Sentencia Penal Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 46/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 36/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 2469/2018
P. ABREV.: 42/2019
ROLLO SALA: 46/2019
En la ciudad de Almería a Veintidós de Enero de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delitos Contra la Salud Pública, Defraudación de fluido
eléctrico y Tenencia ilícita de armas contra los acusados:
1) Jaime , nacido en Almería el día NUM000 de 1985, hijo de Leonardo y de Guadalupe , titular de DNI núm.
NUM001 , domiciliado en Almería, con antecedentes penales cancelables, declarado solvente por el instructor
mediante Auto de fecha 20-5-2019, en libertad provisional bajo fianza por esta causa de la que estuvo privado
cautelarmente desde el 19 de diciembre de 2018 hasta el 16 de mayo de 2019, representado por la Procuradora
Dª. María Alicia de Tapia Acaricio y defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel.
2) Mauricio , nacido en Almería el día NUM002 de 1978, hijo de Norberto y Magdalena , titular de DNI
núm. NUM003 , domiciliado en Almería, con antecedentes penales cancelables, declarado insolvente por el
instructor mediante Auto de fecha 20-5-2019, en libertad provisional bajo fianza por esta causa de la que estuvo
privado cautelarmente desde el 20 de diciembre de 2018 hasta el 16 de mayo de 2019, representado por la
Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Acaricio y defendido por la Letrada Dª. Beatriz Gámez Salcedo.
3) Remigio , nacido en Almería el día NUM004 de 1991, hijo de Romeo y de Noemi , titular de DNI núm.
NUM005 , domiciliado en Almería, con antecedentes penales no computables, declarado parcialmente solvente
por el instructor mediante Auto de fecha 20-5-2019, en libertad provisional bajo fianza por esta causa de la que
estuvo privado cautelarmente desde el 19 de diciembre de 2018 hasta el 16 de mayo de 2019, representado
por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Acaricio y defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel.

4) Sacramento , nacida en Reus (Tarragona) el día NUM006 de 1978, hija de Leonardo y de Guadalupe
, titular de DNI núm. NUM007 , domiciliada en Almería, sin antecedentes penales, declarada solvente por el
instructor mediante Auto de fecha 20-5-2019, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada
cautelarmente en calidad de detenida desde el 19 de diciembre de 2018 hasta el 22 de diciembre del mismo
año, representada por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Acaricio y defendida por el Letrado D. Esteban
Hernández Thiel.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de solicitud de entrada y registro nº 154873/2018 del Grupo II (Estupefacientes) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Almería presentada el 18 de diciembre de 2018 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, en funciones de guardia, que posteriormente remitió las actuaciones al Decanato para su reparto, siendo turnada al Juzgado de igual clase nº 4 de esta capital. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas de los acusados que presentaron escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 16 de enero de 2020, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus letrados defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal; 2) un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255.1.3º del Código Penal y 3) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, y reputando responsables en concepto de autores a todos los acusados del delito contra la salud pública y del delito de defraudación de fluido eléctrico y asimismo al acusado Mauricio del delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitó se les impusieran las siguientes penas: a) por el delito contra la salud pública a cada acusado, la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 52.944'84 euros, con responsabilidad subsidiaria de cinco meses de prisión conforme al art. 53.1 del Código Penal en caso de incumplimiento si procediese; accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del C.P, decomiso conforme al art. 374 de 4.494 euros aprehendidos a los acusados con destino al Fondo de Bienes Decomisados y que se acuerde la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en esta causa; b) por el delito de tenencia ilícita de armas al acusado Mauricio , la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del CP y ; c) por el delito de defraudación de fluido eléctrico a todos los acusados, la pena de 9 meses de multa a razón de 9 euros de cuota diaria, con aplicación en caso de impago del art. 53 del C.Penal. Y al pago de Costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. Alternativamente la defensa de Mauricio , solicitó la aplicación de las atenuantes de confesión de los hechos y de drogadicción y se le imponga por el delito contra la salud pública la pena de dos años de prisión. También de forma alternativa, la defensa de Remigio solicitó la condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y se imponga la pena en su grado mínimo.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que fruto de una investigación policial, en la mañana del 19 de diciembre de 2018 se efectuaron entradas y registros autorizadas por Auto dictado el día anterior por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería en las siguientes viviendas de esta capital: 1) en CALLE003 nº NUM013 , perteneciente a la acusada Sacramento , mayor de edad y sin antecedentes penales, inmueble carente del mobiliario imprescindible para constituir vivienda, en cuyo interior se encontraron dos bolsas con cocaína y 39 plantas de marihuana, varios útiles tales como una libreta con anotaciones, seis transformadores eléctricos, seis lámparas, balanza de precisión para la venta de sustancias estupefacientes y 184 euros procedentes de las ganancias generadas por dicha actividad ilegal. Asimismo se intervinieron dos punzones, ambos con mango de madera y pinchos puntiagudos de hierro de 7'3 cms. y 13 cms. de longitud, respectivamente, considerados armas prohibidas conforme al Reglamento de Armas.

2) en CALLE004 nº NUM014 , perteneciente a la familia de Sacramento y en el que reside el acusado Remigio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en la que se hallaron un total de 106 plantas de marihuana de distinto tamaño, resto de marihuana, 65 esquejes de marihuana, así como numerosos útiles tales como una balanza digital, 16 lámparas de calor, 24 transformadores y un extractor aptas para el desarrollo y cuidado de dichas plantas.

3) en CALLE000 nº NUM008 , domicilio habitual de Sacramento , se ocuparon una planta de marihuana y 3.950 euros en total procedentes de las ganancias generadas por dicha actividad ilícita.

4) en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 - NUM010 , domicilio habitual del acusado Jaime , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables se intervinieron varios cogollos y un total de 720 euros procedentes de las ganancias generadas por dicha actividad ilegal.

Asimismo efectivos del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional se personaron el día 20 de diciembre de 2018 en el domicilio del acusado Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sito en CALLE002 nº NUM011 , NUM012 al que accedieron con el consentimiento de su morador, quien hizo entrega de dos bolsas de cocaína, una pistola detonadora marca Ekol Volga 9mm. Parabellum en buen estado de funcionamiento, una escopeta de cañones paralelos calibre 12 marca Horizon 1009 en deficiente estado de conservación pero capacitada para el disparo, y una escopeta recortada de cañones paralelos calibre 16 marca Fª de Maximo , capacitada para el disparo y que se halla modificada en sus características originales, teniendo la consideración todas ellas de armas prohibidas conforme al reglamento de Armas, salvo la escopeta Horizon, que es un arma reglamentada, careciendo Mauricio de licencia de armas. Asimismo entregó una canana, conteniendo 23 cartuchos de perdigones y una caja de herramientas con 96 cartuchos de distinto calibre.

Todas esas sustancias eran destinadas por los acusados concertadamente a la venta ilícita a terceras personas, que se realizaba en el inmueble de CALLE003 nº NUM013 . Los acusados además concertadamente realizaron en las viviendas situadas en CALLE003 , en CALLE000 nº NUM008 y CALLE004 nº NUM014 acometidas de electricidad no consentidas por la suministradora Endesa para poder realizar su actividad ilícita, causando un perjuicio económico a dicha empresa tasado en total en la cantidad de 6.282'16 euros.

Sometidas a análisis las sustancias intervenidas, resultaron ser: Lote nº 1) 3.543'88 gramos netos de cannabis con un THC del 12'9%, intervenido en CALLE004 nº NUM014 .

Lote nº 2) 445'2 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 5'46%, intervenido en el mismo domicilio.

Lote nº 3) 322'14 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 3'53%, intervenido en CALLE003 nº NUM013 .

Lote nº 5) 16'7 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 3'79%, intervenido en CALLE004 nº NUM014 .

Lote nº 6) 8'3 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 3'24%, intervenido en CALLE004 nº NUM014 .

Lote nº 7) 10'4 gramos netos de cocaína con una pureza del 56'74%, intervenido en CALLE003 nº NUM013 .

Lote nº 9) 6'6 gramos netos de cannabis con un porcentaje de THC del 23'45%, intervenido en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 - NUM010 .

Lote nº 10) 50'3 gramos netos de cocaína con una pureza del 50'54%, intervenido en CALLE002 nº NUM011 , NUM012 .

Lote nº 11) 32'4 gramos netos de cocaína con una pureza del 21'61%, intervenido en ese mismo domicilio.

Lote nº 12) 31 gramos netos de cocaína con una pureza del 42'99%, intervenido en CALLE003 nº NUM013 .

Lote nº 13) 55'21 gramos netos de cannabis con un porcentaje de THC del 12'49%, intervenido en CALLE000 nº NUM008 .

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas asciende globalmente a 16.462'24 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la cocaína y el cannabis intervenidos en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Como ha quedado relatado, los acusados, como agentes o sujetos activos de la mencionada infracción, tenían en su poder sustancias estupefacientes (cocaína y cannabis), tanto en la vivienda de CALLE003 nº NUM013 , que empleaban para la venta al menudeo, como en la de CALLE004 nº NUM014 en el que asimismo residía Remigio , que utilizaban como plantación de marihuana que posteriormente vendían en el primero de los inmuebles, hallándose asimismo cocaína en el domicilio de Mauricio en CALLE002 nº NUM011 , NUM012 , y pequeñas cantidades de cannabis en la vivienda de Jaime sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 - NUM010 y en la Sacramento en CALLE000 nº NUM008 , sustancias cuyo destino al tráfico ilícito no ofrece duda alguna al Tribunal. Este destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las sustancias intervenidas, se deduce, esencialmente, de la variedad de las sustancias estupefacientes encontradas -cocaína y marihuana (cannabis)- y de la forma en que dichas sustancias se encontraban distribuidas en distintas dependencias fundamentalmente de las viviendas de CALLE003 y CALLE004 , en cantidad que excede, con mucho, a lo que es propio del autoconsumo; y si a ello unimos los utensilios que igualmente se ocuparon -balanzas de precisión para pesar las dosis, transformadores eléctricos, lámparas de gran potencia y extractores para el cultivo de marihuana en interior- y dinero efectivo de cuya procedencia no dieron los acusados razón satisfactoria pues ninguno de ellos posee fuentes regulares de ingresos, como ellos mismos manifestaron en el juicio, en concreto Jaime y Mauricio dijeron que se dedicaban a hacer 'chapuzas' y el segundo asimismo a poner tatuajes, cuestión sobre la que seguidamente abundaremos, Remigio explicó que ocasionalmente vendía frutas y pescado en la vía pública, y Sacramento tan solo dijo que está muy enferma desde hace años, sin concretar percepción de rendimiento regular alguno, por todo lo cual no alberga el Tribunal la menor duda de ese destino de distribución entre terceros de la droga ocupada. ( ss. TS 5/5/99, 13/3/00, 11/12/00, 21/9/01, 27/7/02, 15/9/04, 28/2/05, 29/6/05).



SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores todos los acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es el cultivo y la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, en primer lugar, los policías con carnets profesionales nº NUM015 (instructor de las diligencias), NUM016 , NUM017 y NUM018 que depusieron como testigos en el juicio con todas las garantías procesales, explicaron de forma clara y contundente que Mauricio , en el curso de varias vigilancias policiales a que fue sometida la vivienda sita en CALLE003 nº NUM013 -tres de las cuales, las de los días 23 de abril de 2018 y 16 de noviembre y 12 de diciembre del mismo año aparecen documentadas en la causa (folios 14 a 22), la última de las cuales en fechas próximas a la entrada y registro-, había sido visto en el interior de dicho inmueble atendiendo personalmente a las personas que acudían allí, permanecían unos pocos minutos y se marchaban del lugar, habiendo intervenido a ocho de dichos visitantes papelinas con sustancias estupefacientes, como se reflejaron en las actas de aprehensión (folios 23 a 30). Asimismo observaron en alguna ocasión al acusado Remigio acceder al mismo domicilio y entregar a través de la reja algún objeto al acusado Jaime , hallándose a escasa distancia la hermana de este, Sacramento , e incluso en la vigilancia de 23-4-2018, Jaime recibe un fajo de billetes desde el interior de la vivienda que entrega a Sacramento en la puerta de su domicilio sito en CALLE000 nº NUM008 , muy próximo al de CALLE003 , descartando los agentes que Mauricio realizara en esta vivienda labores de tatuaje como dicho acusado sostuvo en el juicio para justificar el trasiego de visitantes en el inmueble, pues en la entrada y registro no se encontraron útiles ni herramientas para tatuar y además carecía del mobiliario y la iluminación necesaria para el desarrollo de dicha actividad que además requiere la permanencia de los eventuales clientes durante un tiempo prolongado, lo que resulta incompatible con la corta estancia de los visitantes en el lugar, que no se prolongaba más allá de 5 o 10 minutos, tal y como explicaron los agentes investigadores.

En segundo lugar, como se ha dicho, se ocuparon en todos los domicilios sustancias estupefacientes, en especial en el de CALLE003 nº NUM013 , lugar destinado a la venta al menudeo, en el que se ocuparon las drogas reseñadas como Lote 3) 322'14 gramos netos de hojas de cannabis, Lote 7) 10'4 gramos de cocaína con una pureza del 56'74% y Lote 12) 31 gramos de cocaína con una pureza del 42'99%, que no puede entenderse destinada al propio consumo, posibilidad que ni siquiera ha sido esgrimida por los acusados, pues el único que reconoce tener relación con la droga es Mauricio quien ofreció una explicación ciertamente inverosímil sobre el uso de la cocaína, que dijo emplear para elaborar una especie de gel anestésico de aplicación en su actividad de tatuador que, como anteriormente se indicó, en modo alguno desarrollaba en dicha vivienda.

En cuanto al cannabis ocupado en ese domicilio el acusado Remigio manifestó que era para su consumo, explicando que disponía de llaves de la casa de CALLE003 que le fueron intervenidas en el registro de la vivienda de CALLE004 , lo que evidencia su vinculación con el punto de venta en el que asimismo fue visto por los policías en algunas vigilancias.

En cuanto a las plantaciones de marihuana de CALLE004 nº NUM014 en que se intervinieron las sustancias reseñadas como Lote nº 1) 3.543'88 gramos netos de cannabis, Lote nº 2) 445'2 gramos netos de hojas de cannabis y Lote nº 6) 8'3 gramos netos de hojas de cannabis, aunque el acusado Remigio declaró en el juicio que eran destinadas a su autoconsumo y el de su familia, se trata de una cantidad tan elevada que excede con mucho del acopio personal, máxime cuando el propio acusado reconoció que solo era consumidor esporádico de esa sustancia y respecto de los familiares con los que supuestamente los compartían ningún dato identificativo se dio sobre ellos ni tampoco concurrieron al plenario a explicar -y acreditar- su condición de consumidores.

La vinculación de los hermanos Jaime y Sacramento con las actividades ilícitas desarrolladas en ambos domicilios, pertenecientes a la acusada y a un familiar de esta, respectivamente, deriva de las explicaciones de los policías que depusieron como testigos y que intervinieron en las vigilancias realizadas en ambos domicilios, pudiendo observar en una de ellas, a la que anteriormente nos hemos referido, cómo Jaime recogía un fajo de billetes que le facilitaron desde el interior de CALLE003 y se la entregaba a Sacramento . Además ambos visitaban con cierta frecuencia tanto dicho domicilio como el de CALLE004 , inmueble este ultimo que, como es natural al albergar una plantación de marihuana, despedía un gran olor a esta sustancia que no podía pasar desapercibido, como pusieron de manifiesto los policías. Aunque ambos acusados relataron en el plenario que la razón de su presencia en estos inmuebles obedecía a que los tenían arrendados a Mauricio (el de CALLE003 ) y a Remigio (el de CALLE004 ) y que se personaban para cobrar en mano los alquileres, no existe prueba alguna de la existencia de esos arrendamientos al no aportar las defensas los contratos, si los hubiere, ni tampoco recibos de pago de rentas o de los suministros de agua y electricidad que en buena lógica tendrían que abonar los arrendatarios.

También se encontraron en los registros de estas viviendas balanzas digitales para el pesaje de las drogas y lámparas de calor, transformadores y extractores aptos para el cultivo en interior de plantas de marihuana y en los domicilios de Sacramento en CALLE000 y de Jaime en CALLE001 cantidades importantes de dinero en metálico (3.950 y 720 euros respectivamente) de cuya procedencia no dieron los acusados razón satisfactoria pues, como se ha dicho, ninguno de ellos posee fuentes regulares de ingresos documentalmente acreditados.

Finalmente en el domicilio de Mauricio en CALLE002 se intervino la sustancia que integra el Lote nº 10) 50'3 gramos de cocaína y el Lote nº 11) 32'4 gramos también de cocaína. El acusado manifestó que era para su propia acopio pero la cantidad ocupada excede del destinado al autoconsumo y debe ponerse en relación con el resto de la droga intervenida en el operativo y en particular la que fue aprehendida en el registro judicial de la CALLE003 , NUM013 , punto de venta que regentaba habitualmente Mauricio con la colaboración de Remigio y bajo la supervisión y control de los hermanos Jaime y Sacramento , por todo lo cual los cuatro acusados responden de la totalidad de la droga intervenida en los domicilios registrados.

En definitiva, ha existido prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia de la que inicialmente gozaban los acusados por cuanto, ante el cúmulo de evidencias a que se ha hecho alusión, se extrae la conclusión basada en un proceso deductivo lógico de que aquéllos poseían la droga para su tráfico ilícito incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado.



TERCERO.- Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.3º del Código Penal constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva la comisión de la defraudación utilizando la electricidad que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en los tres domicilios que fueron objeto de registro judicial, esto es, los de las CALLE003 , CALLE004 y CALLE000 , y por otra parte la acción por parte de los acusados es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el enganche' pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP.

En este caso, no puede ninguno de los acusados afirmar que no conocía esta circunstancia, pues los enganches ilegales estaban a la vista de todos, y así se hace constar en las actas de entrada y registro lo constataron inmediatamente los funcionarios de policía que requirieron de forma inmediata la presencia de operarios de Endesa para que realizaran el correspondiente informe técnico, incorporado al folio 218 y ss. en el que asimismo se incluye la valoración de la energía eléctrica defraudada, en cuyo contenido se ratificó el representante de la compañía suministradora que concurrió al acto del plenario sometiéndose el interrogatorio contradictorio de las partes, no habiendo sido impugnado por las defensas dicho informe.



CUARTO.- Los hechos son también constitutivos, únicamente respecto de Mauricio , de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas tipificado en el art. 563 del Código Penal, ya que en su domicilio de CALLE002 guardaba una escopeta recortada de cañones paralelos calibre 16 que se halla modificada en sus características originales y una pistola detonadora que, de conformidad con los art. 4.1.a) y 5.1.i), respectivamente, del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, tienen la consideración de armas prohibidas en tanto que se proscribe su fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso, en el caso de la escopeta de cañones recortados, y la publicidad, compraventa, tenencia y uso en cuanto a la pistola detonadora, salvo que vayan a emplearse para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas, así como para fines de coleccionismo, ninguna de cuyas excepciones concurre en el presente caso y ni siquiera han sido alegadas por la defensa del acusado.

La escopeta de cañones paralelos calibre 12 marca Horizon que también se intervino en dicho domicilio no tiene consideración de arma prohibida si bien precisa para su tenencia de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia de las que carecía el acusado.

Todas las armas eran aptas para su utilización, como se pone de relieve en el informe pericial elaborado por la Brigada de Policía Científica incorporado a los folios 184 a 202 de la causa, que fue ratificado por sus autores en el acto del juicio.

Asimismo responde el acusado de la posesión de los dos punzones que fueron intervenidos en el punto de venta de drogas que aquel regentaba en CALLE003 , instrumentos que, como pone de manifiesto el citado informe pericial, tienen asimismo la consideración de arma prohibida en cuanto comprendidos en el supuesto regulado en el art. 4.1.h) del citado Reglamento por tratarse de objetos especialmente peligrosos para la integridad de las personas en cuanto provistos de sendos pinchos puntiagudos de hierro de 7'3 cms. y 13 cms.

de longitud, respectivamente.

Por otro lado, respecto de la pretendida ausencia por parte del acusado de una verdadera tenencia, conviene puntualizar que el delito sancionado en el art. 563 del Código Penal no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma o armas en cuestión. Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre). El Alto Tribunal tiene declarado con reiteración que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene unos objetos de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre).

En relación con el delito de tenencia de armas, debemos señalar que se trata de una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 285/2014, de 8 de abril, con cita de otras muchas).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 111/1999, de 14 de junio, que la tenencia debe producirse 'en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluidas la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador'.

En este sentido no puede aceptarse que la posesión de las tres armas prohibidas no vaya más allá de la simple infracción administrativa sin que tenga entidad el tipo penal del artículo 563 del Código Penal puesto que, valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario no puede asumirse la mera tenencia inocua del la escopeta recortada, la pistola detonadora y los punzones intervenidas, las dos primeras en la vivienda de Mauricio y los punzones en la casa de CALLE003 dedicada a punto de venta de drogas que él mismo regentaba habitualmente, los cuales en función de las circunstancias concurrentes se conceptúan especialmente peligrosos para la seguridad ciudadana pues, como consta en el atestado (folios 47 y 48 de las actuaciones) se encontraban en un mueble tipo aparador situado en el pasillo en el que asimismo se guardaba la cocaína, una balanza de precisión y el dinero proveniente del menudeo de droga.

Tales circunstancias permiten al Tribunal inferir de forma racional que el acusado poseía las tres armas con la intención de otorgarse protección a sí mismos en la realización de su ilícita actividad de tráfico de estupefacientes, debiendo subsumirse en el delito del artículo 563 del Código Penal, al concurrir todos los elementos exigidos por el tipo. En particular, según lo ya expuesto, la tenencia de las armas indicadas implicaba una situación objetiva de riesgo derivada de su posible mal uso, atendiendo a las condiciones que concurrían en dicha tenencia en tanto que la actividad desarrollada de tráfico de drogas implica necesariamente un riesgo abstracto y una conducta peligrosa que merece ser sancionada, como ha reconocido la jurisprudencia en relación a la detentación del arma en un lugar próximo al de la acción delictiva, encontrándose en viviendas destinadas a la venta de drogas y sustancias estupefacientes.



QUINTO.- En la ejecución de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no ser de aplicación las de confesión de los hechos y drogadicción alegadas en sus conclusiones definitivas por la defensa de Mauricio respecto del delito contra la salud pública.

Respecto de la primera de ellas, recogida en el art. 21.4º del Código Penal, no puede tener favorable acogida en la medida en que sólo se puede ver favorecido con la atenuante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 09/02/98) la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-2000 estableció que el fundamento de la atenuante del artículo 21.4° del Código Penal consiste en la conducta post-delictiva del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que facilite la investigación; conducta ésta que mitiga el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equívoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad, como ocurre en el presente caso ya que el acusado en ningún momento cooperó al esclarecimiento de los hechos pues ha negado en todo momento su implicación en actividades de tráfico de drogas, explicando que la cocaína intervenida en su domicilio la destinaba a su propio consumo y que la de CALLE003 la usa para elaborar un gel que empleaba en los tatuajes, explicación que se descalifica por sí sola y obviamente resulta incompatible con la aplicación de la atenuante planteada por su letrada, que presupone un reconocimiento veraz de los hechos, aunque se haya realizado tardíamente que en este caso no se ha producido al ocultar datos relevantes o esenciales de lo realmente ocurrido.

En cuanto a la atenuante de drogadicción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la toxicomanía puede integrar: a) una eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; b) una eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos que la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión y c) la atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( ss TS 31-7-1998, 27-9-1999, 20-1-2000, 17-12-2001 y 7-3-2002).

Pues bien, en el presente caso no existe en las actuaciones dato objetivo alguno (parte facultativo, informe forense) del que se infiera que, al cometer el delito, el acusado se hallara bajo los efectos de las drogas, hasta el punto que a raíz de su detención ni él ni su Letrado defensor solicitaron en sede policial ni en la judicial reconocimiento médico alguno, a fin de poner de manifiesto una hipotética afectación de sus facultades intelectivas o volitivas por el consumo de drogas, que es condición 'sine qua non' para la apreciación de la atenuante alegada por la defensa, más allá de un análisis capilar efectuado por el Instituto de Toxicología en fase de instrucción (folios 309 y ss.) que revela un consumo medio muy alto de cocaína y un consumo moderado de cannabis en los seis meses anteriores a la toma de la muestra, que tuvo lugar el 29-1-2019 (folio 205), lo que no implica 'per se' dependencia o adicción a dichas sustancias en la época de comisión del delito, como aclara el informe forense incorporado a los folios 205 a 208.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de las penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3- 01), se estima adecuado imponer a los acusados las siguientes penas: A) A cada uno de los cuatro acusados, por el delito contra la salud pública de tráfico de drogas ( art. 368 C.P.), la pena de tres años y seis meses de prisión, próxima a la mínima legalmente establecida, y multa de 17.000 euros (equivalente al tanto, redondeado por exceso, de la sustancia intervenida) con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes ( art. 53.2 CP), al carecer de antecedentes penales computables en esta causa y dada la ausencia de datos objetivos reveladores de una mayor reprochabilidad de su conducta.

B) A cada uno de los cuatro acusados, por el delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1.3º C.P.), la pena de seis meses de multa, situada en la mitad inferior de la legalmente establecida, a razón de seis euros de cuota diaria al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica ( art. 50.5) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, conforme al art. 53.1 del mismo Cuerpo Legal.

C) Al acusado Mauricio , por el delito de tenencia de armas prohibidas ( art. 563 C.P.) la pena de un año y seis meses de prisión, próxima a la mínima legalmente establecida.

Dichas penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.). Asimismo, por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP, se decreta el decomiso de la droga, el dinero ascendente a la suma global de 4.494 euros y los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), respondiendo Mauricio de tres sextas partes y, los otros tres acusados, una sexta parte, cada uno, de las costas.

Asimismo los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en la suma de 6.282'16 euros a que asciende el valor del fluido eléctrico defraudado; cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1 º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jaime , Mauricio , Remigio y Sacramento como autores criminalmente responsables de : A) un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIECISIETE MILEUROS (17.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes así como el decomiso de la droga, el dinero (4.494 euros euros) y los demás efectos que les fueron intervenidos en los registros domiciliarios, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

B) un delito ya definido de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE MULTA, a razón de seis euros de cuota diaria, totalizando la suma de mil ochenta euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS (6.282'16 euros) con sus intereses legales.

2º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS asimismo al acusado Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acordamos asimismo el DECOMISO de las armas prohibidas intervenidas, debiéndose proceder a su destrucción de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del Reglamento de Armas.

Condenamos asimismo al acusado Mauricio al pago de tres sextas partes de las costas procesales y a los acusados Jaime , Remigio y Sacramento al pago de una sexta parte, cada uno de ellos, de dichas costas .

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a las sustancias intervenidas, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos sobre solvencia acordados y remitidos por el Juez instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.