Sentencia Penal Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00036/2019
-
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15036 43 2 2016 0002569
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000018 /2019
Sobre: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: Carlota
Procurador/a: D/Dª CAROLINA FERNANDEZ DIAZ
Abogado/a: D/Dª JOSE ANGEL SANZ LOPEZ
Contra: SERGAS, Casimiro
Procurador/a: D/Dª , ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado/a: D/Dª , ALEJANDRO SEOANE PEDREIRA
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias- Presidente
Don Fernando Alañón Olmedo
Doña María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 18/2019) el Procedimiento Ordinario 50/2017 seguido en
la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, dimanante de causa seguida por los trámites de sumario
número 685/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Ferrol, por presunto delito de homicidio en
grado de tentativa contra el procesado don Casimiro . Son partes en este recurso, como apelante, don doña
Carlota , representada por la procuradora doña Carolina Fernández Díaz, y defendida por el letrado don
José Ángel Sanz López y apelados, el acusado, representado por el procurador D. Adrián Manivesa Pantín y
defendido por el letrado Alejandro Seoane Pedreira y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María del Carmen Núñez Fiaño.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (PO 50/17 ) se siguió en juicio oral y público la causa, instruida con el nº de sumario 685/2016, por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ferrol, en el que se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2018 con el siguiente pronunciamiento: ' Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro del delito de homicidio intentado por el que venía procesado.

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor criminalmente responsable del delito de lesiones con instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias atenuante analógica de alteración psíquica y agravante de parentesco, a las siguientes penas: a) PRISIÓN DE TRES AÑOS Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de 500 metros a Carlota , a su domicilio o cualquier otro lugar en el que se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante CUATRO AÑOS Y SEIS MESES.

Y al pago de las costas causadas, incluyéndose en dicha condena las costas de la Acusación Particular de Carlota .

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Casimiro deberá indemnizar a Carlota en la cantidad de 4825 euros por los días de curación, y 15000 euros por las secuelas. Aplíquense los 6000 euros consignados por el procesado al pago de dicha indemnización. Asimismo, el condenado abonará al SERGAS la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por gastos médicos derivados de la asistencia prestada a Carlota . Con aplicación a dichas cantidades, en su caso, de los intereses de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se prorroga la vigencia de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Ferrol en el auto de 4 de julio de 2016 , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución, sin perjuicio del abono que para el cumplimiento de la pena impuesta, sea procedente.

Una vez firme esta sentencia se deberá abonar para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa.'.



SEGUNDO .- La mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: ' Sobre las 5:00 horas del día 2 de julio de 2016, el procesado Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio situado en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Narón (A Coruña) donde también se encontraba Carlota , quien en ese momento era su pareja sentimental, teniendo una hija en común, siendo ésta la vivienda de la madre del procesado, no conviviendo ambos en el mismo al tener Carlota su domicilio en Rúa DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Narón (A Coruña).

Entre el acusado y Carlota surgió una discusión por motivo de una tarjeta de crédito, que ella guardaba para que su novio no la utilizara para comprar droga, procediendo el procesado, muy alterado, a agredirla repetidamente, golpeándola contra las paredes, propinándole puñetazos, asiéndole del cuello, colocando un cojín sobre su cara y golpeándola con un pequeño martillo metálico de IKEA en la cabeza provocándole las siguientes heridas: a) policontusiones; b) traumatismo craneoencefálico con heridas en la región occipital que precisaron sutura (una de 1 cm y otra de unos 3 cms); c) excoriaciones y erosiones múltiples en la cara, inciso-contusa de aproximadamente 1 cm en cola de ceja derecha; d) excoriaciones y erosiones múltiples en el cuello cara anterior lateral y posterior; e) incisa en la región supraciliar derecha que precisó de sutura; f) contusiones múltiples en la espalda con hematoma extenso en la región escapular izquierda; g) excoriación en región interescapular y erosiones en región dorsal; h) contusiones en ambas piernas; i) incisa en mano izquierda cara palmar que precisó de sutura en el Hospital Clínico de Ferrol (heridas de 2, 3 y 5 cm en la cara palmar de la mano izquierda); j) mordedura del cuarto dedo de la mano izquierda; k) traumatismo facial por el que fue enviada al CHUAC siendo diagnosticada de fractura de arco cigomático derecho y de reborde supraorbitario derecho mínimamente desplazado.

Al alta, el 3 de julio de 2016, se le pautó amoxicilina clavulánico, Enantyum, Deflazacort, cabecero elevado, lavado de heridas, protección solar total de las mismas durante un año y retirada de puntos de sutura en cinco días; realizando revisiones de cirugía maxilofacial y con lesión tendinosa en el pulgar de la mano izquierda que le imposibilita para la flexión de dicha articulación. Para lograr su curación necesitó de 80 días, de los cuales 1 estuvo hospitalizada, 45 días impedida para sus ocupaciones habituales y 34 días no impeditivos, quedándole como secuelas: dos cicatrices en la región occipital, otra en cola de ceja derecha, cicatrices de unas dimensiones de 1,3 y 5 cms en palma de la mano izquierda, otra en 4º dedo mano izquierda falange distal cara palmar, e imposibilidad para la flexión de la articulación interfalángica en dedo pulgar de la mano izquierda.

Por auto de fecha 4 de julio de 2016 se acordó prohibir al procesado acercarse a menos de 500 metros de Carlota , así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento hasta el momento de la conclusión de la presente causa.

Por Auto de fecha 7 de julio de 2016 se acordó la prisión provisional del procesado que quedó en libertad provisional en fecha 27 de septiembre de 2016.

El Servicio Galego de Saúde (SERGAS) tuvo gastos médicos por la atención prestada a Carlota que no se encuentran valorados en el presente momento.

Casimiro es adicto habitual a sustancias estupefacientes y el día de los hechos había consumido cocaína; sin embargo, sus facultades intelectivas y volitivas no estaban anuladas o alteradas, de forma grave, aunque sí que limitaban su capacidad de autodeterminación al pretender la adquisición de más droga. '.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación doña Doña Carlota , representada por la procuradora doña Carolina Fernández Díaz y defendida por el abogado, don José Ángel Sanz López, al que se opusieron el condenado y el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Por diligencia de 2 de abril de 2019 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Sección 1ª de la Audiencia de A Coruña Nº 50/17, con Sumario 685/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 . Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 18/2019) y se designó ponente y Sala, con lo demás oportuno.



QUINTO .- Mediante providencia de 3/4/19 se señaló para deliberación el día 24/4/2019, como así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la acusación particular al amparo del apartado b del artículo 846 bis c) de la LECrim ., concretamente, por infracción del artículo 138.1 en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal , al incurrir el Tribunal sentenciador en un error al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de lesiones cuando, a su juicio, han de subsumirse en el tipo de homicidio en grado de tentativa, así como en la vulneración del artículo 21.7 de este último texto legal, al apreciar indebidamente la atenuante analógica de drogadicción.

El Ministerio Fiscal consiente la sentencia en un curioso escrito de impugnación del recurso de apelación, que califica de contestación, en el que afirma estar conforme en la mayor parte de los argumentos esgrimidos por la acusación particular pero sin adherirse o recurrir la resolución, consciente de la dificultad de sustentar una modificación o revocación del criterio del Tribunal sobre el ánimo del autor del ilícito penal, derivado de la apreciación de una prueba personal.

Comenzando por el primero de los motivos invocados, lo decisivo es determinar el ánimo del hoy condenado cuando agrede a la víctima. Para ello, y a fin de discernir entre el ánimo de matar y el de lesionar el Tribunal Supremo recuerda en la sentencia 1031/2017, de 22 de junio , entre otras, que: '... es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de animus necandi o animus laedendi que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal animus'. Y en esa misma sentencia, con remisión a la STS 294/2012, de 26 de abril , se enuncian como 'criterios de inferencia: 1) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. 3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas. 4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva: 5) La clase de arma utilizada. 6) El número o intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas .

También en su sentencia de 17 de enero de 2019 , destaca que estamos ante uno de los problemas más clásicos del derecho penal, para cuya solución la Sala ha elaborado una serie de criterios complementarios, no excluyentes para, en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente el 'animus necandi', o por el contrario, 'el animus laedendi o vulnerandi', en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada .

En igual sentido se pronuncia en la sentencia 566/2017, de 13 Jul. 2017 , declarando que cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el dolo, que en el primero constituye un 'animus necandi ' y en el segundo en el 'animus laedendi '. Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del 'animus necandi' sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida .

Pues bien, el Tribunal de instancia siguiendo esta jurisprudencia analiza los indicios base que sustentan su conclusión en torno al ánimo que informó la actuación del agresor. En el fundamento de derecho segundo se reseña que la mayor parte de los golpes fueron por empujones contra muebles, paredes y puñetazos y que el golpe en la cabeza se propina con un pequeño martillo; también se consigna que el acusado rodeó el cuello de la víctima con sus manos. En cuanto a la zona a la que se dirigen los golpes se señala que aun siendo peligrosa, no existió riesgo vital para la víctima dada la intensidad de los golpes, no causantes de hundimiento craneal importante. Destaca que la relaciones entre ambos eran buenas como lo evidencia que la víctima se hallara en el lugar de los hechos para ayudar al acusado con su problema con las drogas. Y, por último, que el procesado pudo proseguir con la agresión pero se marchó de la casa, arrojándose de un puente.

La acusación particular, sin instar una modificación de hechos probados, sustenta la existencia de ánimo de acabar con la vida de la víctima en la ausencia de una discusión previa fuerte, en que el martillo se encontraba encima de la cama con intención de golpear a doña Carlota , lo que evidencia que el condenado tenía 'premeditado' agredirla con dicho instrumento, por la sucesión de golpes, intento de asfixia, pérdida de conocimiento de la agredida y golpe en la cabeza cuando esta se encuentra inconsciente, y comportamiento del agresor antes y después, pues a su juicio abandona la casa en la creencia de que la víctima está muerta.

La mayor parte de los hechos base que relata la acusación particular no se sustentan en el relato de hechos probados; en estos, no se consigna que el procesado hubiera colocado el martillo sobre la cama de la habitación de su madre antes de comenzar la agresión y con el propósito de utilizarlo en la misma, ni que golpeara a la víctima con el martillo o con cualquier otro instrumento cuando estaba inconsciente, ni siquiera se refleja en el relato fáctico que en algún momento se encontrara la víctima en tal estado. Y, debiendo este Tribunal aceptar los inalterados hechos probados, de los mismos no puede extraerse la conclusión en que sustenta la acusación particular la calificación de los hechos como una tentativa de homicidio, pues en aquellos no se consignan datos que permitiesen inferir la creencia del agresor, cuando abandona el domicilio, de que la víctima estaba muerta.

Frente a ello, los indicios que relata la sentencia se sustentan en la prueba practicada. La víctima en el acto del juicio reconoce que, como en otras ocasiones, el día de los hechos, fue a dormir a casa de la madre del procesado porque no podía quedarse solo debido al problema que tenía con las drogas. Estuvieron por la tarde juntos y, en torno a las 22:30 horas, él bajó al perro a pasear. Cuando regresó, ella ya sospechaba que había consumido cocaína. Después de cenar se acostó en la cama de la habitación de Casimiro , donde estaba la hija de ambos, pidiéndole la tarjeta para que no se gastara el dinero en drogas, que se la entregó sin problema; él se quedó jugando a la playstation. Horas más tarde entró en la habitación y la despertó para que le diera la tarjeta. La víctima reconoce que no llevaba el martillo en ese momento sino que se encontraba sobre la cama de la habitación de su madre a la le siguió para tranquilizarlo y donde comenzó la agresión (minuto 11:39 de la grabación del acto del juicio oral). No ignora este Tribunal la peligrosidad de la zona a la que se dirigen la mayor parte de los golpes, ni el plus que entraña el empleo de un martillo aunque solo fuera una vez, pero ello ha de ponderarse a los efectos analizados con las restantes circunstancias concurrentes, en especial, y según resulta de la declaración del médico forense Sr. Benigno en el acto del juicio oral, que dada la intensidad de los golpes en ningún momento existió riesgo vital, incluso aunque la víctima no recibiera asistencia médica urgente, lo que no sucedió pues fue atendida rápidamente. Además de lo anterior, como no consta en los hechos probados que la víctima perdiera la consciencia durante la agresión, no puede concluirse que el procesado cesara la agresión en la creencia de que aquella había muerto; tampoco la colocación del cojín sobre la cara puede integrar el sustrato culpabilístico propio del homicidio en grado de tentativa.

En consecuencia, partiendo necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, y por las razones expuestas, se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



TERCERO: Igual suerte desestimatoria ha de correr, la infracción legal, por indebida aplicación del artículo 21.7 CP , en relación a la atenuante analógica de drogadicción.

Dicho precepto recoge como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, entre otras, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores ' (circunstancia 7ª), que en relación a la 2ª del mismo artículo, sería la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Lógicamente, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre ).

Es cierto, como se reseña en el recurso de apelación que el mero consumo de sustancias estupefacientes no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque incluso para la simple atenuación, es precisa la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Pero sucede en el caso de autos, que dicha influencia resulta de los incontrovertidos hechos probados, que declaran que el procesado es adicto habitual a sustancias estupefacientes y que el día de los hechos había consumido cocaína, teniendo limitada su capacidad de autodeterminación al pretender la adquisición de más droga.

Aunque esto por sí solo, determinaría la desestimación del recurso, a mayor abundamiento debemos destacar que dicha afección resulta de la declaración de la propia víctima (11#:33##) que corroboran los informes obrantes en autos.



CUARTO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas procesales.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Carlota contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , en procedimiento ordinario 50/2017.

2º.- Declarar de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.