Sentencia Penal Nº 360/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 305/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 305/12

PA: 13/10

JDO. DE LO PENAL 5 de Madrid

SENTENCIA nº 360/13

MAGISTRADOS/AS:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dª. ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dª. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 24 de abril de dos mil trece.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 13/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido de oficio por un delito de lesiones, contra el acusado Pedro Jesús , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por dicho acusado -al que se ha adherido FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros- y por el Ministerio Fiscal -al que se ha adherido la acusación particular ejercida por Borja -contra la sentencia de fecha seis de marzo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: 'Se declara probado que el acusado Pedro Jesús , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 4,30 horas del día 17 de noviembre de 2008, a salir del Pub Marula, propiedad de Café Marula, S.C., sito en la Calle de los Caños Viejos, de Madrid, donde se encontraba trabajando como portero en labores de vigilancia, vio a Borja apoyado en el vehículo del acusado que estaba estacionado frente a la puerta del local. Por este motivo y de modo sorpresivo les dijo al Sr. Borja y a sus acompañantes 'mi coche no es un banco', dando de forma inmediata un fuerte golpe en el lateral derecho de la cabeza del Sr. Borja , lo hizo caer al suelo; cuando éste se disponía a levantarse, el acusado le dijo '¿quieres más? y le golpeó nuevamente en la cabeza, lo que provocó que cayera otra vez y que al chocar contra el suelo sufriera una herida inciso-contusa en la región sub-mandibular y traumatismo cráneo-encefálico leve, con pérdida momentánea de conocimiento, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida, tardando en curar 68 días, y quedándole como secuelas una cervicalgia (10 puntos), un síndrome de Barré- Lieu (6 puntos) y una cicatriz sub-mentoniana lineal de 2,5 cms. que constituye un perjuicio estético ligero (2 puntos).

Durante el tiempo que el Sr. Borja , de profesión transportista autónomo, estuvo de baja médica, tuvo que contratar los servicios de una empresa de transporte por importe de 9.282 euros'.

Y cuyo FALLO dice: ' 1º Se condena al acusado Pedro Jesús como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Pedro Jesús a indemnizar a Borja en veintiún mil quinientos cincuenta y dos (21.552) euros, más los intereses procesales que se devengan a partir de la fecha de la presente Sentencia.

3º Se absuelve a FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, y a Café Marula, S.C., de las responsabilidades civiles.

4º Se condena al acusado Pedro Jesús al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular correspondientes a su reclamación civil'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas se interpuso recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la representación procesal de Pedro Jesús , en la que solicitó su absolución, alegando error en la valoración de la prueba de los hechos probados en la sentencia y en sus fundamentos jurídicos, así como la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , debiéndose aplicar el principio in dubio pro reo. Lo que ha determinado a su entender la incorrecta aplicación del derecho, por acudir a un tipo doloso de delito que no resulta aplicable, al faltar el dolo lesivo. Efectuando alegaciones en relación a la valoración de las pruebas testificales, periciales y documentales en relación al alcance de las lesiones, secuelas y responsabilidad civil. Recurso al que se ha adherido FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros, solicitando que se confirme la sentencia.

El Ministerio Fiscal -al que se adhirió la representación procesal de la acusación particular ejercida por don Borja -,interpuso recurso de apelación por inaplicación del artículo 22.8 ª y 136.2.2 del código Penal . Acusación particular que impugno también la sentencia: 1) al proceder a la absolución de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, y a Café Marula, S.C, como responsables civiles directo y subsidiario, respectivamente, por infracción del artículo 117 del código Penal ; b) en la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios sufridos. No se opone al número de días fijado en 68, pero si al establecimiento del importe de 40 euros por día. El baremo que corresponde utilizar para determinar el valor del punto es el correspondiente al año 2009, por cuanto la sanidad se produjo en dicho año. También impugna la cuantía fijada en cuanto a las secuelas, habiendo solicitado el abono total de 14.827,14 euros de acuerdo a los 18 puntos fijados en el informe pericial del doctor Jose Augusto ; c) impugna el concepto relativo a las costas procesales, en cuanto a las fijadas por la actuación de la acusación particular, al haber incluido respecto de las costas generadas por la acusación particular, exclusivamente las correspondientes a su reclamación civil. Entiende que se deben incluir las generadas por todas las actuaciones procesales que se han llevado a efecto.

TERCERO .- Admitidos los recursos, se efectuaron los correspondientes traslados a las demás partes.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación -al que se ha adherido la representación procesal de la acusación particular ejercida por don Borja -,por inaplicación del artículo 22.8 ª y 136.2.2 del código Penal , quienes solicitan que se revoque la resolución impugnada en el único extremo de que se aplique la circunstancia agravante de reincidencia.

El motivo de recurso, sin embargo, debe ser desestimado al no contener la relación de hechos probados los datos fácticos necesarios para la aplicación de la circunstancia de agravación mencionada. Independientemente de que la pena impuesta conforme los arts. 147.1 y 66 del Código Penal ya se adecúa a la que correspondería aplicando la agravante referida.

Hechos probados cuyos requisitos son relacionados en la STS de 25 de abril de 2012 , que resume a su vez la jurisprudencia, al referir 'Como hemos dicho en SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2 , el art. 248 LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del 'factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

Ahora bien la cuestión relativa a si los hechos que el tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelto por esta Sala 2ª de forma distinta:

- Una primera postura tradicional venía introduciendo que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser computados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( STS 1-7-92 ; 24-12-94 ; 21-12-95 ; 15-2-96 ; 987/98, de 20-7 ; 1433/98, de 17-11 ; 1899/2002, de 15-11 ; 990/2004 , de 15-4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta punible bien por la vía del art. 849.2º LECrim .; bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

- En segundo lugar, otra postura niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en STS 769/2003 de 31-5 y 788/87 de 9-6 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para cumplimentar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

- Y en tercer lugar una postura intermedia que si bien parte de esta íntima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que unos aspectos esenciales en la relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en STS 945/2004, de 23-7 ; 1369/2004 de 23-7 ; 302/2003 de 27-2 ; entre otras, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 22-10- 2003), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

- En el caso presente el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la revocación parcial de la sentencia a fin de que se aprecie la concurrencia de la agravante la responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del código Penal . Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia reflejan al respecto tan sólo que el acusado tiene 'antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia'. La relación de hechos probados no contiene pues los datos fácticos necesarios para la aplicación de la circunstancia de agravación mencionada. Sin que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sea posible que en una sentencia se complementen tales hechos con los que contengan los fundamentos jurídicos en una circunstancia que implique de agravación de la responsabilidad criminal.

El motivo del recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEGUNDO .- La defensa de Pedro Jesús , recurre la sentencia, al haber incidido a su entender en error en la valoración de la prueba en los hechos probados de la sentencia y en los fundamentos jurídicos, con vulneración del artículo 24.2 de la CE y del principio in dubio pro reo, y en la incorrecta aplicación del artículo 147.1 del código Penal , al estimar que en el caso falta el dolo lesivo.

Resalta que la sentencia declara probado que el acusado golpeó dos veces al denunciado y que éste cayó como consecuencia de la agresión, provocando una cervicalgia y un síndrome de Barre Lieu, y que tuvo el perjudicado de contratar durante su baja, los servicios de una empresa de transporte. Y rebate que el juez a quo haya entendido más verosímil el dictamen del perito de parte, que el informe del médico forense, que no ha entendido que exista relación causal entre la caída de Borja y las secuelas que alega.

Sostiene que el perito de parte don Jose Augusto no tiene una mayor cualificación profesional que el médico forense sino la misma, y es parcial. Explora al denunciante el 23/4/05, cuando la agresión fue el 17/11/08. Lo vio en el 2009, cinco meses después de la agresión, hace constar un síndrome que no vio el forense ni alegó entonces el denunciante. No hay una prueba objetiva de que sufra tales lesiones. El forense, en su informe de 22/1/09, señala que el paciente sólo es acreedor a un punto por la sutura, pero que la cervicalgia cervical que lo mantiene situación de baja laboral, no es posible atribuirla al traumatismo de 17/11/08, lo que ratificó en el acto del juicio. El doctor Luis Pedro Médico de Familia del denunciante señala en su informe de 30/1/09 que no era necesaria la derivación al cirujano maxilofacial, que no aprecia lesión neurológica u orgánica, y que le da de baja por el hecho de que es camionero y refiere mareos, por una 'actitud conservadora'. Y mantiene la situación de ILT hasta que el denunciante le dice que ya no se marea. Por eso el médico forense tiene razón cuando niega relación causal a la baja con la supuesta agresión. Y es que el recurrente dijo siempre lo mismo que el policía municipal: que se trata de un simple empujón y el denunciante cae 'a plomo' porque está borracho.

Considera que la prueba practicada llega a dos conclusiones, el acusado no tuvo intención de lesionar sino que dio sólo un empujón, y que las secuelas alegadas de contrario nada tienen que ver con el episodio litigioso. En cuanto a las lesiones aduce el recurrente que no ha existido voluntad de lesionar, no ha pegado dos puñetazos, sino un empujón. Y el denunciante se cae porque está borracho. Cuando se pregunta a los testigos como puede ser que si el acusado, portero corpulento, hubiera pegado dos puñetazos al denunciante, no tuviera hematomas, todos manifestaron que no se fijaron. El perito de la acusación, a esta pregunta, admitió de forma expresa que pudo ser un simple empujón. El denunciante había ocultado padecer el síndrome de THorwaldt (ha sido operado del mismo, según el informe que aporta como documento 10 en el juicio), que provoca mareos y vértigo y es incompatible con la bebida. También omite el juez que los informes aportados por el denunciante, se hace constar que en la resonancia magnética no objetivan daño alguno y que la todas las exploraciones neurológicas dan (documento 21 aportado en la vista por el denunciante) un resultado impecable, como había señalado el forense. El documento 24 deja claro que el denunciante sólo perdió el conocimiento durante 10-15 segundos y es traumatismo leve, como recoge el forense, que no ve la caída compatible con secuelas que se inventa el denunciante.

El juez ha concedido 22.272 euros que según se aduce constituye un lucro, pues si tiene un punto de sutura es por su caída y no por el empujón que le propinara el recurrente, habiendo aportado unas facturas de transportes JC, que fueron impugnadas, y no se ratificaron. Y en cuanto a la prueba testifical resalta que el juez no ha creído y se ha apartado de las conclusiones del testigo policía municipal, para creer a unos amigos del denunciante, que estaban bebidos, y han incidido en contradicciones, su credibilidad no puede ser superior a la del policía municipal que depuso en el acto del juicio. El acusado afirmó que sólo se quitó de encima al denunciante con un empujón. El denunciante estaba borracho por completo y no tiene secuelas por la supuesta agresión, la agresión fue leve, y un empujón no puede generar secuelas como las que refiere el denunciante.

Se concluye afirmando que el acusado no tenia ánimo de lesionar y que la lesión, a la vista de la prueba obrante en autos, sólo puede ser producto de una suposición carente de prueba indiciaria; en todo caso debería aplicarse el principio in dubio pro reo al resultar muy posible y verosímil que el denunciante se cayera no por un puñetazo, sino por un simple empujón, al estar bebido. Por lo que entiende que se ha aplicado en forma incorrecta el tipo de lesión dolosa, pues el empujón que entiende probado (o la falta de prueba de los puñetazos) debe llevar al tipo de la falta.

TERCERO .- Los motivos del recurso formulado por la defensa del acusado, sin embargo, deben ser desestimados.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

- En el presente caso, examinada la grabación del juicio, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia, para entender plenamente acreditado que el acusado vio a Borja apoyado en el vehículo del mismo, y de modo sorpresivo dijo al Sr. Borja y a sus acompañantes 'mi coche no es un banco', dando de forma inmediata un fuerte golpe en el lateral derecho de la cabeza del Sr. Borja , lo hizo caer al suelo, y cuando éste se disponía a levantarse, el acusado le dijo '¿quieres más? y le golpeó nuevamente en la cabeza, lo que provocó que cayera otra vez y que al chocar contra el suelo sufriera herida inciso-contusa en la región sub-mandibular y traumatismo cráneo- encefálico leve, con pérdida momentánea de conocimiento, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida.

Lo que se ha acreditado en virtud de las pruebas relacionadas en el fundamento de derecho primero.1 de la sentencia, cuya valoración pormenoriza la misma. Pruebas que se integran por las declaraciones prestadas por: a) el perjudicado, víctima de los hechos, Borja , que declaró que estaba apoyado en un coche esperando la salida del pub junto a su amigo Jesús Manuel , acompañado de Epifanio y Narciso , cuando de forma imprevista, sin mediar palabra, recibió un golpe que le tiró al suelo, cayó de rodillas, y al intentar levantarse, recibió otro golpe, los golpes fueron como un puñetazo, y los recibió en la parte derecha de la cara, le pusieron puntos de sutura en el mentón; b) Narciso corroboró que Borja se apoyó en un coche que estaba estacionado, el acusado llegó y sin mediar palabra le dio una bofetada, y luego otra cuando se levantaba, diciéndole 'mi coche no es un banco', y que el coche estaba recién pintado; especificando que fue un golpe seco en el lateral izquierdo de la cara y que perdió el conocimiento; c) Epifanio refirió que se acercó el portero del pub gritando 'mi coche no es un banco', y golpeó a Borja , que cayó, y mientras se levantaba, el acusado le dijo '¿quieres más?' y le dio otro golpe volviendo a caer al suelo, especificando que los golpes fueron el lado derecho de la cara; que a su amigo le empezó a sangrar la barbilla y estaba 'ido', pero sin llegar a desmayarse, y que no estaban borrachos; y d) Jesús Manuel , que no fue testigo directo de los hechos pero llegó inmediatamente de su producción, manifestó que al salir del pub vio a Borja sentado cuando era socorrido por su amigo Luis Pedro , presentando una brecha en la barbilla, especificando que no estaban borrachos.

Pruebas que ha valorado el juez a quo, en relación a la declaración prestada por el acusado y a la testifical vertida por el policía nacional nº NUM000 , habiendo otorgado razonada y razonablemente superior credibilidad a los testigos antes referidos, testigos directos de los hechos -salvo Jesús Manuel , que lo fue de cómo se encontraba la víctima inmediatamente después de los mismos-. Cuyas declaraciones ha considerado plenamente acordes en lo sustancial, con independencia de que hubieran incidido en alguna disparidad no sustancial entre ellos. Así por ejemplo, que uno de los testigos dijera que perdió el conocimiento y el otro que estaba 'ido', consecuencia de percepción personal y subjetiva del grado de consciencia en que se encontraba el agredido. Testigos cuyas declaraciones ha estimado el juzgador que son las que explican con mayor verosimilitud la situación de enojo en la cual se encontraba el acusado al tiempo de los hechos, porque hubiera personas apoyadas en su vehículo, enojo que revela las palabras que les dirigió cuando iba hacia ellos. A lo que añade el juzgador que a la vista de la diferente corpulencia y envergadura del acusado en relación al perjudicado, de complexión muy delgada, no es creíble que éste acometiera, y que el acusado se limitara a empujarle para defenderse. Sin que haya estimado acreditado, lo que alega la defensa, que el perjudicado estuviera ebrio y se cayera a consecuencia de ello, ya que no ha estimado creíble la declaración del testigo policía que supuestamente lo corrobora; no sólo por su relación con el acusado, producto de intervenciones anteriores, sino porque nada se hizo constar al respecto en el atestado, sin que tampoco conste en el informe de urgencias médicas. A lo que une que la etiología de las lesiones que presentaba el perjudicado explica perfectamente la versión que él y sus amigos dieron de la agresión: dos fuertes golpes en la cabeza y sendas caídas al suelo.

- Ninguna duda cabe de que concurría en el acusado el dolo de lesionar, pues consciente de su corpulencia, golpeó con fuerza por dos veces la cabeza de la víctima, produciéndose la segunda cuando la víctima desvalida intentaba levantarse del suelo, 'lo que provocó que cayera otra vez y que al chocar contra el suelo sufriera heridas inciso-contusa en la región sub-mandibular y traumatismo cráneo-encefálico leve, con pérdida momentánea de conocimiento'. Previó el acusado el peligro concreto generado por su acción y al agredir a la víctima del modo que lo hizo, asumió resultado lesivo producido, que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida. Acto médico-quirúrgico, al suponer una cirugía reparadora menor ( SSTS 6-4-2000 , 806/2001 de 11-5 , 1110/2003, de 21-7 , 539/2004, de 28-4 , 1363/2005, de 14-11 , 1199/2006, de 11-12 y 298/2010 , de 11-3). Por lo que ninguna duda cabe de que es imputable al acusado a título de dolo eventual, el delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del código Penal .

Como señala la STS de 28 de diciembre de 2010 , el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia del TS, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la 'esperanza' de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como posible y probable. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En el presente caso incluso lo reconocido por el acusado permitiría sustentar la concurrencia de dolo eventual. Manifestó que su vehículo se lo habían dañado otras veces y lo acababa de pintar, que tenía aparcado dicho vehículo frente al pub en el que trabajaba realizando labores de vigilancia, al salir vio a unas personas tumbadas en el capó de su coche y apoyadas sobre el parabrisas, dos chicos y la chica, les dijo que se levantaran, tirando el bolso de la chica y la cazadora de un chico, éste estaba muy borracho y se encaró con él, por lo que le dio el empujón, cayó y se hizo una herida. Dado que propinar una persona de la corpulencia y envergadura del acusado, un empujón a una víctima de complexión muy delgada, que estaba bajo los efectos de la bebida en el grado que refiere el acusado, es apto para hacerle caer al suelo y ocasionarle las lesiones de autos, siendo previsible para el acusado y asumido por el mismo el peligro serio e inmediato de que se ocasione el resultado concreto lesivo producido.

De acuerdo con todo lo cual cabe concluir fuera de cualquier duda razonable, que concurren suficientes pruebas de cargo para permitir cumplidamente desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, conforme lo valorado por el juzgador de acuerdo con el artículo 741 de la L.E.Cr . Valoración efectuada por quien al haber practicado la inmediación probatoria ha percibido directamente la prueba testifical vertida en el acto de celebración del juicio, habiéndola apreciado de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetado, sin haberse incidido en ningún error de valoración de las pruebas mencionadas, conduce a desestimar los motivos del recurso examinados.

- Debiéndose tener presente en cuanto a la individualización de la pena -no impugnada expresamente por la defensa del acusado- que sobrepasa la mitad superior de la prevista en el artículo 147.1 del código Penal , que se estima a ajustada al caso -conforme el juez a quo ha valorado- ya que el artículo 66.1.6ª, que permite cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicar la pena establecida la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Y ha individualizado la imposición de dos años de prisión al haber tomado en consideración, que el ataque fue sorpresivo, que hubo doble agresión por parte del acusado, produciéndose la segunda de ellas cuando la víctima desvalida intentaba levantarse del suelo, el lugar donde dirigió los golpes -la cabeza, lugar especialmente sensible donde se localizan órganos vitales y principales-, y la considerable superioridad física del acusado sobre la víctima.

CUARTO .- La defensa del acusado ha rebatido expresamente la valoración que ha vertido el juez a quo de la prueba pericial medica, que al haber dado mayor valor a la practicada a instancia de parte que al dictamen del médico forense, ha determinado que el tiempo de curación del traumatismo cráneo-encefálico leve con pérdida momentánea de conocimiento, que sufrió la víctima al chocar contra el suelo, sea de 68 días, y le queden como secuelas -además de la cicatriz sub-mentoniana lineal de 2,5 cms. que constituye un perjuicio estético ligero, una cervicalgia y un síndrome de Barré-Lieu.

Y al acoger el tiempo de curación referido de la víctima, transportista autónomo, ha establecido la sentencia -en base a las facturas que obran en los folios 536 a 541- 'que durante el tiempo de baja tuvo que contratar los servicios de una empresa de transporte por importe de 9.282 euros'. Facturas a las que no obstante haber sido impugnadas, procede dar plena validez al tener todos los visos de autenticidad por cuanto que constan debidamente selladas por la empresa de Transportes J. Cortés de Campo Real (Madrid), detallándose en ellas los trabajos realizados los días laborables, de los meses de noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009, el número de horas diarias facturadas y el importe hora, reflejándose en la de enero de 2009 un importe hora inferior a la de los meses de 2008, a las que se debe añadir el IVA.

- En cuanto a las pruebas periciales se debe resaltar que el médico forense (folios 54,77 y pericial practicada en el acto de celebración del juicio), asume que le lesionado ha estado de baja laboral el tiempo referido, pero no considera que exista nexo causal entre dicha baja laboral con la lesión sufrida por el mismo, traumatismo leve que ha implicado pérdida de conciencia pocos segundos, que de acuerdo con su informe de sanidad le produjo cervicalgia, cefaleas y mareos, pero no considera que dicha cervicalgia le reste tras alcanzar la curación de las lesiones. Cervicalgia (valorable en 10 puntos) dictaminada por el perito don Jose Augusto (folios 519 y siguientes y pericial practicada en el plenario), a la que añade un síndrome de Barré-Lieu o Cefalea de Bartschi-Rochaix, compuesta por los síntomas de: cefaleas; trastornos auditivos del tipo de los Acúfenos; Alteraciones visuales; y vértigos (valorable en 6 puntos). A lo que se une un perjuicio estético ligero cuantificable en 2 puntos.

Habiendo acogido el juez a quo el resultado del dictamen emitido por el perito don Jose Augusto , tratándose de la valoración de la prueba personal practicada en el acto de celebración del juicio, sometida a contradicción -al igual que la pericial médico forense-en el acto de celebración del juicio y habiendo motivado razonada y razonablemente el jugador porqué daba primacía a dicha pericial sobre la emitida por el médico forense, no cabe apreciar errónea dicha apreciación de prueba personal practicada por el juez a quo con sumisión al principio de inmediación. El cual ha valorado al efecto en cuanto a los días de curación y de impedimento para la actividad laboral, los partes unidos a la causa de los que se desprende que el Sr. Borja estuvo de baja laboral desde el 17/11/08 hasta el 23/1/09, en total 68 días; lo que ha puesto en relación con el informe emitido por el doctor don Jose Augusto , Catedrático-Director del Departamento de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, Profesor de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense, ex médico forense de la categoría especial de los juzgados de Madrid, cuyo dictamen le ha transmitido mayor convicción que el informe pericial del médico forense don Enrique , que los conocimientos como médico forense añade los de la carrera de la que es titular, el reconocimiento que realizó y el análisis de los datos manejados de mayor exhaustividad, y las conclusiones que alcanza le han resultado más convincentes, además de venir confirmadas por el seguimiento por el Servicio de Neurología del Hospital del Sureste. Quien ha apreciado que el lesionado fue diagnosticado de traumatismo cráneo encefálico leve, es decir, tendría un Glasgow con una puntuación comprendida entre 13 y 15. Tipo de traumatismo cráneo encefálico que puede originar naturalmente secuelas tardías, en forma de crisis comiciales. Informe que refleja que como apunta su médico de cabecera en su informe de 30 de enero de 2009, que 'el motivo de dicha síntomas sea secundario a posible contractura cervical tras el traumatismo recibido'. Opinión con la que está de acuerdo, porque en su exploración física de lesionado, a objetivado esas cervicalgias con contractura que es lo que constituiría el Síndrome Radicular de Gross parcial, que se caracteriza por dolores en la región posterior del cuello, prácticamente constantes, y rebeldes a la analgesia.

De lo que, cabe concluir, conforme lo valorado por el juez a quo, el tiempo de lesiones y el alcance de las secuelas reflejadas en la sentencia dictada en la instancia, sin que se aprecie en sus conclusiones valorativas error alguno que justifique una fijación de las mismas distinta a la por él realizada. Lo que tiene el reflejo correspondiente en relación a la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los días de lesiones y las secuelas establecidas en la misma. Cuestión sobre la que también se centra el recurso entablado por la acusación particular conforme los que se examina a continuación.

QUINTO.- La defensa de don Borja impugna el recurso la cuantía fijada en la sentencia dictada en la instancia en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios sufridos por el mismo.

Aduce que no se opone al número de días fijado en 68, pero si al establecimiento del importe de 40 euros por día. Tampoco se opone a que el juez a quo haya entendido adecuado como criterio orientativo a la hora de establecer la cuantía indemnizatoria, el baremo que se utiliza para la valoración de las lesiones y secuelas de los accidentes de tráfico, como así se realiza generalizadamente en cuanto a la determinación de responsabilidad civil de los delitos dolosos. Pero si se opone a que se utilice el baremo correspondiente al año 2008 en vez del 2009, por cuanto la sanidad del lesionado se produjo en ese año. Se fije la cuantía de 53,20 euros por día impeditivo (en vez de los 52,47 euros establecidos para el año 2008), ambas cuantía superiores a los 40 euros por día que ha fijado la sentencia de instancia. Lo que debe incrementarse en un 20% tanto los días impeditivos como las secuelas, al tratarse de un delito doloso. Secuelas respecto de las que solicitó el abono total de la cuantía de 14.827,14 € de acuerdo a los 18 puntos fijados en el informe pericial del doctor Vicente . Habiéndose fijado en la sentencia el importe de 10.000 euros, sin que haya justificado la resolución en base a qué criterio exactamente se ha establecido. A lo que deben añadirse 10.235 euros por lucro cesante, al ser el lesionado transportista autónomo que, durante el tiempo que duró su convalecencia, tuvo que acudir a un profesional del transporte -don Mariano - para que le hiciera su trabajo, facturándose por el total expresado.

Procede acoger los motivos del recurso al ajustarse las alegaciones formuladas en el mismo, con la precisión relativa a seguir el criterio de deuda de valor a la hora de aplicar el baremo indemnizatorio correspondiente, para lo que se atiende a las cuantías indemnizatorias del baremo vigente al tiempo del siniestro, pero actualizando el importe resultante con los sucesivos Índices de Precios al Consumo (Junta de Unificación de Criterios de 10-6-2005, complementada por la de 29-5-08, en la que se acordó dar una solución coherente y coordinada a la materia decidiendo aplicar el status legal existente al tiempo del siniestro -por entender que las normas carecen de eficacia retroactiva ( artículo 2.3 del Código Civil )-, a la vez que la indemnización, así considerada, debía ser actualizada mediante las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo (deuda de valor). Pero al haberse solicitado la aplicación de baremo correspondiente al año en el que se consolidaron las lesiones, en el que alcanzó la sanidad el lesionado, a ello se debe atender para la fijación de la indemnización en relación a las cuantía indemnizatorias correspondientes a dicho año, para no incidir en vulneración del principio acusatorio, ínsito en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .), y en una falta de congruencia con las peticiones de las partes ( art. 24.1 CE ).

Los conceptos que procede indemnizar resultan de lo que hemos establecido en el factum de la sentencia de instancia mantenido en esta de acuerdo con lo valorado por el juez a quo. Siendo aplicable el factor de corrección del 20% sobre el total de la indemnización correspondiente a las lesiones y a las secuelas, por el mayor dolor moral ínsito en la lesiones dolosas respecto de las culposas, que son las toma en consideración el baremo, aplicable además a título meramente orientativo y respecto de un ámbito determinado, como es el de los accidentes producidos en la circulación rodada, en el que se produce una minoración indemnizatoria al entender que se produce una socialización de los riesgos ya que todos los que intervienen en ese ámbito pueden llegar a tener la condición de responsable o de víctima.

La indemnización resultante a tenor del baremo correspondiente al año 2009, atendidos los 68 días de incapacidad (a 53,20 €), los 18 puntos de secuelas al valor de 1.007,08 el punto (10 por cervicalgia, 6 por el Síndrome de Barré-Lieu= 16+ 2 por el perjuicio estético ligero), más 20% al tratarse de un delito doloso, más 10,235 euros resultantes del lucro cesante, determinará una cuantía superior a la recabada por la acusación particular de 30.933,85 €, por lo que debe acogerse la solicitada por la misma -para no incidir en un exceso sobre lo solicitado o extra petita-( SSTS 25 de marzo de 1991 , 16 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2000 ). Acusación que ha efectuado incorrectamente la valoración de las secuelas, al haber separado cada secuela y haber establecido el valor punto relativo a la misma.

Al haberse revocado en parte la sentencia, se mantiene el pago de los intereses del art 576 de la LECiv respecto de la cantidad reconocida en la instancia. Y en cuanto al exceso de la misma establecido en la alzada, los intereses devengarán a contar de la presente resolución.

SEXTO .- Solicita la defensa del perjudicado que se revoque la sentencia a fin de que se proceda a la condena de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, como responsable civil directa, y a Café Marula, S.C, como responsable civil bien directa o bien subsidiaria.

Solicitud que basa en la infracción del artículo 117 del código Penal , al sostener que el condenado trabajaba en el momento en que sucedieron los hechos como vigilante o portero del pub Café Marula, S.C y estaba desempeñando su puesto de trabajo. La aseguradora referida era la empresa con la que el citado pub tiene contratada la responsabilidad civil de su actividad para el Colectivo Nacional de Salas de Fiestas y Discotecas de FIATC, que obra en el folio 267 a 274 de la causa. El artículo primero de la misma establece como riesgo cubierto, las acciones omisiones de conserjes y demás personal al servicio y bajo dependencia laboral del Asegurado. No observando a su entender que los hechos enjuiciados se encuentren precisamente fuera de cobertura ya que don Borja salía del citado establecimiento donde había pasado unas horas como cliente en compañía de dos amigos y se encontraba precisamente en la puerta del local en que se produjeron los hechos, consistentes en una agresión por parte del portero del pub referido.

Entiende que resulta igualmente contrario a derecho que se haya absuelto a Café Marula, S.C de sus responsabilidades civiles, tanto de modo directo como subsidiario, aludiendo a que el escrito de defensa de fecha 26 de noviembre de 2009 de dicha entidad aseguradora (folio 262 y siguientes) expone que la reponsabilidad civil por los hechos debería corresponder directamente a Café Marula, S.C, en virtud del propio clausulado de la póliza de seguros, por lo que de forma clara entiende que la acción del condenado vincula a su empresa (sic).

- La sentencia impugnada no ha incidido en infracción del artículo 117 del código Penal , que establece: 'Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda'.

Ello dado que los hechos por los que ha recaído condena son absolutamente ajenos a la labor llevada a cabo por el acusado como empleado de hecho o de derecho respecto del citado pub el día de autos y por lo tanto no son responsables civiles de las lesiones de autos ni el Café Marula, S.C ni la entidad aseguradora del mismo. Así de acuerdo con lo que establece la Sentencia del TS Sala 1ª de fecha 10 de octubre de 2007 'la exigencia de que el hecho lesivo se produzca en el servicio de los ramos en que el empresario tuviera empleado al sujeto agente, o con ocasión de sus funciones, requiere la determinación de los límites negativos de esta responsabilidad, como ocurre en aquellos casos en los que el empleado realiza actividades que no tienen una conexión funcional, sino sólo circunstancial con su trabajo (...).

Esta cuestión se ha presentado en todos los ordenamientos jurídicos y, en general, se ha concluido que, cuando el trabajador se coloca fuera de las funciones para las que ha sido empleado, sin autorización del empresario y con fines extraños a sus atribuciones, no debe responder el empleador'.

Tal y como ha valorado el juez a quo la responsabilidad civil que se reclama de FIATC, y aCafé Marula, S.C., ha de ser desestimada, porque la conducta del acusado está completamente desconectada de su actividad laboral como vigilante o portero del pub, pues su acción vino motivada exclusivamente por un incidente relacionado con el vehículo de su propiedad, consecuentemente, al no existir título de atribución de responsabilidad, ambas partes han de ser absueltas.

Ya que tal como se ha acreditado y resulta de los hechos que han sido declarados probados, el acusado llevó a cabo la agresión la llevó a cabo por motivo puramente particular y privado, el enfado que se le suscitó porque el perjudicado estaba encima de su vehículo particular, que estaba estacionado frente al pub para el que trabajaba. Aunque los hechos ocurrieron durante el horario de trabajo, y sus cometidos como portero en labores de vigilancia, se extiendan tanto al interior como al exterior del local Café Marula, S.C., para el que trabajaba, se produjo una ruptura total del nexo entre la relación profesional desempeñada en el mismo, con el hecho de autos, el cual no se produjo ni siquiera con ocasión del ejercicio de las mismas, sino por un interés y con una actuación puramente privada de defensa malinterpretada y delictiva de su propiedad privada. Por lo que ninguna responsabilidad civil tienen en relación a las indemnizaciones derivadas de tales hechos niCafé Marula, S.C. ni la entidad aseguradora que presta cobertura a la actividad a la que se dedica la misma, en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil general colectivo nacional de sala de fiesta y discotecas.

SEPTIMO .- Procede acoger la solicitud formulada por la defensa del perjudicado en lo relativo a las costas procesales, para que se incluyan todas las costas atinentes a la misma.

En el fundamento séptimo se acuerda incluir de las costas generadas por la acusación particular 'exclusivamente las correspondientes a su reclamación civil, al ser parcialmente estimada y no coincidir con la del Ministerio Fiscal'. Cuando como es sabido, el Tribunal Supremo se guía en este tema por los principios de homogeneidad y de la relevancia ( SSTS 29-7-1998 , 23-3-1999 y 22-5-2000 , 12-2-2001 y 15-4-2002 , entre otras), y en el presente caso se cumplen las premisas de ambos.

- En cuanto a la homogeneidad, es incuestionable que se da una igualdad sustancial entre las pretensiones punitivas de la acusación particular y lo resuelto en la sentencia impugnada. Al haber calificado los hechos sustancialmente como el Ministerio Fiscal cuando solicitó la imposición de la pena de 18 meses de prisión, si no se aprecia la agravante de reincidencia, y de tres años de prisión en caso contrario, y la inhabilitación especial para desempeñar el trabajo de portero durante tres años, incluidas las costas de la acusación particular ( arts 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la LECri), con la correspondiente liquidación asimismo de intereses respecto a la cuantía que finalmente se reconozca por el tribunal el concepto de responsabilidad civil.

- Y en lo atinente a la relevancia de la intervención de esa parte en el proceso, la acusación particular compareció en debida forma cuando las diligencias habían sido sobreseídas por auto de uno de diciembre 2008 (folio 3), antes de que se reaperturan las mismas en fecha 13 de enero de 2009 (folio 33), habiendo aportado documentación relevante a las actuaciones y solicitado en el escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2009 (folio 70), tras el examen médico forense del lesionado, que se procediera a nuevo reconocimiento por especialista que emitiera el informe de sanidad en el que se tuviera en cuenta el informe clínico que aporta en el folio 71, lo que dio lugar a que de nuevo acordara el instructor que el médico forense ampliara o ratificara su informe de sanidad, quien ratificó el mismo. Presentado por la acusación particular el escrito de acusación en fecha 16 de marzo 2009 (folio 89 y siguientes), requirió para que se aportara la copia de la escritura de constitución de la sociedad Café Marula, S.C., el contrato de arrendamiento o propiedad del local, copia de la licencia apertura del local donde desarrolla su actividad, a lo que se dio lugar a lo solicitado, aportándose tal documental (folios 120 y 121). Habiendo acogido la sentencia la condena del acusado por el delito por el que había vertido acusación, aunque sin apreciar la concurrencia de antecedentes penales, y otorgado la indemnización, asumiendo la pericial propuesta a instancia de la acusación particular.

Ninguna duda cabe de que cabe incluir en las costas todas las de la acusación particular.

OCTAVO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la acusación particular ejercida en representación de don Borja , contra la sentencia dictada el día seis de marzo de 2012, por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid . Se desestima asimismo el recurso formulado por la representación procesal del acusado Pedro Jesús -al que se ha adherido FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros-, respecto de la que se mantiene la absolución de las responsabilidades civiles acordada en la instancia respecto de la misma.

Y estimando en parte el recurso formulado por la acusación particular, procede revocar parcialmente la resolución impugnada en los extremos relativos a los apartados 2 y 4 del Fallo de la sentencia, acordando, en su lugar, la condena al acusado Pedro Jesús a indemnizar a Borja en la cantidad de treinta mil novecientos treinta y tres euros con ochenta y cinco céntimos (30.933,85 €)por daños y perjuicios causados a don Borja , y a las costas procesales, incluidas todas las de la acusación particular.

Manteniéndose el pago de los intereses del art 576 de la LECiv respecto de la cantidad reconocida en la sentencia de instancia, desde la fecha de la misma, y en cuanto al exceso impuesto en la alzada, se devengarán a contar desde la presente resolución.

Confirmando resto de la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.