurídico de la Víctima y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas de los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos