Sentencia Penal Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 21/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 21/2016

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 124/2015 del

Juzgado de Instrucción de Quart de Poblet número 1

SENTENCIA

Nº 360/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a siete de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Augusto , con NIE NUM000 , hijo de Esteban y de Modesta , nacido en Nigeria el día NUM001 -1976, y cuyas demás circunstancias personales constas en autos, en situación de prisión provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Sandra Bonet, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Cervera García y defendido por el Letrado D. Joan Bertomeu i Castelló, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 06-06-2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño al a salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220.272,12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los instrumentos del delito (maleta y teléfonos móviles), así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente interesó la aplicación del artículo 20.2 del Código Penal y en su caso del artículo 21.3 del Código Penal .

Se declara probado que el acusado Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 09'40 horas del día 5 de diciembre de 2015 aterrizó en el aeropuerto de Manises-Valencia en el vuelo NUM002 procedente de Amsterdam, portando dos envoltorios ocultos en la estructura de su maleta que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una cantidad total de 1.619 gramos y una pureza del 89'00%.

Tal sustancia estupefaciente fue aprehendida, y el acusado detenido portándola, por los efectivos de Vigilancia Aduanera NUMA NUM003 y NUM004 , de la Policía Judicial de la Guardia Civil de la Comandancia de Valencia del Equipo de Delincuencia Organizada nº TIP NUM005 y NUM006 , y de la Unidad Fiscal del aeropuerto de Valencia nº TIP NUM007 y NUM008 .

En el momento de ser detenido al acusado le fueron aprehendidos dos teléfonos móviles de las marcas Nokia y Blackberry que usaba para llevar a cabo la actividad de tráfico de estupefacientes.

El valor de la sustancia intervenida es de 73.424,04 euros vendida al por mayor.

La cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y es sustancia que causa grave daño a la salud.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde su detención el 5 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso en relación con el artículo 369.1.5ª ambos del Código penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala - sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'.

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-04-1998, nº 528/1998 , 'es constante la jurisprudencia de esta Sala en orden a que en cuanto acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico el transporte de la droga constituye una modalidad de autoría y así lo señalan entre otras las SS.TS. de 25 de junio de 1986 , 6 de noviembre de 1993 , 1554/1994, de 18 de julio , 917/1995 de 20 de septiembre y, 108/1996 de 9 de febrero.'

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 44, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

El valor de la referida sustancia quedó indicado en el informe emitido a los folios 58-59, que tampoco fue impugnado en el juicio oral.

Reconoció el acusado expresamente los hechos que se le imputaban (haber transportado la droga que se le ocupó desde Amsterdam para introducirla en el mercado ilícito español), y tanto la detección de la droga en el equipaje del acusado, como su ulterior ocupación así como la cantidad de sustancia intervenida fueron ratificados en el juicio oral por los agentes del NUMA y de la Guardia civil intervinientes, al tiempo que la disposición de la droga quedó gráficamente plasmada en las fotografías obrantes a los folios 11-12.

Por lo demás, acreditada la ocupación al acusado de 1.619 gramos de cocaína al 89'00% de pureza, es decir, de 1.440,91 gramos de cocaína pura, es indiscutible la concurrencia del tipo agravado de la notoria importancia invocado por el Ministerio fiscal al amparo del artículo 369.5ª del Código Penal , dado que la cantidad de cocaína ocupada excede con mucho de los 750 gramos que la jurisprudencia viene considerando como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-07-2009, nº 843/2009 ).

Solo tres cuestiones alegó la defensa del acusado en su descargo con relación a la tipicidad de los hechos.

En primer término, pretendió una calificación como delito intentado alegando que fue detenido en el aeropuerto a los pocos minutos de haber llegado al mismo y sin disponibilidad de la droga intervenida.

Sin embargo, como dice el auto del Tribunal Supremo de fecha 14-01-2016, rec. 10624/2015 , 'esta Sala ha reiterado en muchas sentencias que, en cuanto a la consideración del aporte al hecho y al grado de realización del delito, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico'.

En el caso de autos el acusado (según sus propias manifestaciones en el juicio oral) convino con un tercero el transporte de una cierta cantidad de droga y su introducción en España y en ejecución de lo convenido se desplazó en avión hasta el aeropuerto de Manises-Valencia sabiendo que como equipaje portaba una maleta que contenía en su interior la droga.

Ello es suficiente para entender consumado un delito que, además, llevó más allá recogiendo la maleta en el mismo aeropuerto y dirigiéndose con la misma al vestíbulo, lugar donde fue detenido por los agentes que le vigilaban.

El delito se consumó y no cabe su calificación como intentado.

En segundo lugar, la defensa del acusado alegó que éste desconocía la calidad y cantidad de la droga que portaba en la maleta, pero tampoco esta alegación puede significar exculpación alguna.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-09-2014, rec. 10964/2012 , para un supuesto similar que 'la aceptación del transporte de droga, precisamente sin cerciorarse de la calidad o cantidad de la misma, como señala la STS 990/2004 de 15 de septiembre conlleva la existencia de un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. El supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, lo que no excluye el dolo pues, en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que la cantidad puede alcanzar especial consideración y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. Presta su colaboración y se beneficia, por lo que debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar (vd. STS. 22 de julio de 2007 ).'

Y añade que 'para concluir el argumento desestimatorio de este motivo, sirva recordar la doctrina de la sentencia de esta Sala núm. 945/2013, de 16 de diciembre , donde se expresa que el error de prohibición cabe cuando se desconoce la ilicitud de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación de un precepto agravatorio de un tipo penal, porque no se puede exigir al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica. De forma que si es consecuencia de la indiferencia del autor, no queda excluido el dolo, porque el autor no obra por error o ignorancia, meramente mantiene una duda o un incompleto conocimiento del alcance del ilícito, pero nada hace para despejar tal duda, estando en condiciones de hacerlo, acepta las consecuencias de su obrar.'

El error invocado debe ser igualmente desestimado. El acusado, según manifestó en el juicio oral, aceptó percibir la suma de 2.500 euros para transportar la droga a España. Es claro que con un coste semejante lo que debía transportar no era una pequeña dosis de cualquier clase de sustancia, sino que se trataba de una que por su calidad y su cantidad (y, por tanto, por su precio de venta a terceros) compensara la inversión.

Y también debe ser desestimada la tercera alegación formulada por la defensa del acusado, que pretende la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la elevada cantidad de droga intervenida al acusado, no se ha acreditado, como se verá en el tercer fundamento jurídico, que concurran en el mismo unas circunstancias personales excepcionales que justificaran la apreciación de la atenuación interesada.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Augusto por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se pretendió por la defensa del acusado la apreciación de una circunstancia de miedo insuperable o de estado de necesidad, en base a un relato efectuado por el acusado en el juicio oral sobre problemas económicos de su familia e intervención de ritos de vudú, así como una circunstancia de drogodependencia.

Dice, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2003, nº 968/2003 , que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron'.

La única prueba aportada al juicio oral para justificar la realidad de todas las alegaciones exculpatorias efectuadas por el acusado en el juicio oral y, sobre todo, la influencia que hayan podido tener en sus facultades volitivas con relación al delito objeto de acusación es la declaración del propio acusado y el informe de una perito psicóloga que tras una única entrevista con el acusado llevada a cabo seis meses después de su detención, afirmó en el juicio oral no solo que el acusado era totalmente sincero, sino que, además, sus facultades debían estar seriamente afectadas en el momento de los hechos tanto por los problemas familiares como por su drogodependencia.

Es claro que la fiabilidad de un informe elaborado en tales circunstancias y con el único apoyo de tests psicológicos resulta al menos discutible.

Con relación a esos problemas familiares y a la influencia que pudieran tener en las facultades del acusado debió aportarse algún elemento probatorio adicional que corroborara lo que no dejan de ser manifestaciones del acusado vertidas en el juicio oral y tres días antes a su perito.

Y con relación a la drogodependencia, debió aportarse algún informe médico que corroborara no un mero consumo, sino una verdadera adicción a drogas que tuviera una influencia relevante en sus facultades volitivas o intelectivas.

Nada de esto se ha aportado y, por el contrario, adolece la tesis defensiva (y el informe pericial que la apoya) de una inconsistencia fundamental.

Se dice que el acusado aceptó realizar el transporte de droga impelido por las dificultades económicas de su familia (por una deuda de 2.000 euros) y por la fuerza coactiva que en su cultura tenía la intervención de un hechicero de vudú. Y se dice que tales circunstancias permanecían incluso en el mismo momento del juicio oral, afirmándose que el cuerpo del padre del acusado permanecía retenido e insepulto hasta que saldara la deuda.

Sin embargo, en ningún lugar del informe psicológico se explica la razón por la que si esa necesidad económica era tan acuciante, decidió el acusado renunciar en este procedimiento a la representación y defensa que tenía del turno de oficio y, sin que conste que se le haya denegado el beneficio de justicia gratuita, decidió valerse de Letrado y Procuradora de libre designación (asumiendo por tanto el coste de su defensa) e incluso de una perito psicóloga igualmente designada a su cargo.

O bien el acusado disponía de ingresos que, permitiéndole hacer frente a tales gastos, desvirtúan su pretendida incapacidad para ayudar a su familia, o bien estimó que su prioridad era invertir en su defensa el efectivo que podía haber remitido a su familia, lo que igualmente desvirtuaría esa anulación o limitación en su capacidad de decidir que, según la defensa y su perito, le provocaban la situación de su familia.

En todo caso, la fiabilidad de las manifestaciones del acusado y del informe pericial en que se apoya queda seriamente perjudicada y resultan notoriamente insuficientes para acreditar cualquier circunstancia de atenuación o exención de la responsabilidad criminal de las alegadas por la defensa.

Por todo ello el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75.000 euros, comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de la maleta y teléfonos móviles intervenidos.

Las penas privativa de libertad y pecuniaria se imponen en el mínimo legal (la primera) y casi en el mínimo (la segunda), por no apreciarse circunstancias en los hechos que justifiquen una penalidad superior y valorando igualmente las circunstancias personales del acusado.

No se impone responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa por aplicación del artículo 53.3 del Código penal , del mismo modo que no se sustituye la totalidad de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional (como se interesó por la defensa de éste en su informe), al rebasar el límite de cinco años de duración y ello sin perjuicio de lo que en ejecución de sentencia pueda acordarse en aplicación del artículo 89.2 del Código penal .

Por último, de conformidad con los artículos 127.1 y 374.1.1º del Código penal y lo interesado por el Ministerio fiscal, es procedente acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como de la maleta y los teléfonos móviles ocupados, efectos cuya relación con la actividad delictiva del acusado aparece clara, al ser utilizada la maleta para transportar la droga intervenida y no tener más finalidad la posesión de dos teléfonos por parte de quien alega carecer de medios de vida, que la de contactar con otros participantes en la operación de transporte que estaba llevando a cabo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Augusto .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Condenar a Augusto , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75.000 euros, comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de la maleta y teléfonos móviles intervenidos, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.