Sentencia Penal Nº 36/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2021 de 07 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00036/2021

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:06044 41 2 2020 0000785

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000030 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2021

RECURRENTE: Damaso, Sonsoles

Procurador/a: PILAR TORRES MARTINEZ, PILAR TORRES MARTINEZ

Abogado/a: JOSE MANUEL DOMINGUEZ CIDONCHA, JOSE MANUEL DOMINGUEZ CIDONCHA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Eliseo

Procurador/a: , PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado/a: , JUAN ANDRES SANCHEZ ATANASIO

SENTENCIA número 36/2021

Magistrados:

Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García

Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez (Ponente)

En Cáceres, a siete de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, que se ha seguido en la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, en la Sección 3ª de DIRECCION000, P.A número 1/2021, dimanante del PA núm. 35/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION001, por un presunto delito de Apropiación indebida en el que aparecen como acusados don Damaso, nacido en DIRECCION002 (Badajoz), el día NUM000 de 1954, con DNI núm. NUM001, con domicilio en C/ DIRECCION003 n. º NUM002 de DIRECCION002 (Badajoz), sin antecedentes penales, y doña Sonsoles, nacida en DIRECCION004 (Cáceres), el día NUM003 de 1953, con DNI núm. NUM004, con domicilio en C/ DIRECCION003 n. º NUM002 de DIRECCION002 (Badajoz), sin antecedentes penales, representados por la Procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendidos por el Letrado don José Miguel Domínguez Cidoncha. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular, don Eliseo, representado por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y asistido por el Letrado don Juan Andrés Sánchez Atanasio.

Antecedentes

PRIMERO. -Incoado por la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 3ª de DIRECCION000, el PA 1/21, y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia del Ministerio Fiscal y los Sres. Letrados de parte, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales y observadas las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

El Ministerio Fiscal, con modificación del escrito de conclusiones provisionales, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250 1.5 del Código Penal, del que considera autor al acusado Damaso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago. En concepto de Responsabilidad Civil, solicita que el acusado indemnice a Eliseo en la cantidad de 110.242,06 euros y a Fermina en la cantidad de 110.242,06. Cantidades que deberán ser incrementadas conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En relación a la acusada Sonsoles, retira la acusación formulada frente a la misma, con todos los pronunciamientos favorables.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250 1.5 del Código Penal y de un delito de Administración Desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, del que considera autores a los acusados Damaso y Sonsoles, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se les impusiera por el primero de los delitos, la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago y por el delito de Administración Desleal, la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago, En concepto de Responsabilidad Civil, solicita que los acusados indemnicen a Eliseo con la devolución de la cantidad de 110.242,06 euros abonados por la entidad aseguradora Mapfre, más los intereses legales desde el día 16 de octubre de 2014, fecha del pago de la indemnización hasta su abono total y en la cantidad de 39.637,13 euros por la pensión de orfandad recibida desde el 20 de febrero de 2015 hasta el 19 de agosto de 2019. Cantidades que deberán ser incrementadas conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. -La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha 24 de mayo de 2021, se dictó Sentencia núm.86/2021, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.-De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado que 'Los acusados Damaso, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM001 y Sonsoles, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM004, ambos padres de Severiano, que tras fallecer el día 19 de mayo de 2011 y su mujer Lorenza que falleció por accidente de tráfico, el día 26 de junio de 2014, dejaron en vida dos hijos menores de edad llamados Eliseo y Fermina, que contaban con 13 y 8 años respectivamente, de los que fueron nombrados tutores, los acusados, en cuanto que abuelos de los mismos, primero administrativamente mediante Resolución de la Dirección General de Política Social y Familia de la Junta de Extremadura de fecha 9 de octubre de 2014 y posteriormente mediante Auto nº 96/2014, de 16 de diciembre dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION005, habiendo tomado posesión del cargo, el día 29 de enero de 2015.En tal contexto y en el seno del Procedimiento de Tutela nº 202/2014, y habiéndoseles requerido de las obligaciones y responsabilidades correspondientes, los acusados presentaron Inventario de bienes respecto de sus nietos, manifestando que los menores no poseían ningún bien así como cuentas bancarias con efectivo. En fecha 7 de noviembre de 2019 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION005, Diligencia de Ordenación mediante la que se declaraba que no se debía proceder a la rendición final de cuentas por parte de los tutores, abuelos de los menores, al no existir bienes en el patrimonio, según constaba en el Inventario presentado por los mismos, la cual fue objeto de Recurso de Reposición, que resulto estimado y como consecuencia, con fecha 23 de diciembre de 2019, los tutores presentaron escrito manifestando que los menores tan sólo disponían de una vivienda que les habían dejado sus padres por vía hereditaria. Con anterioridad, con fecha 16 de octubre de 2014 la compañía Mapfre había abonado a los acusados debido al fallecimiento por accidente de tráfico de la madre de los niños Eliseo y Fermina, Lorenza, el importe de 220.484,12 euros mediante talón bancario nominativo expedido a nombre de la abuela Sonsoles habiendo renunciado ambos, a continuación, al ejercicio de todo tipo de acciones civiles y penales. Así pues, los acusados, en el desarrollo de su función tutelar y aprovechando las facultades de administración encomendadas, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y con ánimo de hacerlo suyo de forma definitiva, se apoderaron de la cantidad de 220.484,12 euros procedentes de la indemnización, ocultando que la hubieran cobrado así como que los menores tenían en propiedad el 50% de la vivienda, con nº registral NUM005, situada en la CALLE000 nº NUM006 de la localidad de DIRECCION002 (Badajoz).Así mismo, ha quedado demostrado que en el mes de febrero del año 2015, los acusados, abrieron una cuenta bancaria con nº NUM007 en la entidad Caja Rural de Extremadura a nombre de los dos menores Eliseo Y Fermina, figurando los abuelos como representantes, cuenta en la que se ingresaban las respectivas pensiones de orfandad de los dos menores hasta agosto de 2019 y en enero del año 2018 hasta agosto del año 2019, abrieron otra cuenta en la misma entidad con nº NUM008 a nombre del nieto Eliseo, en la que se ingresaba su pensión, de forma independiente, sin que haya quedado acreditada la administración desleal de los fondos en ellas depositados por parte de los abuelos en el ejercicio legal de la tutela.

Los perjudicados reclaman lo que pudiera corresponderles con arreglo a derecho'.

CUARTO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Damaso y a Sonsoles como autores responsables de un delito de Apropiación indebida previsto en el artículo 253 del CP, en relación con lo establecido en el artículo 250.5 del mismo Texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del CP, en caso de impago, con imposición a los condenados por mitad, de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular derivadas del presente procedimiento. Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Damaso y a Sonsoles del delito de Administración Desleal que se les imputaba en la presente causa. Se declaran de oficio, la mitad de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.

En concepto de Responsabilidad Civil, los encausados Damaso y Sonsoles deben indemnizar conjunta y solidariamente a su nieto Eliseo en la suma de 110.242,06 euros y a su nieta Fermina en la suma de 110.242,06 euros. Cantidad que en el caso de Eliseo en virtud del principio dispositivo, habiéndolo interesado la Acusación Particular, devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de recepción de la misma por sus tutores, el 16 de octubre de 2014 hasta su total abono, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil más los intereses del art 576 de la L.E.C.'

QUINTO.-Notificada la Sentencia dictada a las partes, por Doña Pilar Torres Martínez, Procuradora de los Tribunales, en la representación de Damaso y Sonsoles, presenta Recurso de Apelación contra la sentencia 86/2021, suplicando se estime el recurso de apelación y se interesa tras los trámites legales y la vista oral, se revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se acuerde la libre absolución de Damaso y Sonsoles.

Por la acusación particular se presenta escrito, impugnando el recurso de apelación interpuesto de contrario, y solicitando se confirme la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial, con imposición de costas a la parte recurrente. Asimismo, el Ministerio Público se adhiere al recurso de apelación presentado en lo relativo a la penada Sonsoles e impugna el recurso presentado en lo alegado en relación al penado Damaso por estimarla ajustada a derecho, al estar de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, remitiéndose y ratificándose en su informe de conclusiones finales.

SEXTO. -Con fecha 26 de julio de 2021 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose, conforme al turno establecido, Ponente para esta causa a la Ilma. Magistrada Sra. Doña Manuela Eslava Rodríguez. Asimismo, se acordó no haber lugar a la celebración de vista, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2021.

Hechos

Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia que les condena como autores de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, recurren en apelación Damaso y Sonsoles, al amparo de los art.846 bis a) y siguientes LECRIM, para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia. Se adhiere el Ministerio Público a dicho recurso para solicitar la absolución de Sonsoles y lo impugna en lo que refiere a Damaso, respecto de quien pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Con carácter previo, hemos de señalar la incorrecta articulación del recurso de apelación interpuesto por los recurrentes. Los preceptos procesales que invocan son los que regulan el recurso (extraordinario) de apelación contra las sentencias del tribunal del jurado. Conforme al art. 846 ter el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia, se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de LECRIM, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

TERCERO.- El recurso tiene por objeto denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a Sonsoles pese a haber retirado el Ministerio Público la acusación contra ella, y, sin embargo, la sentencia la condena por el hecho de haber firmado el finiquito de la indemnización, por cuanto este acto implicaba de por sí el delito de apropiación indebida. Ninguno de los testigos manifestó que ella hubiera negado entregar la cantidad de la indemnización a su nieto, incluido el propio denunciante. Incluso la acusación particular, en su interrogatorio y posterior conclusión, no hace referencia alguna a la Sra. Sonsoles, se limita a mantener la acusación frente a ambos.

Respecto a la condena de Damaso por apropiación indebida, niega que, como tutor de sus dos nietos, se apropiara de cantidad alguna. No dispuso ni gastó para sí dinero alguno de la indemnización, protegiendo dicha indemnización del mal uso que pudiera haberle dado su nieto, y rindiendo cuentas en el procedimiento de tutela 202/14 del Juzgado de Primera Instancia N. º 1 de DIRECCION005. No intenta ocultar nada, simplemente comete un error al no tener la tutela legal cuando se recibe la indemnización, error que se subsana posteriormente, y que no es óbice para que, pensando que la indemnización se le entregaba sin ser tutor legal, la destina íntegramente para pagar los gastos de sus nietos. Su nieta menor manifiesta que sus abuelos han ejercido una tutela impecable durante todo el tiempo, sustituyendo a sus padres fallecidos en todos los aspectos. Explica su voluntad de querer seguir con sus abuelos, y niega que su abuelo haya sido un mal tutor respecto de su hermano o se haya apropiado de los bienes de este. Fermina afirmó que el abuelo había comprado el caballo a su hermano, no para él.

Insiste el recurrente en que ha empleado parte de dicha indemnización a sanear las cuentas pendientes al fallecimiento de la madre de sus nietos, encargándose asimismo de las gestiones hereditarias y de que sus nietos tuviesen una vivienda que se puso a nombre de ellos. Aunque en su comparecencia judicial manifestara que sus nietos no tenían nada, cuando él puso a su nombre la vivienda de los padres fallecidos y canceló la hipoteca, algo que no era cierto, la realidad es que beneficiaba a sus nietos, haciéndolo en la creencia de que tanto la indemnización como la vivienda serían de sus nietos una vez alcanzara la mayoría de edad su nieta. Añade que es un jubilado que percibe la pensión mínima, que debió asimismo disponer de parte de la indemnización para hacer frente a los numerosos procedimientos penales de su nieto durante su minoría de edad, que requirieron de la defensa de varios letrados. Rectificó su afirmación inicial de que no existían bienes a favor de los menores con anterioridad a la finalización del presente procedimiento. Le dijo a su nieto que cuando su hermana alcanzara la mayoría de edad repartiría la indemnización entre los dos hermanos, una vez determinada la cantidad a repartir tras realizarse los pagos acreditados en la rendición de cuentas. Y que, habiendo sido absueltos del delito de administración desleal, se vulnera la presunción de inocencia al condenarles al pago de la indemnización. No obstante, han consignado la cantidad de 159.760,86 euros, una vez dictada la sentencia, probando así el ánimo inequívoco de no apoderarse ni apropiarse del dinero de sus nietos, que siempre ha estado a disposición de los mismos.

1. La función del tribunal de apelación, cuando en el recurso de apelación se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, es revisar si el tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.

El recurso de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792LECRIM) otorga plenas facultades al tribunal al quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, pero la amplitud de esas facultades no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales, de modo que el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren lo arts. 741 y 714LECRIM. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo)

Las SSTS 162/2019, de 26 marzo, y 216/2019, de 24 abril, recogen las posibilidades revisoras del órgano de apelación, señalando:

(...) El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrimpermite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. (...)

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que... tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órganoad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

En definitiva, cuando se cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

Ahora bien, el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quosolo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

2. Cuanto acabamos de señalar determina el fracaso del recurso por cuanto los apelantes se limitan a manifestar su disconformidad con la valoración llevada a cabo por dicho tribunal, sin señalar error de valoración alguno.

Se declaró probado por la Audiencia que los recurrentes, tras fallecer su hijo Severiano en 2011, y la mujer de este, Lorenza, en accidente de tráfico, el día 26 de junio de 2014, fueron nombrados tutores de los dos hijos menores de edad ( Eliseo, de 13 años, y Fermina, de 8 años) mediante resolución de la Dirección General de Política Social y Familia de la Junta de Extremadura de 9 de octubre de 2014 y posteriormente mediante auto n. º 96/2014, de 16 de diciembre, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION005, habiendo tomado posesión del cargo, el día 29 de enero de 2015.

En el procedimiento de tutela n. º 202/2014 presentaron inventario de bienes, manifestando que los menores no poseían ningún bien ni cuentas bancarias con efectivo. El 7 de noviembre de 2019, mediante diligencia de ordenación, el Juzgado de 1ª Instancia n. º 1 de DIRECCION005 declaraba que no se debía proceder a la rendición final de cuentas por parte de los tutores al no existir bienes en el patrimonio, según el inventario presentado por los abuelos. Dicha diligencia fue recurrida en reposición por el denunciante, siendo estimado el 23 de diciembre de 2019 al presentarse escrito por los tutores manifestando que los menores disponían de una vivienda que les habían dejado sus padres por vía hereditaria.

El 16 de octubre de 2014, Mapfre había abonado a los acusados una indemnización por el fallecimiento de la madre de los menores, que ascendía a 220.484,12 euros mediante talón bancario nominativo expedido a nombre de la abuela Sonsoles, habiendo renunciado ambos al ejercicio de todo tipo de acciones civiles y penales.

En el desarrollo de su función tutelar y aprovechando las facultades de administración encomendadas, se apoderaron de 220.484,12 euros procedentes de la indemnización, ocultando que la hubieran cobrado, así como que los menores tenían en propiedad el 50% de la vivienda, con n. º registral NUM005, situada en la CALLE000, n. º NUM006 de DIRECCION002 (Badajoz).

Quedó demostrado igualmente que, en febrero de 2015, los abuelos, abrieron una cuenta bancaria con n. º NUM007 en la Caja Rural de Extremadura a nombre de los dos menores, figurando como representantes, en la se ingresaban las respectivas pensiones de orfandad de los dos menores hasta agosto de 2019. En enero del año 2018, y hasta agosto de 2019, abrieron otra cuenta en la misma entidad con n. º NUM008, a nombre del nieto Eliseo, en la que se ingresaba su pensión, de forma independiente, pero no se acreditó la administración desleal de los fondos en ellas depositados por parte de los abuelos en el ejercicio legal de la tutela.

A dichos hechos llega el tribunal a partir de una abundante prueba de cargo.

La documentación aportada acreditó las fechas de fallecimiento de los padres de los menores, la minoridad de sus hijos, Eliseo y Fermina, y la atribución judicial de la tutela a sus abuelos, quienes fueron requeridos para que formulen el correspondiente inventario (auto de 17 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION005). Acredita asimismo que, cuando toman posesión del cargo el 29 de enero de 2015 y, ante el requerimiento recibido del órgano judicial, mediante escrito de 19 de febrero de 2015 manifiestan que los menores 'no poseen ningún bien, así como tampoco cuentas bancarias con efectivo, siendo completamente dependientes de sus abuelos'. Por providencia de 16 de marzo de 2015, 'se aprueba el inventario practicado' y se les hace saber a los tutores que 'deberán remitir cuentas personales y económicas, el próximo marzo del año 2016'.

Del mismo modo acredita que, cumplida la mayoría de edad el 17 de agosto de 2019, el nieto, Eliseo, el 9 de octubre de 2019, presenta en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION005 escrito mostrándose parte en la tutela, teniéndole como tal mediante diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2019, solicitando el 29 de octubre de 2019 que se tenga por extinguida la tutela en relación a su persona y rindan los abuelos-tutores cuenta general justificada de su administración. Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2019, se tiene por extinguida la tutela y se declara que 'no procede hacer rendición de cuentas al no existir bienes'. Frente a dicha resolución, el nieto interpone recurso de reposición por el que se pone en conocimiento del Juzgado que existe un inmueble cuya propiedad pertenece al 50% al peticionario y una posible indemnización por el accidente de la madre de los menores. Mediante escrito de oposición a dicho recurso los abuelos comunican al Juzgado que ' no ha habido ninguna indemnización a favor de los menores, que tienen el mismo patrimonio que en la tutela'. Por decreto de 5 de febrero de 2020, se estima el recurso de reposición y se dispone que 'se rinda cuentas por el 50% del inmueble y que no procede por la indemnización al no constar acreditada conforme al escrito de los abuelos de fecha 23 de diciembre de 2019'.

El 7 de junio de 2020, Eliseo solicita información a la entidad aseguradora Mapfre acerca de la posible indemnización y su cuantía, habiendo recibido contestación por parte de la misma, en el sentido de que no es posible cumplimentar tal petición de acuerdo con la Ley de Protección de Datos. El 24 de junio de 2020, Eliseo insta al Juzgado para que proceda al efecto puesto que los abuelos siguen sin cumplimentar su obligación de presentación de cuentas. Mediante escrito de 30 de junio de 2020 por la representación procesal de los abuelos se manifiesta que 'por error de esta parte se manifestó que los menores no habían recibido indemnización por parte de la compañía Mapfre, al ser mis mandantes quienes percibieron a título personaluna indemnización en octubre de 2014, dos meses antes de ser nombrados tutores. Indemnización de la que esta parte rendirá cuentas'.

El 9 de septiembre de 2020, Mapfre aporta recibo de indemnización a nombre de Sonsoles y Damaso por el que los mismos reciben y aceptan de la dicha entidad el importe de 220.484,12 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del fallecimiento de Lorenza, formulando expresa renuncia a cuantas acciones y derechos pudieran corresponder frente al conductor, al propietario del vehículo asegurado y la entidad Mapfre y fotocopia del talón bancario nominativo expedido a nombre de la abuela, Sonsoles, de 26 de junio de 2014, todo ello tramitado en el Juicio de Faltas n. º159/2014 por el Juzgado de Instrucción n. º 2 de DIRECCION000, incoado a raíz de dicho accidente de tráfico, en el que se personaron los abuelos en representación de sus nietos menores, archivándose la causa mediante diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2016. El 18 de septiembre de 2020 se dicta Auto por el Juzgado de Instrucción n. º 2 de DIRECCION001 por el que se incoan Diligencias Previas n. º 226/2020.

Además de los concluyentes datos derivados de dicha prueba documental, el tribunal enjuiciador contó con la declaración de los abuelos y de testigos.

El recurrente, Damaso, cuenta que, fallecidos los padres de los menores, su deseo fue hacerse cargo ellos, que lo solicitaron a la Junta de Extremadura y se lo concedieron en octubre de ese año 2014 y luego el Juzgado les nombró tutores legales el 29 de enero de 2015; que Eliseo, el nieto mayor, estuvo conviviendo con ellos desde que su madre falleció hasta que se emancipó en agosto de 2019, que después se fue a vivir con su tío Carlos Antonio, si bien durante dicho período de tiempo estuvo interno en DIRECCION006 y luego en pisos tutelados y en el Centro de Menores ' DIRECCION007' de Badajoz. Reconoce que presentaron en el Juzgado de 1. ª Instancia de DIRECCION005 un escrito el 19 de febrero de 2015 en el que alegaron que los menores no tenían ningún bien ni cuentas bancarias, que unos días antes -2 de febrero de 2015- habían abierto unas cartillas en la Caja Rural de Extremadura para recibir la pensión de orfandad de sus nietos, y, preguntado por qué no lo dijo en el Juzgado, dice que, como consecuencia del accidente de tráfico de la madre, se personaron en el procedimiento como abuelos y se encargó de todo su letrado, que el 16 de octubre de 2014 recibieron la indemnización del siniestro y renunciaron al resto de las acciones. Afirma que la cantidad cobrada se deposita en la Caixa en una cuenta a nombre de los niños que abrió expresamente para ello, habiendo cancelado la hipoteca que gravaba el inmueble, propiedad de los menores, y afrontado numerosos gastos en comida, ropa, colegios, asistencia letrada a su nieto Eliseo, desplazamientos cada fin de semana para ir a visitarle a los centros donde estaba ingresado el precio de adquisición y los costes de manutención de un caballo que le compró, regularizar las trampas que le dejó la nuera, impuestos-OAR, gastos de comunidad del inmueble, y que quedarán unos 137.000 euros, si bien reconoce no haber aportado a las actuaciones prueba alguna de dicha cuenta bancaria y sus movimientos. Manifestó que cuando Eliseo, su nieto alcanzó la mayoría de edad, el niño estaba soberbio, le pidió el dinero y le dijo 'si te tengo que dar lo que corresponda, tendrá que ser a través de una orden judicial, puesto que estaba con la droga', que le ofreció darle 30.000 euros, pero 'hasta que no tenga la cabeza bien amueblada, no se lo doy'. Afirmó que de las cuentas de la pensión de orfandad se sacaba el dinero para los gastos de la casa pues él cobra una pensión de unos 900 euros y no les llegaba para abonar todo.

Sonsoles afirmó que ella sólo se ocupaba de comprar ropa y comida y atender a sus nietos, que su marido es el que lleva todo en relación a la indemnización y las cuentas, que no sabe dónde está el dinero y que ella no firmó ningún recibí.

Fermina declara que desde que fallecieron sus padres vive con sus abuelos, que su hermano ha estado poco tiempo conviviendo con ellos, que hasta hace poco no sabía que sus abuelos habían cobrado una indemnización, y que iban a visitar a su hermano los fines de semanas a los centros donde estaba ingresado.

Eliseo relató que, tras fallecer sus padres, estuvo poco tiempo conviviendo con sus abuelos; que el que pagaba los gastos de su manutención era su tío Carlos Antonio con quien se fue a vivir, que se encargaba de él como si fuera un padre; que estuvo en un internado en DIRECCION006, luego en unos pisos tutelados; que no sabe quién pagó las minutas de su letrado que le atendió en los juicios, si bien, piensa que fue designado de oficio; que nunca pidió un caballo, que era de su abuelo; que no sabía que había una cuenta bancaria a su nombre y al de su hermana; que un día antes de su mayoría de edad, el abuelo le abrió una cuenta, que, aunque había un dinero ahorrado, la dejó sólo con 250 euros, que habló con los abuelos porque le habían contado que había habido una indemnización y les pidió el dinero, y que, en principio, le dijeron que le daban 30.000 euros y, al manifestarse disconforme, le contestaron que se lo pidieran por vía judicial; que cuando lo solicitó al Juzgado, este le dijo que los abuelos no debían rendir cuentas porque no había dinero, que, al negarse los abuelos a enseñarle los papeles, empezó con las reclamaciones, que no sabe quién se encargó del papeleo en relación a la casa que han heredado de sus padres, que ignora donde ingresaron sus abuelos la indemnización, lo que quiere es que se le retribuya en la parte que le corresponde por herencia de su madre.

Carlos Antonio, hijo de los encausados y tío de los menores, relata la trayectoria vital de su sobrino desde la muerte de sus padres, época de convivencia con los abuelos que, según afirma fue solo de unos meses, luego en su casa con él, posteriormente su paso por el colegio de DIRECCION006, por los pisos tutelados, por el centro de menores DIRECCION007 para luego volver a su casa. Afirma no conocer ni saber nada de la pensión de orfandad que cobraban sus sobrinos, sí que, cuando fue mayor de edad, Eliseo pidió al abuelo su parte de la indemnización cobrada y que su padre le dijo que si firmaba le daba 30.000 euros se los daba y, si no, que se lo pidiera por vía judicial, que de la existencia del dinero se enteró su sobrino por una tía suya, quien le dijo que sus abuelos habían cobrado mucho por el accidente sufrido por su madre, que su padre siempre lo ha negado, les decía que era mentira, que no había dinero, que incluso su tío Dionisio, que es muy allegado y que vino a reprocharles el hecho de la reclamación judicial, tampoco sabía nada de la existencia del dinero, que no sabían que había cuentas abiertas, ni pensión de orfandad ni nada, que cuando llegó a la mayoría de edad su sobrino Eliseo, el abuelo le dejó sólo 250 euros en la cuenta y se quedó con el resto, que el caballo, que dijo el abuelo haber adquirido al nieto Eliseo, costó 200 euros más o menos y que su padre se lo compró para él porque de toda vida le han gustado mucho los caballos, que si iba una vez al mes a visitar a Eliseo a los centros donde estaba ingresado era rabiando.

Lucía, amiga y vecina de Carlos Antonio, declara que el niño se fue a vivir con su tío, que estuvo poco tiempo viviendo con los abuelos y después de la mayoría de edad, volvió con él, que nunca ha escuchado que fueran a pedir dinero a los abuelos del mismo.

Mariola, hija de los encausados y tía de los menores, manifestó que su sobrino estuvo siete u ocho meses viviendo con su hermano Carlos Antonio, cuando se fue con él acababan de empezar las clases del instituto, sería en octubre o noviembre de 2014, y luego volvió a casa, que sus padres iban todos los fines de semana a ver a Eliseo donde estaba ingresado y le llevaban ropa, tabaco, material de aseo y les acompañaba siempre su hermana Fermina, que sabía que sus sobrinos cobraban una pensión de orfandad pero no sabía la cuantía, ni el dinero que tenían, que le consta que tienen una cuenta a plazo fijo por el dinero de la indemnización.

Hubo, por tanto, suficiente prueba de cargo razonadamente valorada en relación con el delito de apropiación indebida con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia, concurriendo los elementos que configuran el tipo penal del art. 253 del Código Penal, que tipifica la conducta de los que 'en perjuicio de otros se apropiaren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos ,o negaren haberlos recibido'.

Los recurrentes se aprovechan de una indemnización de 220.464,12 euros (derivada del Juicio de Faltas n. º 159/2014). Damaso reconoce en el plenario haberla depositado en una cuenta en la Caixa, no dando cuenta de ello al Juzgado de 1. ª Instancia n. º 1 de DIRECCION005, encargado del procedimiento de tutela, en el que mediante escrito de 19 de febrero de 2015, tras comparecer para la toma de posesión como tutores y previo requerimiento de cuentas, afirman que 'los menores no poseen ningún bien así como tampoco cuentas bancarias con efectivo, siendo completamente dependientes de sus abuelos', pese a que el cobro de dicha cantidad se hizo mediante talón bancario expedido a nombre de Sonsoles, con anterioridad, el 26 de junio de 2014, habiendo firmado el recibo de indemnización ambos, el 16 de octubre de 2014. Reitera dicha negativa mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 2019 dirigido al Juzgado de 1. ª Instancia n. º 1 de DIRECCION005 ('No ha habido ninguna indemnización a favor de los menores, que tienen el mismo patrimonio que en la tutela') para afirmar posteriormente, ante los requerimientos efectuados y reiterados, mediante escrito de 30 de junio de 2020 dirigido, igualmente, al Juzgado de 1. ª Instancia n. º 1 de DIRECCION005 en relación con la obligada rendición de cuentas de la tutela, que 'Por error de esta parte se manifestó que los menores no habían recibido indemnización por parte de la compañía Mapfre al ser mis mandantes quienes percibieron a título personal una indemnización en octubre de 2014, dos meses antes de ser nombrados tutores legales. Indemnización de la que esta parte, igualmente, rendirán cuentas.'

Aunque, como se alega, los abuelos carecieran de formación, es evidente que se oculta una cantidad, con ánimo de tenerla para sí, y, pese a lo afirmado, no pudieron adquirirla 'a título personal' porque, conforme al más elemental sentido común, los únicos beneficiarios de la indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de tráfico en el que su madre Lorenza perdió la vida no podían ser otros sino los hijos supérstites, Eliseo y Fermina. Además, los abuelos no acreditaron el destino de dicho dinero, que afirman está depositado en una cuenta de la entidad Caixa, pero no aportan prueba alguna ni de la cantidad, ni de las supuestas transferencias y reintegros para cubrir las necesidades de la casa destinadas a satisfacer los múltiples gastos que relaciona el abuelo, y sin que conste, igualmente, el consentimiento de León, ya mayor de edad, ni conocieran ni él ni su hermana la existencia de tal indemnización a su favor. Extremo en que son coincidentes los testimonios de los tíos de los niños que dicen no saber nada de dicho dinero ni de las pensiones de orfandad o su cuantía que cobraban los mismos.

Ocultan y disponen ambos abuelos, por tanto, de tan elevada cantidad, pues ambos firmaron el finiquito y la renuncia de acciones civiles o penales y cobraron el talón nominativo en claro perjuicio de sus nietos, ajenos a todo ello. Compartimos el criterio de la Audiencia que la abuela no puede ser exonerada de responsabilidad, como sostiene la recurrente y el Ministerio Fiscal, puesto que firmó el finiquito y el talón y supo claramente de la existencia de dicho dinero y lo ocultó igualmente, no solo a sus nietos sino también a sus propios hijos que ignoraban tal extremo, no limitándose a las tareas de asistencia a los menores, pues los extractos bancarios aportados a la causa demuestran que realizaba reintegros y operaba en las cuentas abiertas a nombre de sus nietos, en las que percibían la pensión de orfandad.

Concurren, en consecuencia, todos los elementos del tipo: (a) inicial posesión legítima del dinero por los abuelos, que fue adquirido por título que produce obligación de entregar o devolver la cosa; (b) actos de disposición de naturaleza dominical por parte de los abuelos que irroga perjuicio a los nietos; (dc la conciencia y voluntad de apropiarse, y negar u ocultar haber recibido la indemnización y la cuenta relativa a la pensión de los nietos. La conducta de apropiación con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legitima se trasforma en ilegitima, apoderamiento que debe tener vocación de permanencia, revelador de la intención de hacer suyo lo que al sujeto activo le consta que solo detenta gracias al título posesorio anterior, revelador del animus rem sibi habendi, concurre también cuando el sujeto niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.

Colocan los abuelos, en definitiva, el dinero en su ámbito de poder patrimonial sin existir obstáculos para la realización de su voluntad de señorío, comportándose como dueños e incumpliendo su obligación de entregarlo o devolverlo, lo ocultan en el procedimiento de tutela justificando dicha ocultación en el inverosímil argumento de que la indemnización la adquieren a título personal y sin justificar su destino a los gastos necesarios para el cuidado de los nietos que alegaron, descartándose así cualquier atisbo de uso ilícito compatible con la obligación de entrega o devolución.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de ambos recurrentes habiendo la Sala de instancia valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que realizaron los hechos que integran el tipo penal por el que han sido condenados, sin manifestar duda alguna el tribunal acerca de su convicción, por lo que se desestima el recurso.

TERCERO. - Las costas de este recurso se imponen a los condenados apelantes, de conformidad con los arts. 123 y ss. del CP, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Torres Martínez en nombre y representación de don Damaso y doña Sonsoles contra la sentencia N.º 86/2021 dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 24 de mayo de 2021, y con ello la adhesión del Ministerio Público a dicho recurso en relación con la petición de absolución de Sonsoles, y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de CASACIÓN ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en caso, mediante escrito autorizado por abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Firmado. - María Félix Tena Aragón. Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.

DILIGENCIA.-Seguidamente, estando constituida la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.