Sentencia Penal Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-17/001918
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2017/0001918
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 45/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
MAGISTRADOS/AS:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a once de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los/as Magistrados/as arriba indicados/as, en el Recurso de Apelación en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 36/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ANA MARÍA CONDE REDONDO, en
nombre y representación de Segismundo , bajo la dirección letrada de D. SANTIAGO GONZÁLEZ ARIAS,
contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta
en el Rollo penal abreviado 82/2018, por un delito contra la salud pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 22 de marzo de 2019 sentencia 23/2019 , cuyos hechos probados son: 'UNICO .- Segismundo con DNI NUM000 , mayor de edad, que sobre las 11:45 horas del dia 28 de Mrzo de 2017, cuando se encontraba en confluencia de las calles Gabriel Aresti con la Avenida Libertad de Barakaldo, entregó a Adolfo , a cambio de un dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,204 gramos de heroína, con un 7.0 de riqueza media.

Al acusado le fueron ocupados, 95,04 euros procedentes de su ilícita actividad.

El precio estimado de un gramo de heroina en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,53 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

En el momento de los hechos, Segismundo se encontraba ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, firme el 21-03-2011 , Ejecutoria 18/11, a la pena de 2 años de prisión, pena que a la fecha de los nuevos hechos deberia haber estado cancelada. ' y cuyo fallo dice textualmente: ' Debemos condenar y condenamos a Segismundo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con concurrencia de circunstancia modificativa de toxicomania a la pena de 18 meses de prisión, multa de 12 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, de 1 dia, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolucion librese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de atoda la dorga decomisada en la causa. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Segismundo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 22 de marzo de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de toxicomanía, a la pena (en su grado mínimo) de 18 meses de prisión y multa de 12 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, de 1 día de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

El condenado interpone recurso de apelación solicitando la absolución, y, subsidiariamente la reducción de la pena impuesta al instar la apreciación de la agravante de dilaciones indebidas y la apreciación como muy cualificada de la circunstancia modificativa de toxicomanía.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, instando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la base de tres alegaciones que el recurrente no las apoya en precepto alguno que regula el actual recurso de apelación, y, que referida la primera a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en realidad muestra una discrepancia con el resultado probatorio al que llega el Tribunal sentenciador.

El recurrente alega que no está acreditado que (i) la papelina de heroína de 0:204 gramos, con pureza de 7.0 de riqueza media, es la que entregó el acusado al comprador (Sr. Adolfo ) a cambio de dinero, y, (ii) pone en duda que la cadena de custodia haya sido la correcta.

Con respecto a la alegación del apartado (i) lo trata de justificar haciendo valoraciones subjetivas e interesadas de lo que hay que entender declararon los policías intervinientes. Ya en el juicio oral el Presidente del Tribunal tuvo que llamar la atención en varias ocasiones al Sr. Letrado de la defensa por la forma incorrecta de interrogar tanto a los policías como al comprador Sr. Adolfo .

El agente número NUM001 es muy explícito y tajante en su declaración relatando el motivo de hallarse en el lugar de los hechos y sobre cómo ocurren los hechos; es más, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal (10:27 h.) utiliza términos contundentes (claramente y sin ninguna duda, al cien por cien, 10:27 h.) y que no dan lugar a dudas de qué es lo que vio y por qué intervinieron (él y su compañero, el agente número NUM002 ). Obviamente no vio lo que había dentro del papel blanco, porque como afirma este agente, era lo que se conoce como 'lágrima' y así se observa en la foto del atestado (folio 32), una bolita de papel blanco que dentro resultó tener heroína. El otro agente (el número 211) claramente confirma la transacción, si bien matiza que no vio en concreto el objeto de la entrega, pero sí lo que ocurrió desde el momento del intercambio y la actuación inmediata de ambos agentes.

Pese a la insistencia del interrogatorio de la defensa, el agente número NUM001 sigue siendo contundente y reitera por qué se encontraban en el lugar (eran conocidos de la policía tanto el comprador como el acusado, porque se dedicaban al trapicheo), cómo ven al acusado salir del metro (coincidiendo con lo que declara el acusado), cómo ve que éste entrega una papelina blanca al Sr. Adolfo y que éste le da dinero en papel y monedas; cómo se produce la intervención al instante de ver estos hechos, que fue tan inmediato que hubo siempre contacto visual, que el comprador no se tragó la papelina, aunque hizo ademán de ello (así lo reconoce también el comprador en el plenario que niega que se la tragara al contestar a la defensa. 10:50 h.). Vuelve a ser preguntado por la defensa y vuelve a reiterar afirmando rotundamente que no le pierde de vista, que le interceptan al instante, que todo ocurre rápido, que ve un trocito de papel blanco en el intercambio (10:36 h.).

Todo lo que declara el agente número NUM001 es corroborado por el comprador Sr. Adolfo , que a preguntas de la defensa y pese a la insistencia de éste, niega sus preguntas y cuenta lo que pasó, esto es, que le compró una papelina al acusado, que no sabe el color de la droga porque le quitaron el paquete blanco, el acusado no le dio otro envoltorio, no había comprado droga antes de estos hechos, ni compró otra papelina, insiste que no tenía otra papelina a la pregunta de la defensa si podría haber tenido otra que le pasara inadvertida, que no se tragó la papelina y niega nuevamente que el acusado le diera otro envoltorio al que le fue incautado (10:49 h., preguntas del Ministerio Fiscal y 10:50 a 10:52, preguntas de la defensa).

En consecuencia, verificado que ha sido el acta del juicio oral, se constata, que el conjunto del acervo probatorio desplegado ante el Tribunal a quo ha resultado correctamente ponderado por éste, sin que se observen contradicciones ni razonamientos que lleven a considerar que haya mediado error o se hayan analizado las pruebas con manifiesta incoherencia.

Y es que, como es harto conocido para que pueda aceptarse la conculcación del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Siendo igualmente harto conocido que la verificación de la existencia de la prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación: que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio; que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto de los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Por todas y como más reciente, STS de 31 de enero de 2018 , y, sentencias de esta Sala de lo Penal de 17 de mayo de 2017 (RAP 9/2017 ), 2 de noviembre de 2017 (RAP 43/2017 ) y 31 de octubre de 2018 (RAP 71/2018 ), recogiéndose, además, en estas dos últimas, que: ' Es constante la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016 ). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. '.

En el caso presente la Audiencia justifica sobradamente que el derecho de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado, sin que, por otra parte, el recurrente haya cuestionado que se haya practicado prueba contradictoria y que ésta sea válida por ser de cargo, por lo que la prueba de la instancia no arroja duda de la ejecución del acusado de la acción que se le atribuye (que el acusado entregó a Adolfo , a cambio de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,204 gramos de heroína, con un 7.0 de riqueza media y que al acusado le fueron ocupados, 95,04 euros procedentes de su ilícita actividad), ni la Audiencia ha tenido duda alguna sobre la acción criminal y su ejecución de esa forma por el acusado.

El acusado que no niega su presencia en el momento y lugar de los hechos, ni tampoco que se le ocupara la cantidad de 95 euros, sin embargo expresa su negativa de que hubiera procedido a la entrega, a cambio de dinero, de sustancia estupefaciente alguna.

Frente a tal versión exculpatoria, la Audiencia argumenta lo siguiente: 'Esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías Municipales n° NUM001 y NUM002 , según el cual el primero de ellos desde el coche patrulla vio cómo el acusado hace un intercambio con un toxicómano, éste le entrega billete y monedas y aquél un envoltorio, o dos, presumiblemente de sustancia estupefaciente, interviniendo al instante. En igual sentido, el n° NUM002 confirma la transacción, si bien matizando que no puede observar en concreto el objeto de la entrega. También indicar cómo el comprador realizó un gesto como de llevarse algo a la boca antes de un intercambio, desconociendo si se tragó o no alguna sustancia; en todo caso, le es ocupado en el bolsillo del pantalón una bolsita de droga. Se contó en el plenario con el testimonio del propio comprador, Adolfo , quien con toda contundencia indicó cómo, efectivamente, el día de autos se encontró con el acusado, a quien le compró una bolita de heroína a cambio de dinero, cree recordar que unos diez euros, no habiendo comprado ese día ninguna otra dosis, siendo la papelina ocupada la que acababa de comprar a Segismundo , siéndole ocupado casi inmediantamente después de comprarla, creyendo que no llegó a guardarla (se le ocupó en el bolsillo del pantalón, según atestado).

Dicho testimonio plenamente de cargo, no hace sino corroborar el testimonio ofrecido por la patrulla actuante, dando por acreditada la transacción objeto de este procedimiento.'.

Este Tribunal de apelación ha considerado imprescindible recoger lo anterior pese a su extensión, por cuanto estos razonamientos del Tribunal a quo sirven para rechazar las alegaciones del acusado en torno a que la papelina de heroína incautada no era la que entregó el acusado y que, de nuevo, las vuelve a plantear en esta alzada.

Y es que, pese a lo que alega el recurrente resulta que el visionado del plenario permite constatar que la declaración testifical de los agentes municipales y la del comprador ha sido sometida a contradicción, al ser preguntados todos ellos no sólo por quien les propuso como testigos (la acusación pública a los agentes y la defensa al comprador), sino por la propia defensa. Por tanto, la hipótesis alternativa de que la papelina incautada al comprador no sea la del acusado no tiene base alguna, frente a la rotundidad de los testimonios ya expuestos y que hemos dejado recogidos en párrafos precedentes.

La declaración de los agentes de la Policía Municipal (agentes números NUM001 y NUM002 ), son testimonios emitidos con firmeza y ausencia de vacilaciones y contradicciones entre sí, tal y como se recoge en la sentencia recurrida y se comprueba en el visionado del plenario, sin que a ello sea óbice que uno de ellos declare que vio la transacción pero no lo que en concreto se entregó, porque pudiendo ser distinta la percepción de cada uno de ellos, al ser debidamente preguntados y repreguntados sobre éste y todos los demás extremos, no invalida su testimonio, constando, además, con la declaración del comprador que niega la versión de la defensa.

Por tanto, los argumentos nuevamente expuestos en esta alzada por la defensa del acusado, no están apoyados en prueba alguna sino en manifestaciones subjetivas que no tienen sustento alguno, y que por lo mismo no pueden combatir las conclusiones valorativas de la sentencia obviadas en el recurso y plenamente racionales sin atisbo de error o contradicción alguna, cuando, además, a la versión exculpatoria del acusado no se le puede conceder crédito alguno ante la prueba contundente que hemos reflejado.

Si esto es así, resulta indiferente la alegación del recurrente de que el hecho de que uno de los agentes no viera la transacción o de que el comprador se tragara papelinas (lo niega en el plenario) o que no recuerde el color (recuerda el color blanco de la papelina, lo que dice es que como los agentes se la quitaron, no pudo ver el color de lo que estaba dentro, 10:52 h.), por cuanto la conclusión de que el acusado entregó una papelina blanca (contenía heroína) y recibió dinero por ella, está sustentada en pruebas válidas y legítimas que desvirtúan la presunción de inocencia.

En definitiva, la prueba es concluyente, la sustancia incautada al instante al comprador es la que le fue entregada, a cambio de dinero, por el acusado.

Tampoco puede acogerse la alegación (apartado (ii) ) que pone en duda que la cadena de custodia haya sido la correcta. Tras realizar una valoración subjetiva de los testimonios de los agentes intervinientes en la misma y de tildar de chapucera la forma de guardar y llevar la droga que ha tenido la policía, concluye que 'en absoluto podemos estar seguros de que la sustancia analizada sea la sustancia incautada, por lo que se impone la libre absolución'.

Cuando la Audiencia da contestación a la defensa sobre este extremo, concluye lo siguiente ' En conclusión, pocas veces aparece la cadena de custodia, pesaje y finalanálisis tan acreditada .' (el subrayado y la negrita es nuestra).

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal a quo se basa en lo siguiente: ' No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 23 de dicho atestado, fuera la decomisada a Adolfo , apareciendo sus datos personales en el referido acta, ni tampoco respecto a que fuera la posteriormente analizada por sanidad, habiéndose traído al juicio como prueba preconstituída dicho análisis y posterior ratificación del perito a presencia de las partes y del Ministerio Fiscal mediante lectura de los folios correspondientes de autos, habiendo contado esta sala con la declaración del P.M n° NUM003 instructor de expediente de custodia del día 28 de Marzo, quien indicó cómo se guarda la droga decomisada en el despacho del Jefe del Servicio, en lugar cerrado con llave, indentificada con un número de custodia. Comparece, igualmente el n° NUM004 , encargado del Servicio que la custodió en la noche y el n° NUM005 , quién la recoge del n° NUM004 el 29 de Marzo y en el día 31 de marzo se la entrega a los números NUM006 y NUM007 para llevarla a Vitoria, donde se pesa. Y, así, se contó con la ratificación en el plenario del perito NUM008 quien efectuó el pesaje de la papelina, sin papel, arrojando un peso neto de 0,204 gr y el perito NUM009 , quién afirma su análisis el 16 de mayo arrojando ser heroína.

(...) En el caso de autos el Tribunal ha considerado que el citado testimonio valorando las declaraciones de los agentes de la autoridad, el hecho mismo de la aprehensión en su poder de las sustancias estupefacientes, su inmediatez con los acontecimientos observados y la declaración del (comprador) ampara la convicción judicial en términos de objetiva legalidad.

Por todo ello, los anteriores testimonios prestados por los agentes de P. Municipal junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituída obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado (...).'.

Por tanto, los posibles errores denunciados por el recurrente sobre la base se una apreciación de la prueba absolutamente subjetiva, no son tales, y, en cualquier caso este Tribunal de apelación en diversas resoluciones (entre otras, 11 de marzo de 2019 (RAP 12/2019 ), 15 de marzo de 2018 (RAP 10/2018 ), 11 de septiembre de 2018 (RAP 46/2018 ), 5 de junio de 2018 (RAP 23/2018 ) y 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017 ) ha recordado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 388/2015, de 18 de junio , 160/2015, de 10 de marzo y 77/2016, de 10 de febrero ) que señala que: '[...] los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad [...] [...] las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas [...] [...] cuando se comprueban deficiencias en la secuencia denominada cadena de custodia que despierten dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad quede cuestionada.

No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (como es la no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba [...]'.

También hemos dejado dicho, siguiendo la doctrina jurisprudencial y en coincidencia con lo sentado por la Audiencia en su resolución, que 'Conviene señalar en este punto, en línea con reiterada y bien conocida jurisprudencia (por todas, SSTS de 4 de junio de 2010 , 5 de noviembre de 2013 y 21 de enero de 2014 ): (i) que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas; (ii) que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia, de tal forma que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio; (iii) que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y (iv) que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.'.

Esta doctrina es la aplicada correctamente por la Audiencia, valora minuciosamente la prueba que se le somete a enjuiciamiento, la desbroza y especifica y llega a la única conclusión consecuente con ella, es decir, que no se ha producido la ruptura de la cadena de custodia alegada por la defensa.

En consecuencia, todo ello desmiente tal ruptura de la cadena de custodia. Razones suficientemente justificativas de la inexistencia de ruptura de la cadena de custodia, que, por tanto, comporta la indemnidad de la credibilidad del análisis y la consecuente desestimación de esta alegación del recurrente.



TERCERO.- Sostiene el apelante (i) que se ha producido una vulneración de su derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , por cuanto al haberse remitido los autos originales a la Audiencia Provincial para conocer del recurso de apelación que interpuso el acusado hoy también apelante, se produjo una indebida paralización de las actuaciones durante 6 meses, y, (ii) insta la apreciación como muy cualificada de la circunstancia modificativa de toxicomanía apreciada como atenuante simple por la Audiencia, solicitando, que se le rebaje en un grado la pena impuesta.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Penal siguiendo la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia 22 de junio de 2012 (RAP 11/2012 ) ), la noción de dilaciones indebidas constituye un concepto indeterminado, complejo, casuístico y que debe contextualizarse según las circunstancias concretas habidas en la tramitación de la causa, no pudiendo ser simplemente entendido como el no cumplimiento de los plazos procesales. Se debe valorar circunstancias, al margen del período de tiempo sin tramitar, cuya concreción se encomienda a los Tribunales y que precisa, en cada caso, el examen de las actuaciones concretas a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que tal retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado o acusados.

Debiendo valorarse, en particular, la complejidad de la causa, la duración de otras similares, el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes, la existencia de periodos de paralización relevantes que aparezcan injustificados o la adopción de acuerdos para la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad fuera comprobable desde ese primer momento.

Sin que puedan confundirse las dilaciones indebidas con el incumplimiento de los plazos o con la duración total del proceso, pues para que la atenuante se pueda apreciar no basta con su simple alegación o afirmación, siendo necesario explicitar y concretar los elementos de los que deducir la realidad de una demora extraordinaria e injustificada.

Ello no acontece en el presente caso, en el que no puede justificarse una aplicación de tal circunstancia por el mero hecho de que se hayan remitido todas las actuaciones al órgano de apelación, remisión del original por cuanto no había más que instruir ( artículo 766.3. LECR ), por lo que ninguna suspensión del procedimiento se ha producido como denuncia indebidamente el recurrente, quien fue el promotor de dicho recurso de apelación sin que nada dijera ni opusiera a esa remisión del original de los autos que fue decretada correctamente por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia (folio 168 de los autos), habiendo transcurrido un plazo razonable para el dictado de la resolución que desestimaba dicho recurso (folio 169), por lo que --como con acierto señala la Audiencia sobre la base de la reiterada doctrina jurisprudencial-- no concurre presupuesto alguno que justifique su aplicación.

Y, en cuanto a la petición de que se considere cualificada la circunstancia de toxicomanía, tampoco puede prosperar, por cuanto que la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. De modo que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados.

En el supuesto que nos ocupa, nada de ello se recoge en los hechos declarados probados, haciendo nuestros los argumentos del órgano enjuiciador, quien realizando una valoración pro reo, aplica la circunstancia atenuante ordinaria de toxicomanía ( artículo 21.2ª CP ), al apreciarse tan solo una leve disminución de la capacidad volitiva por consumo de cocaína, cannabis y heroína (informe forense a los folios 80 y 81).

En consecuencia, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación.



CUARTO.- Consideramos por todo lo anterior, contra el criterio de la parte apelante, que sí existe prueba incriminatoria suficiente y que la motivación de la sentencia es lógica y racional, por lo que resolvemos desestimar el recurso, y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4 , 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte apelante, dado que el caso no presenta serias dudas de hecho o derecho.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segismundo contra la Sentencia Nº 23/2019 dictada, con fecha 22 de marzo de 2019, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.