Sentencia Penal Nº 360/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 75/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 75/2.013

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 127/09

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00360/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 3 de septiembre de 2013

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos ,seguida por dos delitos societarios y un delito de falsedad documental, contra Carlos Manuel defendido por el Abogado D. Emilio Gil Peralta y representado por la Procuradora Dña. Paula Gil Peralta Antolín, y Apolonio defendido por el Abogado D. Oscar Alonso Alonso y representado por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement, siendo parte el Ministerio Fiscal y como parte acusadora D. Enrique , asistido por el Abogado D. Javier Pérez Aguillo y representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dichos acusados y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal y D. Enrique , siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: En fecha 17 de octubre de 1988, mediante escritura pública, el acusado Carlos Manuel (mayor de edad y sin antecedentes penales) y su esposa, y Enrique , constituyeron la sociedad mercantil 'VERDE-ANCHO, S.A.', con capital social de un millón de pesetas, repartido en mil acciones de las que el acusado y su esposa suscribieron seiscientas y Enrique cuatrocientas. Fijando el domicilio social en la Avenida General Yagüe número 45, 5º D, (Burgos), constituyendo su objeto social en la adquisición por cualquier titulo de bienes muebles e inmuebles y su venta, arrendamiento y cesión por cualesquiera títulos, así como la permuta de los expresados bienes; la promoción y administración de comunidades y cooperativas; la parcelación de fincas y la promoción y construcción de edificios de todas clases; la prestación de servicios en el sector de bienes inmuebles y la administración de fincas; la promoción de l suelo, a efectos de su ordenación urbana; la fundación y participación económica en campañas mercantiles y en toda clase de negocios; la financiación de construcciones de todas clases; el comercio de edificios por bloques o departamentos, así viviendas como locales, y su alquiler.

En la propia escritura se nombró como administrador único de la sociedad al acusado Carlos Manuel , desempeñando el mismo cargo durante la vida de la Sociedad de forma ininterrumpida.

En el año 1990, entro en la empresa como jefe de contabilidad y director financiero, el acusado Apolonio (mayor de edad y sin antecedentes penales), teniendo como cometidos el control de facturas, pago a proveedores, contratación de obreros, preparación de contratos para la venta de viviendas y la totalidad de las cuestiones financieras de la mercantil.

Los acusados, actuando de común acuerdo, durante los años 1998 y 1999, falsearon la contabilidad de la Sociedad, facilitando al otro socio, Enrique , una información al respecto que difería de la real, de tal suerte que estas cuentas anuales no presentaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad 'Verde Ancho, S.A'. Para ello, la Sociedad no adaptó su contabilidad a los principios contables establecidos en la normativa legal y de obligado cumplimiento, lo que les permitía falsear la cifra de negocio para no superar los 790.000.0000 pts. de ventas y evitar cumplir las condiciones para someter las cuentas anuales a Auditoria y falsear la cuenta de Perdidas y Ganancias dando unos beneficios pequeños ficticios vía activación de un importe superior a los gastos.

De igual forma en las cuentas anuales se obviaron conceptos tales como: 'obra certificada ejecutada', 'clientes obra ejecutada pendiente de certificar' y 'clientes obra certificada por anticipado', lo que les permitía eliminar pasivo, no calcular correctamente la cifra de negocio y desconocer la verdadera situación de los cargos en la cuenta 'certificaciones de obra'.

En las cuentas anuales de 1998, presentadas en el Registro Mercantil, 'Verde Ancho, S.A.' declaró a fecha 31 de diciembre, unos beneficios de 5.979.360 Pts. y Fondos Propios definitivos de 74.937.835 Pts., cuando la realidad era que la Sociedad tenía Fondos Definitivos negativos de -195.265.622 Pts., y se encontraba en situación de quiebra voluntaria, entrando en causa de disolución obligatoria dado el importe de los fondos por debajo de la mitad del capital social.

En las cuentas anuales de 1999, presentadas en el Registro Mercantil, la Sociedad declaró a fecha 31 de diciembre, unos beneficios de 4.827.152 Pts. y Fondos Propios de 79.764.987 Pts., si bien, como en el ejercicio anterior, estos eran negativos por importe de 535.980.505 Pts., por lo que la Sociedad seguía en quiebra y estaba en causa de disolución obligatoria, según la normativa vigente.

En el año 2000, 'Verde Ancho, S.A.', no presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de ese ejercicio, si bien en las que se elaboraron, se hizo constar que la Sociedad tenía Fondos Propios negativos por importe de 746.668.604 Pts.

Según informe de Auditoria, del resultado de los tres ejercicios, presentaba una descapitalización de 1.259.172.637 Pts.

De igual forma, al menos durante los años 1997 y 1998, con cargo a los fondos sociales, se giraron contra 'Verde Ancho, S.A.', diversas facturas para el abono de gastos particulares del acusado Apolonio , por un importe superior a los 11.000.000 Pts., pago que personalmente autorizo el acusado Carlos Manuel , en su condición de administrador único de la sociedad.

A consecuencia de esta actividad los acusados han causado unos perjuicios a la Sociedad Verde Ancho por importe de 80.214,66 euros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 24 de abril de 2.012 ,dice literalmente.' Fallo: Que debo condenar y CONDE NO a Carlos Manuel como autor de un DELITO SOCIETARIO (FALSEAMIENTO DE CUENTAS) y de un DELITO SOCIETARIO (ADMINISTRACIÓN DESLEAL), ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el primer delito y, por el segundo delito, LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, en ambos casos con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo se le condena al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Apolonio como autor en concepto de cooperador necesario de un DELITO SOCIETARIO (FALSEAMIENTO DE CUENTAS) y de un DELITO SOCIETARIO (ADMINISTRACIÓN DESLEAL), ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el primer delito y, por el segundo delito, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, en ambos casos con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo de absolver y ABSUELVO a Carlos Manuel y Apolonio del DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL por el que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán de indemnizar de forma conjunta y solidaria a la Sociedad Mercantil Verde Ancho en la cantidad de 80.214,66 euros, cantidad a la que se le aplicaran los interese legales previsto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados alegando vulneración de los artículos 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 268 y 296 del Código Penal , artículo 24 de la C.E . de la Norma Jurídica aplicada, artículos 290 y 295 del Código Penal , vulneración del principio acusatorio, y valoración errónea de las pruebas practicadas, postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal y de Enrique la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 17 de junio de 2.013, que por razones del servicio se pospuso para el 19 de julio del mismo año.

No se aceptan los Hechos ni los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, salvo en lo que no sean incompatibles con los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Analizaremos conjuntamente los recursos formulados por Carlos Manuel y por la representación de Apolonio , al realizarse alegaciones sustancialmente coincidentes ,comenzando por el examen de las alegaciones de carácter procesal ,relativas a la infracción de los artículos 103.2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 28 b , 268.1 , 296.1 del Código Penal .

Se argumenta fundamentalmente la carencia de legitimación del querellante Enrique , hermano de Carlos Manuel , para ejercitar acciones penales respecto del mismo y por ende respecto del cooperador necesario, y por ello estima que el Ministerio Fiscal no se encuentra legitimado para el ejercicio de las acciones penales.

La Juzgadora de instancia ya expone en su sentencia que Enrique no se encuentra legitimado para el ejercicio de las acciones penales respecto de su hermano, sin embargo entiende que si lo está el Ministerio Fiscal, por aplicación del artículo 296.2 del Código Penal .

Los delitos societarios que se tipifican en los artículo 290 y ss del Capítulo XIII, Título XIII, del Libro II del Código Penal , se establece en el artículo 296.1 del C. Penal un requisito previo de procedibilidad. Así señala dicho precepto: '1.- Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.'

Si bien los delitos societario se tratan de delitos semipúblicos en el sentido de que es requisito de procedibilidad o de perseguibilidad la denuncia de la parte agraviada, ello no quiere decir que si la persona que interpone dicha denuncia desiste de la acción penal, ello produzca de forma automática el archivo de las actuaciones, pues es posible que el Ministerio Fiscal solicite la continuación del procedimiento, pues el requisito de procedibilidad ya se ha cumplido en el momento de la interposición de la denuncia o de la querella, pudiendo afirmarse que desde ese momento el delito que era semipúblico, se convierte por así decirlo en un delito perseguible de oficio a pesar del desistimiento del denunciante o del querellante.

Nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, proyectada a evitar un enfrentamiento de unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas, una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando, en el primer caso, el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores ( artículo 103 de la LECrim y otra, declarando la exención de la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas ( artículo 268 del Código Penal ).

En concreto, y por lo que aquí interesa, el artículo 103 de la LECrim ., establece que ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º. Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos y por el delito de bigamia; y 2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros' .

Por lo que se refiere a la falta de legitimación es controvertida la interpretación de la expresión 'contra las personas de los otros', debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - artículo 3 del Código Civil y desde la perspectiva constitucional, concluyéndose que no puede aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan sin duda el principio 'pro actione', impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida; pero tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103 , que tiene un claro fundamento en razones de política criminal que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que en definitiva ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio o contra la propiedad.

Si bien resulta evidente que no cabe el ejercicio de las acciones penales entre hermanos por delitos patrimoniales, no es menos cierto como indica la STS nº 83/2010 de que no cabe una interpretación de la norma procesal que impide el ejercicio de la acción penal entre parientes afines, a la luz de la norma que contempla la excusa absolutoria en el ámbito de los delitos patrimoniales. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Debemos poner de manifiesto la STS de 22 de octubre de 2010 , al examinar un supuesto similar al enjuiciado y dando respuesta a las cuestiones planteadas por los apelantes: Más allá de esa interpretación integradora -que permitiría superar el obstáculo invocado por el recurrente, derivado de la literalidad del art. 103.1 de la LECrim -, conviene no olvidar que este último precepto no introduce una verdadera limitación al ejercicio de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la voluntad para constituirse como parte acusadora formulando una genuina pretensión penal. Así se desprende con claridad del epígrafe que rotula el Título IV del Libro I de la LECrim, referencia sistemática en la que se incluye el art. 103 y que alude a ' las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos y faltas' .

De esta idea se pueden extraer dos conclusiones especialmente relevantes para el supuesto que es objeto de enjuiciamiento.

La primera, que la limitación del art. 103 de la LECrim -que tanto enfatiza el recurrente- no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria. El régimen jurídico de la denuncia entre cónyuges sigue sus propias reglas en el art. 261 de la LECrim , sin que tengan que confundirse el uno con el otro. De ahí que ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por el cónyuge da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la acción penal contra el cónyuge denunciado.

Esto fue lo que aconteció en el presente supuesto, en el que el Ministerio Fiscal instó la condena de Teodosio como autor de un delito societario del art. 293 y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP . La legitimidad de que sea el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en los que operaría la restricción derivada del art. 103 de la LECrim ha sido defendida reiteradamente por esta Sala. Así, la STS 83/2010, 11 de febrero , pronunciándose a favor de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre parientes -se trataba de un supuesto en el que la querella había sido entablada entre cuñados, por sendos delitos de administración desleal y apropiación indebida y en el que el Ministerio Fiscal había instado el sobreseimiento- aclaró que ello no era obstáculo, sin embargo, para que '... en tales casos el perjudicado pueda , de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil '. La misma idea inspira la decisión acordada por la STS 4/2007, 8 de enero , que, pese a negar relevancia jurídica al dato de que los cónyuges se hallaran separados de hecho, concluyó que nada impedía su actuación en el proceso como actor civil, a partir del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal. Y la STS 112/2008, 6 de febrero , excluyó la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP , en atención a que el marido denunciado había abandonado el domicilio familiar con anterioridad a la comisión del delito de estafa, no encontrando obstáculo alguno para el ejercicio de la acción penal, referida en este caso a un delito de carácter patrimonial, por cuanto el Ministerio Fiscal había asumido el ejercicio de la acusación por un delito de estafa.

En el presente caso, además, concurre un dato añadido que descarta la tesis restrictiva que pretende hacer valer el recurrente y que excluye incluso la necesidad de tomar en consideración la acusación del Ministerio Fiscal. Y es que la legitimidad del ejercicio de la acción penal y, por tanto, la existencia de un verdadero presupuesto para el juicio de tipicidad formulado por la Audiencia Provincial, puede obtenerse desde la perspectiva del ejercicio de una acusación particular plena de legitimidad procesal. En efecto, si bien es cierto que la denuncia fue formulada por Bernarda (folio 1), la personación para entablar la acción penal e instar el castigo de Teodosio fue formalizada, no por aquélla en su calidad de cónyuge del imputado, sino en nombre y representación de la entidad mercantil Residencia San Rogelio S.L , según se desprende del escrito de personación y poder a procuradores que integran los folios 355 a 363 de la causa. En aquel escrito puede leerse que '... habiendo tenido conocimiento la sociedad que represento de que ante el Juzgado a que me dirijo se tramita Procedimiento Abreviado con el núm. 10/06 (dimanado de Diligencias Previas núm. 1477/05) y dado que algunos de los posibles delitos cometidos por el imputado don Teodosio afectan directamente a dicha sociedad que por lo tanto resulta perjudicada por los mismos, por medio del presente escrito me persono en nombre de dicha sociedad en las mencionadas actuaciones, interesando que se dé trámite a ésta para formular acusación en calidad de acusación particular'.

En consecuencia, mal puede argumentarse que la restricción impuesta al cónyuge por el art. 103 de la LECrim , aun en el caso de que no fuera objeto de la interpretación integradora que avala la nueva redacción del art. 268 del CP , pudiera artificialmente extenderse a otros entes jurídicos -en este caso, una sociedad mercantil de carácter limitado- con personalidad jurídica propia y diferenciada del denunciante. Sólo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predicable de cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podría asumirse que la limitación que, en su caso, afectaría al cónyuge, también repercutiría en las sociedades en las que aquél se integra. La idea de levantamiento del velo no puede llevarse más allá de su genuino ámbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultación concebidas con el fin de facilitar la comisión de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina sirva para erigir obstáculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la acción penal a quienes, por tener una personalidad jurídica propia, no resultan afectados por la relación familiar que actúa como presupuesto de la limitación que consagra el art. 103 de la LECrim .

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo en lo que se refiere a la indebida aplicación de los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim (art. 885.1).

En consecuencia entendemos que si bien el querellante no estaba legitimado para el ejercicio de la acción penal contra su hermano, ostentaba el derecho a denunciar los hechos, y con ello se cumplió el requisito previsto en el artículo 296.1 del C.P . , en su condición de perjudicado, de tal forma que la intervención en el proceso por el Ministerio Fiscal ejercitando la acción penal es válida y no se vulnera lo dispuesto en el artículo 103 de la L.E.Criminal , por lo que procede la desestimación del recurso por dichos motivos, al tiempo que tampoco se aprecia la infracción del artículo 268 del C.Penal relativo a la aplicación de la denominada excusa absolutoria por los motivos apuntados 'ut supra' al mencionar la doctrina Jurisprudencial al respecto y en cualquier caso no sería de aplicación al apelante Sr. Apolonio por lo dispuesto en el nº 2 del citado precepto ( no es de aplicación a los extraños que participen en el delito ).

Sin embargo la Juzgadora de instancia argumenta la legitimación del Ministerio Fiscal en la existencia de múltiples perjudicados, prevista en el nº 2 del artículo 296 del Código Penal , lo cual no ha resultado acreditado, puesto que si bien se menciona que se desprende de las pruebas practicadas no se mencionan los nombres de los mismos ni las cantidades en las que han sido perjudicados, lo cual se hace necesario para dejar sentada la legitimación que se afirma por la Juzgadora.

Compartimos con la parte recurrente las deficiencias de la sentencia de instancia y una de ellas es la de la debida justificación de la legitimación procesal del Ministerio Fiscal, la cual sin embargo entendemos que por tratarse de una cuestión procesal y por ello de Derecho Público, puede ser examinada con total libertad por esta Sala, sin someterse a las consideraciones, erróneas, de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por lo que atañe a la vulneración del artículo 24 de la C.E . en cuanto al derecho de defensa del Sr. Apolonio , se alega por el recurrente que se le impidió hacer uso de todos los medios de prueba propuestos, en especial del 'memorandum' de la entidad Verde Ancho, de la grabación de la reconstrucción de autos, y se le impidió la formulación de preguntas que consideraba trascendentes.

Esta Sala mediante auto de fecha 4 de junio de 2.013 desestimó la petición de la práctica de las pruebas en la segunda instancia por los motivos indicados en dicha resolución y además debemos poner de manifiesto : una reiterada Doctrina Jurisprudencial cfr. Sentencias 3 abril 1992 , 13 septiembre 1994 , 3 noviembre y 20 de diciembre de 1995 y 10 de diciembre de 1996 ,que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso, teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el «thema decidendi» en toda su complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 diciembre 1983 10 abril 1985 1 julio 1986 señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un «juicio justo» con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1995 ,que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal( o Juzgado de Instrucción ) debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta. Asimismo el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso.

Por ello el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996 . Y si bien no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes, sí que es necesario que valore libre y razonablemente su decisión.

Por todo ello se considera que las pruebas inadmitidas no resultaban esenciales para el enjuiciamiento de los hechos y no se aprecia la infracción del derecho de defensa, desestimándose el recurso por dicho motivo.

TERCERO.- Cuando una de las cuestiones debatida por vía de recurso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebró el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, reconocida en los artículos citados (y plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, sentencias Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio (por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal claridad, magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación en el relato fáctico de la resolución apelada. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas y visionado de la grabación videográfica debemos hacer las siguientes consideraciones:

No podemos obviar que nos encontramos ante una sociedad familiar , la cual en la fecha de autos está formada por los dos hermanos , mellizos como refiere Enrique , y si bien el Tribunal Supremo modificó su Doctrina del levantamiento del velo en dichos supuestos, ( fijada entre otras por la STS de 27 Ene. 2006 , en la cual se realizaba una interpretación 'in bonam partem' y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 Código Penal ), resulta evidente que para la constitución de la sociedad fue determinante el vinculo fraternal y además la existencia de confianza suficiente, habiendo funcionado la sociedad Verde Ancho desde el año 1988, resultando que el hermano querellante afirma que en los años 1998 y 1999 se alteraron las cuentas de la sociedad a sus espaldas, con lo cual evitaría su responsabilidad frente a los acreedores de la referida sociedad. Afirma que desconocía la marcha de la sociedad, que solamente firmaba, estaba muy ocupado con la academia de enseñanza ubicada en el piso superior al domicilio de la sociedad. Que se pasaba de vez en cuando y preguntaba como iba, le decían que bien y se conformaba. Que su esposa en aquél entonces, Carmen , trabajaba como vendedora de inmuebles de la sociedad pero a pesar de ello desconocía la marcha de la misma, no obstante firmaba las cuentas anuales que se presentaban en el Registro Mercantil.

La Juzgadora admite que existen testigos como Coral , Luisa , Tomasa , que trabajaron como administrativas en la sociedad, el aparejador Florentino , que deponen en el sentido de que Enrique visitaba la sede social, cogía facturas sin embargo ello no prueba a su juicio que estuviese al corriente de la marcha de la sociedad, y otorga mayor validez a los que afirman que se limitaba solamente a firmar y desconocía la realidad financiera, como Estela , sobrina de los socios, y la esposa de Enrique .

Si bien conforme a lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la Juzgadora puede valorar las pruebas libremente y otorgar a unas mayor credibilidad que otras, sin embargo deberá explicitar suficientemente las razones que la amparan para ello, lo cual no acontece en el presente supuesto, sin que se aprecien motivos bastantes para otorgar mayor credibilidad el testimonio del hermano denunciante frente al hermano denunciado, entre los cuales además de los vínculos de sangre tenían varias sociedades en común ,además de la Verde Ancho, por lo que se desprende la existencia de unas buenas relaciones, hasta el momento en que dicha sociedad tiene pérdidas, o se ponen de manifiesto las mismas. El propio Enrique menciona que había prestado a su hermano más de treinta millones de pesetas, los cuales constaban en un documento de reconocimiento de deuda firmado por Carlos Manuel , y que ello era para levantar la sociedad, por lo cual se evidencia una confusión entre los patrimonios personales y los societarios, resultando un indicio de que la sociedad al menos no tenia la liquidez necesaria para su correcto funcionamiento, lo que se compagina mal con la ignorancia que al respecto refiere.

El hecho de afirmar que desconocía la marcha de la sociedad, y solamente se enteró cuando la misma tuvo pérdidas, en el balance del año 2000, y se produjo un embargo por la entidad Caja Rural, resulta al menos extraño o sorprendente, puesto que Enrique tenía una academia de enseñanza en el piso superior del que se ubicaba la sede social de Verde Ancho, y a pesar de manifestar que carecía de tiempo debido a su trabajo, lo cierto es que era apoderado de la sociedad y firmaba documentación relativa a las relaciones comerciales, examinaba documentos, una de las empleadas era su sobrina, y su esposa se dedicaba a la venta de los inmuebles de la sociedad. Por ello al menos creemos que existen dudas sobre el conocimiento que Enrique pudiera tener sobre la marcha de la sociedad, y en concreto si los balances presentados en el Registro Mercantil relativos a los años 1998 y 1999, firmados por él y aprobados en junta, no se correspondían con la realidad.

En cuanto a las periciales practicadas sobre la contabilidad, la Juzgadora otorga mayor validez a la realizada por el Sr. Carlos Antonio frente a la del perito de parte Sr. Arcadio , y tras el examen de las mismas y de las aclaraciones prestadas en el Plenario por los referenciados, entendemos que al menos existen dudas sobre las afirmaciones realizadas por el primero de los peritos, el cual no explica suficientemente la forma en que ha llegado a sus conclusiones, y existe una discrepancia teórica sobre la llevanza de la contabilidad en una mercantil que se dedica a la actividad de promoción y construcción de inmuebles. Se llega a la conclusión de que las pérdidas reflejadas en la contabilidad del año 2000 , se habían ido generando durante los dos años anteriores, sin embargo se habían ocultado para evitar las auditorias y continuar en el tráfico mercantil, cuando la realidad es que se encontraban en una situación de quiebra.

Entendemos que la existencia de dos pruebas periciales sobre la contabilidad de la sociedad, con resultados dispares, aunque si bien la realizada a instancia de la Defensa tiene por objeto analizar la metodología de la pericial realizada por Don. Carlos Antonio , decimos que ello introduce la duda sobre las contundentes afirmaciones realizadas por éste, y por ello la falsedad de las cuentas no es una cuestión que resulte totalmente probada, tal y como exige nuestro Derecho Penal, existiendo al menos dudas sobre la misma.

Por lo que atañe a las obras realizadas en un inmueble propiedad de Apolonio , y que fueron abonadas con fondos societarios, Enrique afirma que lo desconocía y no lo autorizó, si bien Carlos Manuel firmó un documento autorizándolo, creyendo Enrique que se verificó con posterioridad al año en que se ejecutaron la obras y se abonaron, entendemos que también existen dudas sobre si se trató de un pago en especie o se realizó a espaldas de Enrique , no obstante este también había realizado obras de mejora en su domicilio ,alegando que tenían que correr a cargo de la sociedad por haberle vendido el inmueble. Lo cierto es que no se ocultó y se reflejó en la contabilidad, por lo que no se aprecia un clara intención de perjudicar a la sociedad con dicha operación, y las dudas sobre su autorización 'ex ante' o a posteriori, debe jugar a favor del acusado Apolonio .

La juzgadora indica en su sentencia que existe una pluralidad de perjudicados, sin embargo no menciona expresamente a ninguno, y de hecho el perjuicio social viene básicamente determinado por el importe de las obras realizadas en el inmueble del Sr. Apolonio .

CUARTO.- Por lo que respecta a la aplicación del tipo penal , y partiendo de que no existen pruebas bastantes para declarar acreditado con total contundencia el falseamiento de las cuentas con ánimo de causar un perjuicio a la sociedad y a espaldas de uno de los socios, debemo dejar sentado lo siguiente: el artículo 290.1 del Código Penal castiga a los administradores de hecho o de derecho que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.

Requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la condición de administrador de hecho o de derecho del sujeto activo; b) la acción de falseamiento de las cuentas anuales o de los documentos que reflejen la situación económica de la sociedad; c) que con esto se causa un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a terceros. El falseamiento de las cuentas sociales, requiere un ánimo defraudatorio, de engaño, en la confección de la contabilidad, esto es la creación por medio de artificios de una ficción contable que no refleje la realidad patrimonial de la sociedad, y ello, porque en el tráfico mercantil, las señas identificadoras de las personas jurídicas se reflejan en el registro correspondiente; el derecho penal castiga las conductas que pretenden mostrar una apariencia, una realidad inveraz. Sin embargo, no es delictiva la deficiencia, el error o la confusión en las diversas partidas. La contabilidad no es una ciencia exacta, por el contrario es una técnica que ofrece una instantánea de la situación económica de la sociedad, para reflejar esa situación, algunos apuntes pueden encuadrarse en distintas partidas, o, al menos, puede ofrecer dudas de la cuenta concreta donde debe imputarse. Las diferencias de criterio sobre la cuenta correspondiente, las diferencias de valoración o los errores materiales, no son constitutivos de delito.

El denominado delito de administración desleal de sociedades se ha configurado, como el resto de los delitos societarios, tanto en los sucesivos Anteproyectos y Proyectos de CP, como en el art. 295 del CP de 1995 , como un delito especial propio ya que, por un lado, requiere unas especiales condiciones para los sujetos activos (ser socio o administrador de una sociedad) y, por otro, no se corresponde con ningún otro tipo común que castigue la misma conducta sin requerir tal cualificación personal; se ha reducido el marco de los posibles sujetos activos a un determinado colectivo de personas, seleccionadas en el tipo por tener un deber especial o una obligación mayor de actuar de un determinado modo del que tendrían el resto de las personas no pertenecientes a ese colectivo; se ha elegido a los socios y administradores como sujetos activos porque se parte de la idea de que éstos y no otros están obligados por encima del resto a velar por el correcto funcionamiento de la sociedad a la que representan. El art. 61 LSRL (RCL 1995953), relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, es decir, debe aplicar el nivel de atención, prudencia, dedicación y competencia en su actuación que requiera el género de comercio al que se dedique la sociedad y el deber de fidelidad le obligaría a anteponer los intereses sociales a los propios, o dicho desde la perspectiva inversa, posponer sus intereses personales en beneficio de los intereses de la sociedad (también, en este sentido, arts. 255 núm. 2 del C.Com o 1258 del CC ). El objeto material del delito lo constituyen los bienes sociales, es decir, cada uno de los elementos con contenido económico que forman el patrimonio de la sociedad, considerándose que el bien jurídico protegido por el delito es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de los sujetos recogidos en el precepto, entre ellos los socios (y el interés de la sociedad no ha de coincidir necesariamente con el interés de los socios y un socio puede causar un perjuicio a los demás «socios» (perjudicados) en su propio y personal beneficio) y los denominados «titulares de los bienes, valorados o capital que administren», es decir la propia sociedad puede ser también sujeto pasivo idóneo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad también es típico, ya que si la disposición de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultáneamente se lo ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que se verá obligada por ejemplo a reponer o resarcir la parte correspondiente del patrimonio social fraudulentamente dispuesto.

En caso objeto de enjuiciamiento entendemos que no resulta acreditada debidamente y con la seguridad que se exige en el Derecho Penal, la totalidad de los elementos del los tipos penales aplicados, puesto que no existe plena certeza respecto de la alteración de la contabilidad durante los ejercicios 1998 y 1999, ni de que el socio Enrique hubiera sido engañado por el socio administrador , su hermano Carlos Manuel ni por el coacusado Apolonio , ni de que ello se realizase con la finalidad de perjudicar a la sociedad, a sus socios o a terceros, puesto que el perjuicio que como responsabilidad civil se fija en la sentencia de instancia es muy bajo en relación con el volumen millonario de operaciones de la sociedad.

QUINTO.- Por todo ello entendemos que debe aplicarse el principio 'in dubio pro reo', ante la existencia de las dudas que hemos constatado, y por ello procederá la estimación de los recursos formulados, absolviendo a los apelantes de los delitos por los que venían siendo condenados , al administrador Carlos Manuel por no resultar suficientemente acreditado el falseamiento de cuentas ni la administración desleal, y a Apolonio por faltar los presupuestos necesarios para ser considerado como cooperador necesario, ante la falta de probanza de los hechos respecto de que debería ser autor conforme a los tipos penales aplicados, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a la parte denunciante.

El resto de los motivos objeto de recurso carece de sentido práctico su análisis, habida cuenta de la estimación por los motivos de carácter principal.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias, debido a la complejidad del asunto, sin apreciar temeridad en el ejercicio de las acciones penales.

Por lo expuesto ,este Tribunal ,administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por Carlos Manuel y Apolonio contra la sentencia dictada por la juez sustituta del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 127/2009 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR la misma ABSOLVIENDO A LOS APELANTES de los delitos por los que venían siendo condenados, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias, dejando imprejuzgadas las acciones civiles que pudieran derivarse.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

-Anótese la presente en los Registros Informáticos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.