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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 17/2021 de 05 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: FERNANDEZ GONZALEZ, ELENA
Nº de sentencia: 36/2021
Núm. Cendoj: 33024370082021100265
Núm. Ecli: ES:APO:2021:3529
Núm. Roj: SAP O 3529:2021
Encabezamiento
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EFG
Modelo: N85850
N.I.G.: 33076 41 2 2017 0001004
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Andrea, Ezequias , Antonia , MINISTERIO FISCAL, Ariadna , Aurelia , Bárbara
Procurador/a: D/Dª , , , , JAIME TUERO DE LA CERRA , ,
Abogado/a: D/Dª , , , , ALBERTO REY NUÑEZ , ,
Contra: Gabriel
Procurador/a: D/Dª CATALINA MIJARES RILLA
Abogado/a: D/Dª IGNACIO MANSO PLATERO
En Gijón, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado número 542/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Villaviciosa, que dieron lugar al Rollo de esta Sala número 17/2021, sobre DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Gabriel, nacido el día NUM000 de 1964, hijo de Jacobo y de Delia, con D.N.I. número NUM001, con domicilio en la CALLE000, número NUM002 de Gijón, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Catalina Mijares Rilla y con la asistencia letrada de D. Ignacio Manso Platero; en los que ha sido parte como acusación particular Aurelia Y Bárbara, representadas por el procurador Sr. Tuero de la Cerra y con la asistencia letrada del Sr. Rey Núñez; ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y designada ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Dª. ELENA FERNANDEZ GONZÁLEZ.
Antecedentes
Hechos
De lo actuado resulta probado y así se declara:
DIRECCION000, Comunidad de Bienes, es una empresa familiar dedicada a la elaboración y distribución de sidra, fundada en el año 1.932 y convertida posteriormente en comunidad de bienes por los hermanos Jose Enrique y Ezequias, ambos fallecidos en la actualidad, y por sus respectivas esposas, Paula y Antonia, con una participación del 25% cada uno de ellos.
Aurelia y Bárbara son hijas, junto con Ariadna, de los comuneros Jose Enrique y Paula.
Gabriel es hijo de los comuneros Gabriel y Antonia y desempeñó trabajos remunerados para la comunidad de bienes, durante muchos años, encargándose principalmente de la distribución de la sidra.
Gabriel, desde aproximadamente el año 2007 y hasta marzo de 2016, con ánimo de ilícito enriquecimiento, en beneficio propio y en perjuicio de la comunidad de bienes y aprovechando su relación de confianza con el resto de comuneros, derivada de su condición de empleado y familiar de todos ellos, vendió sin conocimiento y fuera del canal ordinario de venta de la comunidad, sidra a diferentes establecimientos de la zona, haciéndolo aproximadamente en una cantidad de 25-30 cajas mensuales con un precio de venta al público total por mes de 300 euros; apropiándose de dichas cantidades en perjuicio de la comunidad.
Gabriel carece de antecedentes penales.
Fundamentos
Por el contrario y por lo que se dirá más adelante en relación a la responsabilidad civil derivada de los hechos declarados probados, toda vez que el valor de la cantidad apropiada no supera los 50.000 euros, no procede la aplicación de la modalidad agravada contemplada en el artículo 250.5º del Código Penal e interesada por la acusación particular.
Así, debemos comenzar destacando la importante eficacia probatoria del documento obrante al folio 10 de las actuaciones, en el que Gabriel reconoce que 'durante los últimos veinte (20) años, ha venido sustrayendo, de forma continuada en el tiempo, diferentes cantidades de sidra (unos 300 euros mensuales de media), de la entidad DIRECCION000, CB (NIF NUM005) en la cual desarrolla su labor profesional, abusando de la confianza de los comuneros de la misma, de todos los cuales es familiar' y en el que figura estampada una firma que es incontrovertido que pertenece al acusado. Dicho documento se convierte en prueba directa y principal de los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que frente a tal eficacia probatoria sean atendibles los argumentos esgrimidos por la defensa del acusado y referidos a que el mismo lo firmó como consecuencia de la enorme presión, que llega a calificar de coacción, a la que le sometieron Aureliano y Basilio, ambos esposos de dos de las primas del acusado y actualmente comuneras de la entidad perjudicada, Aurelia y Bárbara. Y ello por tres motivos. En primer lugar porque tales afirmaciones han sido tajantemente negadas por los testigos, Aureliano y Basilio, quienes pese a reconocer que fue D. Aureliano quien redactó el documento y se lo dio a firmar a Gabriel, manifestaron de forma coherente, coincidente y creíble que éste último nunca se negó a firmarlo, que previamente ya les había reconocido de forma expresa los hechos reflejados en el documento, que no le presionaron de ninguna forma para que lo firmara y que, antes al contrario, tanto en el momento de la firma como con posterioridad, la relación entre todos los comuneros y resto de familiares que trabajaban ( Gabriel) o colaboraban ( Aureliano y Basilio) con la comunidad era muy buena, que incluso tras la firma del documento se intentó ayudar a Gabriel con los problemas personales que tenía y llegar a un acuerdo con él para la devolución de la cantidad en la que había perjudicado a la empresa, sin que trascendiera el asunto fuera de la familia y que sólo después de mucho tiempo e intentos fallidos para arreglar el asunto, se rompió definitivamente la relación y se tomó la decisión de judicializar el problema. En segundo lugar porque no existe prueba alguna, ni directa ni indiciaria, de la presión externa a la que dice haber estado sometido el acusado por parte de Basilio y Aureliano cuando firmó el documento. Éste no practicó prueba de descargo alguna en tal sentido y nunca denunció las coacciones que dice haber sufrido; sin que la presión que haber sufrido para la firma del documento pueda ser confundida o identificada con la posible presión interna que el mismo pudiera estar sufriendo en dicho momento como consecuencia de la difícil situación personal y profesional que estaba atravesando y que en modo alguno es imputable a terceros ni tiene entidad suficiente para restar eficacia probatoria a un documento que está probado que él firmó libre y voluntariamente. Y en tercer y último lugar porque obran en autos dos informes periciales que descartan las manifestaciones del acusado en relación a las coacciones que sufrió para la firma del documento. Éstos son, el informe confeccionado por personal del Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 182 a 190), en el que partiendo de que es incontrovertido que la firma estampada en el documento obrante al folio 10 de los autos pertenece a Gabriel y de que no existe base científica que permita determinar el estado anímico del mismo en el momento de la firma, si concluye, tras el análisis de dicha firma, que la misma fue estampada con tensión gráfica, es decir con la soltura propia de quien posee interiorizado el modelo de firma y lo lleva a cabo con naturalidad, lo que viene corroborado con la ausencia de elementos gráficos anómalos o irregularidades que resten espontaneidad a la firma; y el informe confeccionado por la Sra. Elisenda (folios 216 a 229), que en idéntico sentido que el anterior concluye que en el momento de estampar su firma en el mismo, el ahora acusado no se encontraba sometido a situación de amenaza, coacción o extorsión alguna, tal y como resulta del hecho de que dicha firma no presente alteración gráfica, más concretamente el referido informe señala lo siguiente: 'El análisis grafocrítico, grafonóminico y documentoscópico, revela que
Junto con la principal prueba directa existente frente al acusado, que es el documento al que se acaba de hacer referencia, también se considera importante prueba de cargo que debe de ser tomada en consideración y valorada junto a la antes indicada, las testificales practicadas en el acto del juicio, en particular la de Aureliano y de Basilio, (esposos respectivamente de las primas del acusado y comuneras Aurelia y Bárbara y personas que participaban en la gestión diaria de la bodega junto con él) quienes ofrecieron testimonios totalmente coincidentes, creíbles y coherentes; insistiendo ambos en que durante varios años, anteriores al 2016, (fecha en la que el acusado les reconoce los hechos) venían teniendo importantes sospechas de que faltaban en la bodega botellas de sidra y cómo finalmente el acusado, concretamente después de la grabación que le efectuó Basilio cargando botellas de sidra en la furgoneta y a la que luego se hará referencia, les reconoció directamente los hechos, les manifestó que venía actuando de esta manera desde aproximadamente hacía veinte años, coincidiendo con el fallecimiento del comunero Jose Enrique y aceptó voluntariamente la firma del documento al que antes se ha hecho referencia.
Ambos testigos relataron no sólo el reconocimiento expreso ante ellos por parte del ahora acusado de los hechos declarados probados, sino también una serie de indicios previos que vienen a corroborar los mismos. Los dos testigos manifestaron que desde hacía mucho tiempo les venía llamando la atención la desaparición de botellas de sidra en la bodega, restando siempre el acusado importancia a tal hecho y ambos relataron dos incidentes concretos que se convierten en indicios de singular importancia.
El primero es el relatado por Aureliano y ratificado por su esposa, la también testigo Aurelia, referido a una ocasión en la que encontrándose en una sidrería de la localidad de Caravia, tomaron una botella de sidra de la empresa familiar en la que constaba una fecha de envasado reciente, 'de hacía unos días', cuando la referida sidrería no había comprado sidra a la bodega desde hacía mes y medio por lo que resultaba imposible que esa botella estuviera allí y por lo que, interesados por el asunto, se enteraron en la misma sidrería de que había sido el acusado quien había hecho el reparto tan solo unos días antes, sin que en la bodega constara dicha venta.
El segundo es la grabación de unas imágenes, que consta en los autos (entre los folios 77 y 78), realizada por el testigo Basilio, y en las que se ve al acusado en la bodega de la entidad DIRECCION000, C.B. cargando unas cajas de sidra por la noche y cuando la bodega ya se encontraba cerrada y en relación a lo ocurrido ese día y a lo largo de la semana siguiente, Basilio manifestó que el día de la grabación (que fue unos días antes de la firma del documento obrante al folio número 10 y por lo tanto entorno a principios de marzo de 2016), ambos habían estado cargando en la furgoneta varias cajas de sidra que Gabriel debería repartir al día siguiente en la sidrería Mayador y que cuando finalizaron, Gabriel le insistió en que se fuera que ya se encargaba él de cerrar la bodega; que como le sorprendió un poco dicha actitud y llevaban ya varios años con sospechas en relación a la desaparición de botellas de sidra, decidió dejar el teléfono móvil apoyado en un lugar y grabando la puerta de la bodega; que tras recoger la grabación y observar como después de haberse ido él ( Basilio) se ve a Gabriel cargando más cajas de sidra en la furgoneta, le preguntó directamente que es lo que había ocurrido, poniéndole éste excusas varias y finalmente diciéndole que había cargado unas botellas de sidra para regalar al 'rugby'. Continuó narrando el testigo Basilio como una semana después, pasó por la sidrería Mayador y entró a tomar algo, enterándose allí de forma totalmente casual y precisamente porque el acusado entró en el mismo lugar, de que éste iba a repartir sidra ese día cuando supuestamente lo había hecho la semana anterior, resultando excesivo hacerlo dos semanas seguidas; finalmente relata Basilio que ante lo extraño de la grabación y del encuentro en la sidrería, le preguntó directamente a Gabriel, quien inicialmente le puso excusas, pero finalmente le reconoció (por la tarde en la bodega y a presencia del otro testigo Aureliano) que toda la sidra que estaba cargada en la furgoneta el día que fue grabado la vendió en la sidrería La Cueva, en Luanco, que cobró su importe y se quedó con él y que tales hechos los venía repitiendo desde aproximadamente el fallecimiento de uno de los socios fundadores, (unos veinte años antes), llevándose unas treinta cajas de sidra mensualmente que él posteriormente vendía en diferentes sidrerías de la zona.
Finalmente la propia declaración prestada por el acusado en el acto del juicio es un indicio más de los hechos declarados probados, al negar el haberse apropiado de cajas de sidra de la entidad SIDRA BUZNEGO y proceder a su venta fuera del cauce establecido por dicha entidad, pero si reconocer que los dos años anteriores a la firma del documento al que antes se ha hecho referencia, y debido a un problema personal por el que atravesó consistente en que fue víctima de una extorsión, 'retrasó el pago de varias facturas de sidra'. Las manifestaciones del acusado en el acto del juicio, valoradas de conformidad con el principio de inmediación, no han resultado creíbles a esta Sala y, antes al contrario, se convierten en un indicio más a tomar en consideración en su contra. En primer lugar porque aun reconociendo la firma del documento, sostiene que lo hizo coaccionado por los testigos, Aureliano y Basilio, extremo éste último que por lo ya dicho anteriormente no puede entenderse acreditado y en relación al cual el acusado no practicó prueba alguna. Y en segundo lugar por resultar dichas manifestaciones vagas e imprecisas toda vez que el mismo no ofreció explicación detallada de la forma de proceder que reconoció, limitándose a decir que retrasó el pago de algunas facturas cuyo importe (alrededor de unos 2000 euros) abonó posteriormente, pero sin concretar cuales fueron dichas facturas y como retrasaba el abono de las mismas y sin haber acreditado ni siquiera mínimamente que haya procedido al abono del importe de las mismas posteriormente.
En definitiva, la prueba analizada permite concluir sin ningún género de dudas que el acusado es el autor de los hechos de los que viene siendo acusado sin que obsten a tal conclusión las alegaciones esgrimidas por su defensa, referidas a la falta de transparencia en la llevanza de la contabilidad de la entidad DIRECCION000, Comunidad de Bienes, y al interés que tenían los comuneros contrarios en adquirir la totalidad de la entidad al padre del ahora acusado a un precio irrisorio. Y ello porque las manifestaciones de todos los testigos e incluso del propio acusado permiten tener por probado que la relación entre todos los miembros de la comunidad era muy buena, que la misma la constituyeron los matrimonios formados por los hermanos Jose Enrique Ezequias (actualmente fallecidos ambos) y sus respectivas esposas, y que posteriormente fueron entrando a trabajar en la misma directa o indirectamente sus hijos y otros miembros de la familia como los ahora testigos ( Aureliano y Basilio); sin que conste indicio alguno de ningún tipo de problema o desencuentro en relación a la forma de gestionar la bodega o su contabilidad con anterioridad al descubrimiento de los hechos que nos ocupa; y, antes al contrario, entendiendo probado que todos los conflictos apuntados por el acusado, que afectaban a la compra de la entidad por una u otra parte, así como a su gestión y a la llevanza de las cuentas, se desencadenaron tras la imposibilidad de llegar a un acuerdo las partes en relación a los hechos que nos ocupa, por lo que resultan de todo punto irrelevantes a los efectos exculpatorios pretendidos por el acusado.
Siendo incontrovertidas las relaciones familiares existentes entre todos los miembros y partícipes de la entidad DIRECCION000, Comunidad de Bienes y resultando acreditado (con la prueba antes valorada pero en particular con las testificales escuchadas en el acto del juicio y las manifestaciones del propio acusado, quien reconoció al inicio de su declaración haber estado trabajando para la misma unos 37 años) que existía una relación laboral y familiar muy intensa entre el acusado y la entidad que resultó perjudicada; debe de entenderse probado que los hechos fueron cometidos por éste último abusando de dicha relación y de la confianza que en base a la misma está depositada en él.
Por lo que se refiere a la confesión de los hechos realizada por el culpable, la misma aparece contemplada en el artículo 21.4ª del Código Penal, como 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige frente a él, a confesar la infracción a las autoridades' y en relación a la misma señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante' ( SSTS 477/2016, de 2 de junio). Dichos requisitos no concurren en el caso que nos ocupa toda vez que el acusado en ningún momento, ni antes de iniciado el procedimiento, ni durante su tramitación ni menos aun en el acto del plenario, realizó un reconocimiento claro y explícito de los hechos y antes al contrario negó los mismos de forma expresa tanto en su declaración en fase de instrucción (folios 117 y 118 de las actuaciones ) como en el plenario, lo que resulta de todo punto incompatible con la aplicación de la atenuante interesada. Tampoco puede entenderse que ha habido reconocimiento de los hechos por parte del mismo a los efectos de la aplicación de la atenuante interesada, ni con la firma del documento obrante en las actuaciones ni por haber reconocido los hechos a las personas que declararon como testigos en el plenario en el momento en el que éstas le manifestaron sus sospechas; porque desde el momento en que se niega toda eficacia probatoria al documento y a las testificales, se niega el propio reconocimiento de hechos, en el que además no concurren los requisitos a los que antes se ha hecho referencia y que son necesarios para su apreciación como atenuante.
Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño cuya aplicación interesa el acusado, la misma aparece contemplada en el artículo 21.5 del Código Penal y su apreciación exige la concurrencia de un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral; excluye del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia. El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos; no se refiere sólo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral y, de otro lado, comprende cualquier forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos», sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica. Ninguna reparación del daño concurre en el caso que nos ocupa, en el que el acusado no ha procedido al abono extrajudicial ni a la consignación judicial de las cantidades a cuyo abono se interesa que sea condenado por vía de la responsabilidad civil, ni tan siquiera parcialmente. No pudiendo entenderse como reparación del daño el reintegro de determinadas cantidades de dinero que el mismo sostiene que hizo a la entidad DIRECCION000, C.B. antes del inicio del presente procedimiento y de que se interpusiera la correspondiente denuncia en su contra, toda vez que las cantidades ahora reclamadas se corresponden a un concepto diferente de aquel que él sostiene que abonó, concretamente se corresponden al valor de las botellas de sidra que se entiende probado que vendió a terceros al margen de los cauces ordinarios de venta de la referida entidad y habiéndose apropiado él del dinero obtenido con dicha venta; cantidades que en modo alguno ha reintegrado a la entidad perjudicada, lo que resulta lógico si tenemos en cuenta que el mismo niega la comisión de tales hechos y sostiene haber abonado únicamente una cantidad aproximada de 2.200 euros correspondiente al abono de unas facturas que él retrasó.
Finalmente y por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas cuya aplicación también interesa la defensa letrada del acusado con carácter subsidiario, la misma debe de verse igualmente rechazada. En primer lugar porque la defensa del acusado se ha limitado a introducir la petición de aplicación de dicha atenuante en el trámite de conclusiones definitivas pero sin concretar cuales hayan sido las concretas dilaciones producidas ni en qué momento procesal las mismas tuvieron lugar, lo que resulta por si solo motivo suficiente para el rechazo de su aplicación a la vista de la reiterada y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la concreción de los periodos y demoras producidas para la apreciación de la atenuante, no siendo suficiente la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa ( Sentencia Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018). Y en segundo lugar porque es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en su reciente sentencia de fecha 20 de enero del corriente, que los datos que han de tenerse en cuenta para la aplicación de la citada atenuante son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Siendo así, que en el caso que nos ocupa, incoado el procedimiento por auto de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete, la instrucción propiamente dicha se prolongó hasta el día trece de noviembre de dos mil diecinueve, fecha en la que órgano instructor acordó remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, habiendo durado por lo tanto veintitrés meses, durante los cuales no solamente no estuvo detenida la instrucción de la causa en momento alguno sino que se practicaron copiosas diligencias de instrucción interesadas por todas las partes personadas y que justifican la extensión temporal indicada. A partir de la última de las fechas indicas (13/11/2019), la tramitación del procedimiento se prolongó consecuencia de la interposición de recurso de reforma y subsidiario de apelación ante esta Sala frente al auto de fecha catorce de enero de dos mil veinte que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin que se aprecie anomalía ni retraso alguno en la tramitación del mismo, como tampoco en la posterior tramitación del procedimiento que continuó por los cauces procesales correctos, sin interrupción alguna y con la única anomalía de que por error se remitió la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal de los de esta ciudad, con anterioridad a que finalmente fuera recibida en esta Sala, que inmediatamente que recibió la misma en el mes de mayo del corriente procedió al señalamiento del juicio que tuvo lugar los pasados días 15 y 16 de septiembre.
La anterior pena lleva aparejada como accesoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo.
Procede igualmente imponer a Gabriel, la pena de multa de nueve meses y un día, en el mínimo de la extensión legal posible; toda vez que el artículo 250 del Código Penal contempla una pena de multa de seis a doce meses pero el artículo 74 del mismo texto legal obliga a imponerla en su mitad superior (entre nueve meses y un día y doce meses); con la cuota diaria, también mínima, de dos euros. Pese a no haber sido solicitada dicha pena ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal, el tenor literal del artículo 250 del Código Penal la prevé con carácter imperativo lo que obliga a su imposición de conformidad con el criterio jurisprudencial recogido en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007, aplicado en reciente sentencia de la Sala 2ª de fecha 11 de diciembre de 2017, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'El anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.
En el caso que nos ocupa, la responsabilidad penal del acusado, genera su obligación de responder civilmente frente a la entidad perjudicada, DIRECCION000, Comunidad de Bienes. La acusación particular personada en autos, en base a las manifestaciones del acusado recogidas en el documento firmado por el mismo, interesa una indemnización a favor de la referida entidad por importe de 72.000 euros, correspondiente al resultado de multiplicar una suma mensual apropiada por el acusado de 300 euros (25 o 30 cajas de sidras apropiadas al mes) durante veinte años. Por el contrario, el Ministerio Fiscal, interesa que el importe de la indemnización quede reducido a la suma de 33.000 euros, correspondiente al resultado de multiplicar la misma cifra mensual de 300 euros pero únicamente por el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2007 (fecha a partir de la cual se tienen datos contables de la entidad perjudicada) y febrero de 2016 (porque el documento de reconocimiento de deuda se firmó el día 12 de marzo de 2016). Entre ambas pretensiones debe de ser acogida la del representante público por los siguientes motivos.
En primer lugar porque la pretensión indemnizatoria ejercida por la acusación particular se fundamenta en dos informes periciales obrantes a los autos, el confeccionado por el Sr. Daniel (folios 237 a 260) y el confeccionado por el Sr. Eleuterio (folios 496 a 499); pero si bien en ambos informes se recoge que la suma reclamada tendría encaje en la cifra de pérdidas sufridas por la comunidad y analizada en el primero de ellos, sin embargo también de forma expresa se reconoce la imposibilidad, dado el tiempo transcurrido y el tratarse de una comunidad de bienes no obligada a llevar una contabilidad ajustada al Código de Comercio y al Plan General de Contabilidad, de conocer con exactitud las existencias apropiadas por el acusado y por lo tanto su valor, diciendo concretamente: 'Se hace imposible una cuantificación y consiguientemente una prueba contable fehaciente de dicha sustracción, tratándose únicamente de indicios'.
En segundo lugar porque si bien el primero de los informes citados, y el segundo por conformidad con el mismo, comprueban que la cantidad reclamada y que se dice apropiada por el acusado (72.000 euros), sería compatible con los descuadres entre existencias iniciales y finales (pérdidas) que resultan tanto de la declaración tributaria Modelo 553 de la comunidad de bienes, como de la diferencia observada en el número de corchos de la entidad que aparece reflejada en el inventario facilitado por la Asesoría TELENTI y en un inventario notarial realizado al efecto; sin embargo tal conclusión no aparece referida a los veinte años anteriores a la firma del documento, sino que partiendo de la declaración tributaria Modelo 553, confeccionado por la entidad perjudicada, hace un estudio de la pérdida de existencias que sufrió la misma entre los años 2007 y 2017; y en relación al cálculo realizado en base al otro índice (corchos), el informe pericial realiza el cálculo de pérdidas sufridas a partir del inventario de corchos que según la entidad gestora TELENTI tenía que tener la empresa a fecha agosto de 2019 y el inventario de los corchos realmente existentes en dicha fecha y que resulta del inventario notarial también obrante en las actuaciones.
A partir de lo anterior; absoluta imposibilidad de conocer con certeza el valor de las existencias apropiadas por el acusado, la limitada eficacia probatoria que en relación a tal extremo tiene el documento tantas veces citado y obrante al folio 10 de los autos, por haberse confeccionado el mismo en base a unas manifestaciones espontáneas del acusado y en todo caso aproximadas, al no apoyarse en dato contable alguno y recoger de forma expresa lo siguiente: 'ha venido sustrayendo (...) diferentes cantidades de dinero (unos 300 euros mensuales de media)' y la limitada eficacia probatoria que en relación al valor de lo sustraído tienen los informes periciales antes referidos; es por lo que se hace necesario minorar la suma reclamada por la acusación particular (72.000 euros) y fijar el importe de la responsabilidad civil a cargo del acusado en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 33.000 euros, a fin de evitar un enriquecimiento injusto que, en caso contrario, podría tener lugar a favor de la entidad perjudicada.
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Fallo
Se condena a Gabriel al abono de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad DIRECCION000, Comunidad de Bienes, en la cantidad de TREINTA Y TRES MIL EUROS (33.000 euros), cantidad que devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de 10 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.