Sentencia Penal Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 118/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00036/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLN
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30019 41 2 2017 0008349
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000118 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000361 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Crescencia , Eladio
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA GUIRAO MARTINEZ, EVA MARIA GUIRAO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL GALVEZ MANTECA, JUAN MANUEL GALVEZ MANTECA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Tribunal:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a

SENTE NCIA
Nº 36/2020
En la ciudad de Murcia a 24 de enero de 2020.
Vista , en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de lo Penal referido en el procedimiento señalado, por delito de estafa contra, como acusados,
doña Fidela y don Eladio , cuya representación procesal formula recurso de apelación contra la sentencia de
fecha 5 de septiembre de 2019, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP
108/2019, siendo recibidas en la UPAD el pasado día 20 de noviembre de 2019, procediéndose, en el día de
hoy, a su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El juzgado de lo penal referido dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2019, estableciendo como probados los siguientes hechos: « UNICO.- Resulta probado y así se declara que la acusada Crescencia , NIF NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales posteriores a estos hechos, en cuanto administradora de derecho de la empresa ABCON, y el acusado Eladio , esposo de la anterior con NIF NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Laredo como autor de un delito de estafa a la pena de nueve meses de prisión, en cuanto administrador de hecho de la citada empresa, a través de la página de internet MILANUNCIOS y mediante comunicación telefónica y telemática , el día 19 de noviembre de 2016 vendieron por un precio de 465 euros a Luciano , residente en la localidad de Abarán, un equipo herbicida ATV FITECO 75 litros BOMBA GEO 12V.CC, una barra interfila doble galvanizado tipo atv, un kit de boquillas con portajet ' OC 04', un kit de mangueras manómetro accesorios de anclaje, comprometiéndose a entregar tales objetos en un plazo de 3 a 5 días laborables desde el pago. El día 21 de noviembre de 2016 Luciano pagó los 465 euros a los acusados mediante trasferencia bancaria a la cuenta nº ES 74210 00519240100544823, cuenta titularidad de la acusada Crescencia . Los acusados, actuando de común acuerdo, simularon un propósito serio de contratar cuando en realidad solo pretendían aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaba la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales por imposibilidad material de fabricar la máquina adquirida y abonada, obteniendo con ello un ilícito enriquecimiento patrimonial. De esta forma, en las semanas siguientes, los acusados no enviaron ningún paquete a Luciano ni le devolvieron el dinero que éste pagó. Una vez que llegó el mes de enero de 2017 los acusados enviaron un paquete a Luciano , pero el mismo no contenía lo convenido, sino tan solo unas cuantas piezas metálicas de escaso valor que en modo alguno se correspondían con lo acordado. El perjudicado reclama.»

SEGUNDO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO «Que debo condenar y condeno a Eladio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249 y del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 21 MESES Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono por mitad de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Crescencia como autora criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249 y del Código Penal, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono por mitad de las costas causadas.

Ambas partes indemnizarán conjunta y solidariamente a Luciano en la cantidad de 465 euros, con los intereses legales del art 576 LEC, para lo que se le conceden cuatro plazos mensuales.»

TERCERO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, al que se opuso el Ministerio Fiscal, con argumentos que luego se examinarán.



CUARTO: Admit idos los recursos no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se modifican los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: « UNICO .- Resulta probado y así se declara que la acusada Crescencia , NIF NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales posteriores a estos hechos, en cuanto administradora de derecho de la empresa ABCON, y el acusado Eladio , esposo de la anterior con NIF NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Laredo como autor de un delito de estafa a la pena de nueve meses de prisión, en cuanto administrador de hecho de la citada empresa, a través de la página de internet MILANUNCIOS y mediante comunicación telefónica y telemática , el día 19 de noviembre de 2016 vendieron por un precio de 465 euros a Luciano , residente en la localidad de Abarán, un equipo herbicida ATV FITECO 75 litros BOMBA GEO 12V.CC, una barra interfila doble galvanizado tipo atv, un kit de boquillas con portajet ' OC 04', un kit de mangueras manómetro accesorios de anclaje, comprometiéndose a entregar tales objetos en un plazo de 3 a 5 días laborables desde el pago. El día 21 de noviembre de 2016 Luciano pagó los 465 euros a los acusados mediante trasferencia bancaria a la cuenta nº NUM002 , cuenta titularidad de la acusada Crescencia . En las semanas siguientes, los acusados no enviaron ningún paquete a Luciano ni le devolvieron el dinero que éste pagó. Una vez que llegó el mes de enero de 2017 los acusados enviaron un paquete a Luciano , pero el mismo no contenía lo convenido. El perjudicado reclama».

Fundamentos

PRIMERO. - Dicta da sentencia condenatoria en los términos transcritos el recurso que interponen los acusados, y en el que se interesa la absolución de ambos, versa, en síntesis, sobre la inexistencia de dolo típico, afirmando la defensa de ambos que estamos ante un mero incumplimiento civil.

Espec ialmente censura la sentencia en relación a la condena de la acusada Crescencia , respecto de la cual ni siquiera entiende que se haya probado una intervención relevante en el negocio jurídico que motivó la denuncia.

Los argumentos de la sentencia al respecto son los siguientes ( el resaltado es nuestro): « La relevancia penal del engaño, esto es, la existencia de engaño bastante en los términos del art. 248 CP , supondría la necesaria constatación por parte del juzgador del papel diligente realizado por la víctima en el caso concreto, valorando a tal fin las citadas circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en los hechos probados. El juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

En el supuesto de autos la víctima adquirió el producto previa su visualización en la página mil anuncios donde el acusado hacía publicidad de su negocio (Además de en otras webs) y adquirió el objeto previo contacto telefónico con el fabricante que se ofertaba en aquella página, confiado en la profesionalidad del mismo y en que la mercancía adquirida iba a ser entregada. De hecho, el propio acusado dijo que él tenía un establecimiento abierto al público, citando expresamente el lugar donde estaba ubicado: KM 113 N-240 Lleida. Pero el acusado ya sabía que no iba a poder entregar el producto en el plazo pactado ni con posterioridad porque el exceso de demanda impedía la fabricación de los productos, si bien sí que recibió el dinero que le exigió inicialmente al comprador. Este no denunció de inmediato, sino casi un mes después cuando la mercancía no llegaba en plazo, ni fuera de plazo, y cada vez los argumentos del acusado eran diferentes. Lo relatado hasta ahora pudiera determinar el considerar que estamos ante un mero incumplimiento, pero es que el acusado, en el mes de enero de 2017 envió un paquete, con lo que se supone que era el pedido, que nada tenía que ver con lo adquirido, de forma que materializó ese engaño que desde el inicio había gestado. Es cierto que el paquete no se abrió y el perjudicado lo mostró a la Fuerza Actuante como prueba de la estafa, pero era obvio que por las dimensiones del mismo, según testimonio del perjudicado y del agente que le hizo fotografías y los describió, no podía contener un depósito de 75 litros (que requiere un bulto mucho más voluminoso), ni una bomba ni el manómetro. Podría contener, si acaso, algún hierro que podía ser el kit de boquillas o mangueras, aunque no se puede precisar al no haber sido abierto. Cuando el perjudicado intentó contactar de nuevo con el acusado, ya no obtuvo respuesta, ni vía telefónica ni whassap, siendo imposible cualquier negociación. Y estos hechos descritos y acreditados ponen de manifiesto que el acusado Eladio era conocedor de que no se iban a entregar los pedidos, de que no se iba a fabricar y pese a todo exigió el pronto envío del dinero del que se apropió.» SEGUN DO. - Centr ado el debate en los términos transcritos adelantamos que los recursos van a prosperar en base a la inexistencia de la concurrencia de dolo típico en el actuar de los acusados. Cierto es que el dolo se nutre de prueba personal, que la valoración de ésta le incumbe al juzgador de instancia, y que el control en alzada de dicha valoración es limitado. Pero ello no significa que no se pueda revisar el razonamiento llevado a efecto sobre la valoración de la prueba personal y, sobre todo, revisar las conclusiones que se alcanzan a la vista del desarrollo de la prueba.

En relación al delito de estafa ya dijimos, en sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 (Procedimiento Abreviado 40 /2018, pon. Castaño Penalva) que para que se dé el mismo deben concurrir los siguientes elementos: «1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.» De los anteriores, en el caso, advertimos que no se pueden asentar los tres primeros requisitos en el razonamiento transcrito de la instancia, porque el mismo obvia, tal y como pone de manifiesto la defensa, que Eladio regentaba un establecimiento abierto al público con una dirección concreta, en el Km 113 de la N-340 en Lleida, que no consta haya cerrado, y dedicado a la fabricación y venta de equipos para la aplicación de productos fitosanitarios, en este caso concreto un equipo para la aplicación de herbicidas, y no consta haya dejado de dedicarse a ello.

Para la venta de sus productos Eladio publicó un anuncio en la página web de amplia difusión, 'MILANUNCIOS', señalando tres teléfonos móviles como medio de contacto, constando al folio 14 de la causa que, en fecha 27 de febrero de 2017, uno de ellos aún está activo ( NUM003 ), facilitando el acusado un número de cuenta de la que era titular su esposa para que se efectuara el pago, sin que conste que dicha cuenta haya sido cancelada, apareciendo, en fecha 13 de marzo de 2017, aún a nombre de la acusada ( folio 16 de la causa).

El 16 de noviembre de 2016 se realiza el encargo y en enero de 2017 se remitió al comprador un paquete que el perjudicado decidió no abrirlo y llevarlo a la Guardia Civil -ya había puesto denuncia-, que tampoco se abrió para ver el grado de incumplimiento del encargo, a fin de justificar la resolución del contrato.

Hubiera sido necesario, en el caso, acreditar que el engaño fue previo o simultáneo al desplazamiento patrimonial, en los términos de la STS de 16 de diciembre de 2008 que establece: «... Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador».

Y deducir la existencia de dolo, antecedente y generador del engaño que culmina con el acto de disposición, en base a que considerar probado que se conocía, por los acusados, que no se podía cumplir con el encargo, que al mes se cumplió de forma parcial y que, tras el cumplimiento parcial, fue imposible el contacto con ellos, basado, todo ello, en la mera declaración del denunciante sin corroboraciones objetivas diferentes del mero incumplimiento, consideramos que no es adecuado.

Hubiera sido necesario acreditar la situación real y patrimonial de la empresa y de los acusados en el momento del encargo, y, cuanto menos, acreditar el contenido del paquete enviado por los acusados en enero de 2017, para apreciar el valor de lo remitido y el grado de cumplimiento del negocio jurídico llevado a cabo, y, por último, intentar la resolución del mismo contrato con devolución del dinero, que tampoco consta que se haya hecho, como tampoco consta que fuera imposible contactar con los acusados tras el pago.

Es cierto que al acusado le constan numerosos antecedentes policiales por estafa y un antecedente penal por el mismo motivo, pero eso no es suficiente, dado que nuestro sistema procesal penal, de corte liberal, no establece un derecho penal de autor, sino, de hecho, por más que las tendencias neoliberales en la política criminal actual parezca que nos conducen a lo contrario.

La cuestión esencial era determinar si cuando suscribieron el contrato de compraventa los acusados ya tenían plena voluntad de no cumplir con su obligación (dolo directo) o, cuando menos, de no hacerlo si la situación de la empresa no se lo permitía (dolo eventual). Se trata de un dato intelectual que solo es posible averiguar merced a los hechos objetivos en que el pensamiento se exterioriza y materializa. Esos actos constituyen indicios, y en este caso, no apreciamos que se haya acreditado, o al menos no con la prueba practicada en la instancia, tal y como se valora en la sentencia, la necesaria concurrencia del dolo que convierte el incumplimiento civil en una estafa.

Por todo ello procede a estimar el recurso de apelación revocar la sentencia y absolver a los acusados, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados D.

Eladio y Dña. Luz , contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a los acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECR, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.