Sentencia Penal Nº 36/2020, Juzgado de lo Penal - Gijón, Sección 1, Rec 6/2020 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1

GIJON

SENTENCIA: 00036/2020

P. Abreviado: 6/2020

JUZGADO DE LO PENAL N. 1

GIJON

En Gijón, a cinco de febrero de dos mil veinte. El Ilmo. Sr. D. LINO RUBIO MAYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Gijón y su partido judicial, en virtud de la potestad concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey formula la siguiente:

SENTENCIA NUM. 36/2020

En Juicio oral y público se ha visto el procedimiento abreviado núm. 6/2020, de la Ley 7/88 de 28 de diciembre, dimanante de diligencias previas núm. 97/2019, del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, seguido por un presunto delito de estafa, interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusados Elena con D.N.I. núm. NUM000 y con domicilio en Centro Penitenciario de Asturias representada por el Procurador D. Juan Suárez Poncela y bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Fernández Sánchez; y Jose Pedro con D.N.I. núm. NUM001 y con domicilio en Centro Penitenciario de Asturias representado por la Procuradora Dña. Ruth Muñiz Rubio y bajo la dirección del Letrado D. Rubén de los Dolores Prieto.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 18/01/2019 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de testimonio, por un presunto delito de estafa.

SEGUNDO:Por auto de fecha 18/09/2019, se incoó el procedimiento abreviado, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal, a fin de que solicitase la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

TERCERO:Por el Ministerio Fiscal se formuló la acusación por un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal.

Interesa que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como imposición de las costas procesales.

Asimismo interesa que en concepto de responsabilidad civil los acusados indemnicen a Flor en 1.500 euros con aplicación en todo caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO:Por las defensas de los acusados en idéntico trámite se interesó la libre absolución.

QUINTO:Concluida la instrucción y previos los trámites procesales de rigor con fecha 04/02/2020 se celebró el acto del juicio oral, en cuyo acto se han practicado las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa, modificando el Ministerio Fiscal sus conclusiones respecto de la acusada interesando la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, según consta registrado en sistema Arconte Aurea de imagen y sonido.

Hechos

Se declaran expresamente probados los que a continuación se relacionan: Los acusados Jose Pedro y Elena, puestos de común acuerdo, con intención de defraudar y con ánimo de enriquecimiento injusto, anunciaron a través de la web Milanuncios el alquiler del inmueble sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de Gijón, por lo que Pedro Francisco y su esposa Flor contactaron a través de la web con los anunciantes, el 19 de junio de 2018 ya que estaban interesados en alquilar el piso del 1 al 31 de agosto de 2018, contestando la acusada Elena a la petición aportando el número móvil NUM004 del que es titular el otro acusado, con la finalidad de negociar a través de WhatsApp. En base a dichas conversaciones pactaron el alquiler por un precio de 1.500 euros, ingresando a modo de reserva, Flor el 22 de junio de 2018, 600 euros en la cuenta facilitada por Elena NUM005, de la que es la acusada titular única, y el 22 de julio, ingresó los restantes 900 euros. A continuación se les facilitó el móvil NUM006, usado por la acusada, perteneciente a la compañía Vodafone, figurando como titular de dicha línea Rebeca, a fin de que contactaran con Sacramento, la supuesta limpiadora de la vivienda, la cual les facilitaría las llaves, pero llegado el momento, la supuesta Sacramento, que en realidad era la acusada Elena, les dijo que finalmente no se podía alquilar el piso y que se les devolvería el dinero, lo cual no ocurrió, haciéndolo suyo los acusados que son pareja sentimental. La acusada tiene antecedentes penales por delito de estafa por sentencia de 30/04/18 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Avilés, que la condenó a 6 meses de prisión. El acusado fue condenado a la misma pena en la sentencia antes citada, y además fue condenado por el mismo delito en sentencia de 11/05/16 por el juzgado de lo Penal núm. 2 de Avilés, a la pena de seis meses de prisión, habiéndosele otorgado la suspensión de la pena el 11/05/16, beneficio que le fue revocado el 18/01/18.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal al concurrir los elementos que configuran dicho tipo penal. En efecto, como afirmó el T.S. en las SSTS. 1469/2000 de 29.9, 1362/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6 612/2009 de 25.6, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina del T.S.(Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como afirmaba la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece - STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, el T.S. ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, el T.S. ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además el T.S. ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

SEGUNDO:De los referidos hechos son autores los acusados por su participación voluntaria y directa en los mismos al haber sido enervado el derecho a la presunción de inocencia el cual de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91, 10/92, 253/93 y 36/96) comporta las siguientes exigencias que se proyectan sobre el proceso penal:

a) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

b) En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SSTC 283/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC 101/85, 137/88 y 161/90.

c) En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado ( STC 138/92 ) es decir, como precisan las SSTC 79/94 y 6 de febrero de 1995: ' el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes' que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

d) Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

Hechas las consideraciones que anteceden, en el caso de autos constan acreditados los hechos imputados a los acusados en virtud de la prueba documental, testifical del juicio oral, y del propio reconocimiento de los hechos en el juicio oral por la acusada Elena quien afirmó ser la única responsable de los hechos; que ella hizo el anuncio del piso aludido en el relato fáctico; que ella dio el núm. de teléfono de su pareja, NUM004; que ella tenía otro teléfono, el NUM006, que este teléfono está a nombre de su madre, que Jose Pedro no tenía conocimiento de estos hechos hasta que le detuvieron; que ella esto lo hacía a espaldas de Jose Pedro; que ella era alcohólica y consumía drogas. Tales afirmaciones entran en abierta contradicción con su declaración en fase de instrucción ante el Juzgado núm. 4, por videoconferencia, donde manifestó que Jose Pedro era su pareja en la fecha de autos; que ella estaba con depresión desde hacía tres años, no salía de casa, Jose Pedro cobraba el salario social; que ellos no alquilaban pisos, que el teléfono de Jose Pedro era el NUM004 y su teléfono el NUM006, que ella no usó jamás el teléfono de Jose Pedro; que Jose Pedro contactó con una persona para alquilar pisos a cambio de una comisión de 50 euros; que esa persona le pidió el DNI, cartilla del banco, ... etc; que ella no hizo nada, que los piso los alquilaba Jose Pedro, le ingresaban el dinero en su cuenta y luego él lo entregaba a ese tercera persona (esto resulta incompatible con el hecho de que ella era titular única de la cuenta abierta en Caixabank, sin que el acusado tuviese autorización ni tarjeta para operar en cajeros, ya que refirió poseer solo ella cartilla de dicha entidad); que ella para el teléfono no miraba mucho (lo que contradice las comunicaciones por WhatsApp obrantes en autos, que ahora dice haber efectuado ella); que no habló por WhatsApp con Pedro Francisco haciéndose pasar por Sacramento; que ella cogió anorexia, que nunca recibió dinero; que ella no conoce a la persona que le ofreció trabajo a Jose Pedro, que cree era de Grado y se llamaba Pascual; que el dinero lo cobraba Jose Pedro y luego lo entregaba a Pascual (persona de cuya existencia no hay el menor vestigio en autos); la acusada afirmó que facilitaba el teléfono de Jose Pedro por cuanto el suyo figura como titular de línea su madre y no quería que se enterase de nada. Tal afirmación choca frontalmente con el hecho de haber facilitado dicho teléfono a los denunciantes, como perteneciente a una tal Sacramento, que debería entregarles las llaves del piso aludido. El acusado, en fase de instrucción, se acogió a su derecho a no declarar (folio 112) y en el juicio oral declinó declarar manifestando que corrobora lo dicho por la acusada. El testigo Pedro Francisco ratificó sus precedentes manifestaciones (folio 207); que en junio de 2018 regentaba la inmobiliaria Rústica; que contactaron con Elena por un piso anunciado en Milanuncios; que la comunicación con ese teléfono siempre fue por WhatsApp, nunca habló con esa persona; el ofrecimiento se lo hizo a su mujer, el entró cuando vio que no había piso en alquiler ni recuperaban el dinero; él fue hasta la casa después de hablar con una tal Sacramento, que le dijo que tenían un problema grave y se iban para Lugo; que en el inmueble le dicen que ese piso pertenecía a una señora que estaba de vacaciones; que desde el día 30 las comunicaciones eran con una tal Sacramento, a través del segundo teléfono; no ha recuperado ninguna cantidad del dinero entregado. Flor, en similares términos, declaró que en la página Milanuncios vió un piso en alquiler; que contactó con el móvil que se decía, todas las comunicaciones fueron por WhatsApp; que pagaron 1.500 euros; que el contacto con el segundo número fue también por WhatsApp; que fue ella quien ingresó el dinero; el agente núm. NUM007 ratificó el atestado añadiendo que no conocía a los acusados con antelación a los hechos; que enumeraron todas las denuncias en que estaban implicados, que los pagos por los presuntos alquileres relacionaban a Jose Pedro y, en otros casos, a su mujer; los teléfonos, uno no se pudo acreditar el titular, otro pertenecía a Jose Pedro y un tercero a la madre de la acusada; la cuenta en Caixabank era de la acusada, había varios movimientos por el concepto de alquiler en los apuntes bancarios. Por otra parte, la pretendida exoneración de responsabilidad respecto del acusado resulta incompatible no solo con lo declarado en fase de instrucción por la acusada, sino también con el hecho de que según consta en el atestado Jose Pedro era titular de la cuenta abierta en Liberbank, donde se efectuaron ingresos por supuestos alquileres (folio 32 y ss.) y, en concreto, al folio 32 consta que Sara, según denuncia formulada en Arévalo, contactó el 05/07/2018 con una persona que respondía al nombre de Jose Pedro, con número de teléfono de contacto NUM004, el cual anunciaba un piso en Gijón en la CALLE000, núm. NUM002, y que alquilaba entre las fechas 11 y 18 de agosto de 2018, piso coincidente con el que es objeto del presente procedimiento, por lo cual resulta inverosímil que no conociese la realidad de los hechos, sin que haya ofrecido explicación alguna respecto a quién contestaba los whatsapp que llegaban a su teléfono, ya que en su día la acusada refirió que ella jamás usaba el teléfono de Jose Pedro. Circunstancias las referidas que conducen a estimar probados los hechos imputados a los acusados.

TERCERO:Concurre la agravante de reincidencia, artículo 22, núm. 8, CP, en ambos acusados según resulta del relato fáctico; en orden a la imposición de la pena al acusado, vistos sus antecedentes penales, se estima procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal, a tenor del artículo 66.3 CP.

CUARTO:Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y por ello los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada en 1.500 euros.

QUINTO:Las costas se imponen por disposición legal a los condenados por delito ( art. 123 Código Penal y 240 L.E.Cr.).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Jose Pedro y a Elena, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, con la agravante de reincidencia en ambos, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Jose Pedro; a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Elena; a que indemnicen conjunta y solidariamente en 1.500 euros a Flor y al pago por mitad de las costas.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias en los términos prevenidos en el artículo 790 LECr.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó constituido en Audiencia Pública, hoy día de la fecha, doy fé.