Sentencia Penal Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 27/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo de Sumario núm. 27/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

Sumario núm. 4/2010

SENTENCIA NÚM. 360/2011

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 27/2010, procedente

del sumario 4/2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Sabadell, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa,

contra Agapito , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en , hijo de Diego y Teresa, con domicilio en c.

DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Sabadell (Barcelona).

Han sido partes el acusado Agapito , representado por la procuradora Anna Camps Herreros, y defendido por

el letrado Enrique Rodríguez Rdríguez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido

ponente Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, siete de junio de dos mil once.

Antecedentes

Primero . En la fase intermedia del procedimiento instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sabadell con el nº de sumario 4/2010, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado Agapito como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 , y de un delito de amenazas, del artículo 169.1º , preceptos todos del Código Penal (en lo sucesivo CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de las siguientes penas: por el primer delito, 9 años y 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibiciones de aproximación a María Dolores , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como a comunicarse o relacionarse con la misma por cualquier medio por un período superior en 9 años a la pena de prisión; y por el segundo delito, 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; también interesó el Ministerio Fiscal la condena del procesado al pago de las costas y a indemnizar a María Dolores en 390.680'46 euros por lesiones.

Segundo . La defensa, por su parte, evacuó el trámite de calificación provisional negando hechos, no invocando circunstancia alguna e interesando la libre absolución del procesado.

Tercero . En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales con las siguientes salvedades: el Ministerio Fiscal modificó la fecha de los hechos, en la conclusión primera; y la defensa postuló, con carácter subsidiario, que el acusado padecía al tiempo de los hechos un deterioro de su personalidad, concurría la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 ó la análoga del artículo 21.6 CP , y había de imponérsele la pena de 1 año de prisión.

Cuarto . Agapito se encuentra en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de fecha 4 de enero de 2010.

Hechos

Sobre las 21:15 horas del día 1 de abril de 2009, frente a un establecimiento de bar sito en Sabadell, Ronda de Collsalarca, nº 85, Agapito y María Dolores , mayores de edad, discutieron y en un momento de la discusión Agapito , con la intención de acabar con la vida de María Dolores , asestó a ésta tres puñaladas en el tórax, con una navaja, puñaladas que penetraron en región subxifoidea y subaxilar izquierda, y afectaron el pulmón izquierdo, no produciéndose la muerte gracias a una actuación médica y quirúrgica inmediata que estabilizó cuadro clínico y un voluminoso hemotórax izquierdo con colapso pulmonar, pneumopericardio, pneumomediastino, pneumotòrax anterior y enfisema subcutáneo izquierdo. A consecuencia de las puñaladas, María Dolores cayó al suelo, contra el cual impactó la cabeza, produciendo el impacto fractura temporal izquierda con hematoma parietotemporal izquierdo agudo con discreto efecto masa sobre la línea interhemisférica cerebral con hemorragia subaracnoidea.

Tras el apuñalamiento, Agapito abandonó el lugar, siendo perseguido por Mario , quien había presenciado la agresión, y cuando Mario iba a darle alcance, Agapito se volvió hacia él y le advirtió que si insistía en seguirle también a él le apuñalaría, ante cuya advertencia Mario volvió sobre sus pasos.

A María Dolores , además de la intervención urgente para estabilizar el hemotórax, se le practicó otra intervención quirúrgica en cabeza, con drenaje de hematoma subdural.

De las lesiones, María Dolores tardó en curar 180 días, todos impeditivos para las actividades habituales, y de los cuales 129 fueron de hospitalización, sanando con secuelas consistentes en afasia neurosensorial, alexia, discalculia, agrafia, trastorno grave de la comunicación, hemiparesia derecha, déficit de habilidades psico-motoras y cicatrices por arma blanca y quirúrgicas.

María Dolores ha manifestado no reclamar indemnización alguna.

Fundamentos

Primero . Calificación jurídica y núcleo del debate . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado, previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 CP , y de un delito de amenazas condicionales, del artículo 169.1º CP , injustos de los que es autor material el procesado, por haber realizado directa y personalmente aquellos hechos. No nos extendemos más en los juicios de tipicidad porque, a parte la simplicidad de la subsunción de los hechos declarados probados en los correspondientes tipos abstractos, el debate propuesto por las partes se ha centrado, única y exclusivamente, en la prueba de los hechos objeto de acusación y, en particular, en la prueba sobre la autoría, pues la defensa ni siquiera ha cuestionado que los hechos se produjeran, ni que tuvieran la entidad propugnada por el Ministerio Fiscal.

Segundo . Sobre la prueba del delito de homicidio intentado y la autoria del mismo . Por lo que respecta a la zona del cuerpo de María Dolores en que penetró el objeto punzante con el que fue agredida, el tórax, las características de la zona afectada de este modo y la totalidad de resultados lesivos sufridos por la mujer, la prueba pericial medicoforense practicada en el plenario con todas las garantías no deja lugar a duda alguna, y permite afirmar no sólo que la zona corporal en la que penetró el objeto punzante hasta tres veces era vital, como coincidieron en dictaminar los peritos Estefanía , Lourdes y Luis Andrés , sino que por la localización de las heridas con ese objeto no puede ofrecer duda la intención de matar de quien agredió, llegando a decir el último de los peritos mencionados que "es absoluta la intención de matar" .

La dinámica agresiva ha quedado acreditada mediante prueba testifical directa, concretamente la declaración de Sofía , que presenció la discusión que precedió al ataque a la mujer por parte del hombre con el que discutía, y vio la última de las puñaladas que el hombre propinó a la mujer, a la cual fue inmediatamente a socorrer la testigo, quien llegó a creer que moría en sus brazos.

Por otra parte, el testimonio de Sofía también permite afirmar que el acusado fue el agresor, porque así lo manifestó la testigo con toda claridad desde el primer momento y lo ha mantenido en las sucesivas declaraciones que ha prestado en el curso del procedimiento, reconociéndolo sin género de dudas en innecesarias diligencias de identificación mediante fotografías (folio 15) y en rueda (folio 417), innecesarias porque la testigo conocía de antemano al agresor, de modo que no había duda sobre la identidad de la persona a la que se refería como agresor en sus declaraciones, y las diligencias de reconocimiento han de practicarse cuando exista duda sobre la identidad de la persona a la que se refiere el testigo, como dice el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cuando no existe esa duda.

La declaración en juicio de la testigo directa Sofía es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, pero además también se ha producido en el plenario prueba testifical de referencia que corrobora el testimonio de aquella, aunque, insistimos, no precise de corroboración. Sobre esa otra prueba testifical, de referencia, trataremos a continuación, porque es la que permite declarar probados los hechos sucedidos tras el apuñalamiento y que constituyen delito de amenazas condicionales.

Tercero . Sobre la prueba del delito de amenazas condicionales y la autoria del mismo . De los hechos constitutivos del delito de homicidio intentado hubo otro testigo directo, Mario , el cual, a su vez, fue víctima del delito de amenazas condicionales, cuando, tras el apuñalamiento de la mujer, salió en persecución del agresor.

Ocurre que ese testigo ha sufrido una "pérdida selectiva" de la memoria, y en el juicio ha manifestado no recordar nada de lo sucedido aquel día, sólo que vio salir a un hombre corriendo, atribuyendo la falta de memoria a un accidente sufrido hace siete meses.

Esa pérdida de memoria no es creíble, porque el impacto que en el recuerdo de cualquier persona normal puede producir el hecho de ver a un hombre atacar con un objeto punzante a una mujer, hiriéndola en zona vital, perseguirlo y ser amenazado por él con el mismo objeto, si no le dejaba de perseguir, es muy superior a la impronta que en el recuerdo puede producir la práctica de diligencias de reconocimiento en fotografías (folio 12) y en rueda (folio 418), de manera que no se comprende como el testigo podía no recordar nada de aquellos hechos, y sí, en cambio, cómo se habían producido los reconocimientos, con un mal disimulado propósito de desacreditarlos, a pretexto de haber sido impuestos coactivamente por la policía, cuyos agentes no estaban presentes en el reconocimiento en rueda practicado en sede judicial.

Este comportamiento del testigo en el plenario comporta dos consecuencias. La primera, que hay motivos suficientes para pensar que en juicio ha faltado a la verdad, cuanto menos en relación a las diligencias de reconocimiento, razón por la cual habrá de deducirse testimonio para depurar las eventuales responsabilidades penales en que haya podido incurrir por delito de falso testimonio en causa penal. Y la segunda, que ante la imposibilidad de obtener la versión del testigo directo "por pérdida de memoria", es admisible acudir a la testifical de referencia para la acreditación de aquellos hechos de los que dio razón el testigo directo antes de "perder la memoria". Estos testigos de referencia son Sofía y el agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional nº NUM004 , pues a la primera, como la misma ha declarado en el juicio, Mario le explicó lo que había sucedido en la persecución, cuyo inicio ella había presenciado; y al segundo, como éste ha declarado en el plenario, Mario le explicó todo lo que había sucedido, desde la discusión entre hombre y mujer previa al apuñalamiento, hasta el cese de la persecución a causa de la amenaza.

En base a las manifestaciones en juicio de estos testigos de referencia declaramos probados los hechos sucedidos después del apuñalamiento de María Dolores , resultando la autoría de los mismos acreditada, además, por el testimonio directo de Sofía , la cual declaró que el hombre perseguido por Mario era el que había apuñalado a María Dolores , y nos remitimos a lo dicho en el fundamento anterior sobre la identificación del autor.

Cuarto . Sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pese al informe final del Ministerio Fiscal, en que éste mencionó la agravante de reincidencia, lo cierto es que en sus conclusiones no postuló la concurrencia de circunstancia alguna.

Y por lo que respecta a la pretensión de la defensa, de que sea apreciada la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 ó la análoga del artículo 21.6 CP , sobre la base de un predicado deterioro de la personalidad del procesado, hay que recordar que los hechos constitutivos de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como los mismos hechos criminales, y lo cierto es que la prueba propuesta por la defensa para acreditar ese alegado deterioro de la personalidad, y practicada en el plenario, consistente en la pericial medicoforense de los facultativos Josefina y Isidro , no ha arrojado el resultado perseguido por la parte que la propuso, antes al contrario, los peritos han rechazado la hipótesis propuesta por la defensa, concluyendo, y así se lee en su dictamen escrito, que han ratificado en juicio, que no es posible establecer que el procesado "hagi presentat alteracions significatives de les seves capacitats cognitives i volitives, que es troben ara preservades" (haya presentado alteraciones significativas de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, que ahora se encuentran preservadas).

Quinto . Sobre las penas . Por lo que respecta al delito de homicidio intentado, no concurriendo circunstancias que modifiquen el desvalor medio de la conducta antijurídica, desvalor representado por la pena media imponible, procede imponer la pena media. Es cierto que habiendo reconocido el procesado en el plenario que había mantenido con la víctima una relación sentimental, relación existente al tiempo de los hechos, podría razonarse la imposición de una pena superior a la media imponible, pero ello supondría exceder los términos del debate propuesto por la acusación, la cual, en la conclusión primera de su calificación, ha prescindido por completo de ese dato.

Por otra parte, habiéndose prescindido por la acusación del dato de la relación sentimental y no habiendo justificado el Ministerio Fiscal la necesidad de imposición de las penas facultativas que solicitó al amparo del artículo 57.1 CP , no procede imponerlas.

Y por lo que respecta al delito de amenazas condicionales, si bien es cierto que por lo dicho respecto del de homicidio intentado habría de imponérsele la pena media imponible, no lo es menos que la pena media resultaría en este caso desproporcionada por comparación con la que imponemos por el delito más grave, ya que no guarda la más mínima proporción que por una amenaza de apuñalamiento, indiscutiblemente grave, dado que la profirió quien acababa de apuñalar a otro, pero que no llegó a materializarse, se imponga la mitad de la pena que se impone por un apuñalamiento que sólo la fortuna y la rapidez de la atención médica recibida por la víctima evitó que resultara mortal. Y es con la finalidad de establecer una cierta proporcionalidad en las sanciones de las conductas, que optamos por imponer la pena de un año de prisión por el delito de amenazas condicionales.

Sexto . Sobre la responsabilidad civil . Constando debidamente documentada bajo la fe del Secretario judicial, la categórica manifestación de la perjudicada de no querer reclamar nada, cuando se le informó de su derecho a la reparación del daño e indemnización de los perjuicios (folio 170), no procede establecer a favor de la misma la indemnización que interesa el Ministerio Fiscal, ni otra de menor importe, por cuanto María Dolores es persona mayor de edad no incapacitada y, por consiguiente, capaz (articulo 199 del Código Civil ), no pudiendo negársele la libre disposición de derechos disponibles, como el de obtener indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de la agresión, de manera que si el Ministerio Fiscal consideraba que concurría en ella causa de incapacitación, lo que procedía no era negarle de facto la capacidad, a pretexto del artículo 25 CP , que opera sólo en el ámbito punitivo, no en el de la responsabilidad civil ex delicto, que tiene naturaleza puramente civil, no penal, sino promover su incapacitación, como el artículo 757.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena al Ministerio Fiscal en defecto de determinados parientes o ante la inactividad de los mismos en ese sentido.

Séptimo . Sobre las costas . Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

1. Condenamos a Agapito , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Le condenamos también, como autor responsable de un delito de amenazas condicionales, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Imponemos al condenado el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

4. Una vez firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de particulares, comprensivo de las actuaciones en las que ha intervenido Mario a lo largo del procedimiento, y remítase al Juzgado Decano de Barcelona para su reparto al de Instrucción que corresponda, a fin de depurar las responsabilidades en que aquél haya podido incurrir por delito de falso testimonio en causa penal.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y firman los magistrados que lo forman.