Sentencia Penal Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 557/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000557/2017
NIG: 3501643220150025847
Resolución:Sentencia 000360/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000230/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Epifanio Francisco Victor Garcia De Bordallo Flores Adriana Dominguez Cabrera
SENTENCIA
ROLLO: 557/17
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
Don Salvador Alba Mesa
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito de falsedad documental y estafa, contra Epifanio , representado
por la Procuradora Doña Adriana Domínguez Cabrera y defendido por el abogado don Francisco Víctor García
de Bordallo, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, así como la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, a los que se añaden los siguientes que a continuación se expresan: 'El acusado es consumidor de droga, de larga duración, consumo que le ocasiona una moderada disminución de las bases psicopatológicas en actos encaminados a obtener y consumir sustancias de adicción'.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 2 de mayo de 2017, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Epifanio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del CP en relación con el articulo 390.1 3º del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES (8) de prisión y SIETE (7) meses de multa con una cuota diaria de SEIS (6) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del CP en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autor de una falta de estafa del articulo 623.4 del CP vigente en el momento de la comisión del hecho, a la pena de UN (1) MES de multa con una cuota diaria de SEIS (6) euros y responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del CP en caso de impago.

Además ha de indemnizar a la entidad OK Money Spain S.L.U en la cantidad de trescientos euros (300€), la cual devengará el interés del art. 576 de la LEC hasta su competo abono.

Y todo ello con imposición de costas causadas.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA EN TANTO SE SEPAREN DE LOS SIGUIENTES

Fundamentos

Primero: Se alega como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida el error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24 de la C.E ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el mismo sentido que en otras ocasiones nos hemos manifestado, debe reiterarse que la alegación conjunta de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, resulta incompatible como viene estableciendo desde hace tiempo el Tribunal Supremo (v. S.T.S. de 28.11.1990 , con cita de las del mismo Tribunal de 07.05 y 12.12.1988 en la que puede leerse lo siguiente: '... Se ha dicho ya, con reiteración que, al invocarse la infracción de dicho principio constitucional, el estudio del mismo lleva implícito igualmente el del presunto error, y también que por lo general resulta incompatible la conjunta alegación de quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba ya que denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo, que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regularmente procesal, y una vez verificado tal acreditamiento, no cabe sustituir al Tribunal sentenciador en su exclusiva valoración de la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ...'). En el caso presente, se alega por el recurrente como fundamento del motivo invocado que 'no se ha acreditado, ni que Epifanio fuera el que alteró o confeccionó el DNI que se utilizó, ni que fuera él quien lo utilizara. Ya puso de manifiesto esta defensa en conclusiones de la vista oral, que no existía firma ninguna del acusado de ningún contrato mercantil', repitiendo lo mismo en cuanto a la condena por la contratación de unas líneas telefónicas.

Segundo: Pues bien, en cuanto al principio de presunción de inocencia que se dice vulnerado, en el auto del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 se hace constar que la Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en el sistema penal español con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS.

3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ). En el presente caso, se han practicado pruebas de inequívoco carácter incriminatorio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad que rigen la celebración del juicio oral que permiten la condena del recurrente, pues en cuanto a los delitos de falsedad documental y estafa por los que ha sido condenado, consta acreditado que en el DNI del perjudicado, a la postre tío de la compañera sentimental del acusado, se sustituyó la foto del titular por la del recurrente, resultando episódica y nada creíble la explicación que dio a tal hecho (no sabía nada, le dio muchos datos a un desconocido a cambio de dinero para droga); el acusado usó tal documentación para, haciéndose pasar por otra persona celebrar un contrato de préstamo (esto es, suponiendo en tal acto la intervención de personas que no la han tenido); además facilitó su número de cuenta corriente en donde se ingresó la cantidad del préstamo. Y tal DNI y número de cuenta del acusado fue facilitado tanto para esta operación de préstamo, como para la contratación de líneas telefónicas. Ninguna explicación ha ofrecido el acusado al hecho de que se abonara en su cuenta la cantidad de trescientos euros, como hizo la entidad prestataria OK Money Spain SLU. Así pues, no se estima que la juez a quo incurriera en error en la valoración de la prueba practicada que se considera suficiente para la condena del acusado, sin que se haya vulnerado, por tanto el principio de presunción de inocencia.

Tercero: Mejor suerte, sin embargo, debe correr la segunda alegación: atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª CP en relación con el art. 20.2ª. Se cuestiona en este punto si debe o no resolverse tal alegación que no se hizo en las conclusiones provisionales, ni tampoco al pronunciarse en el trámite correspondiente de la vista oral, elevando las provisionales a definitivas. Y en segundo lugar, si en caso de considerar que debe resolverse la petición, si se estima o no aplicable tal atenuante. En cuanto a la primera cuestión, se hace constar en el recurso que en las conclusiones provisionales no se alegó la atenuante porque no se conocía, pero que en el juicio oral se ha aportado documentación acreditativa de la concurrencia de tal atenuante y se reconoce que 'no deja de ser cierto que, en el trámite de conclusiones, esta defensa no nombró la atenuante, sino que elevó las provisionales a definitivas', añadiendo que 'si bien, ya había sido introducida y alegada por la defensa al inicio de la vista, se introdujo en el debate y se interrogó al acusado al respecto'. En la sentencia dictada, no se entra en la valoración de si concurre o no, pues se declara, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo que 'la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas', y que 'El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva', sin embargo, es doctrina jurisprudencial reiterada que las atenuantes para poder ser apreciadas no tienen que ser necesariamente alegadas pudiendo acogerlas de oficio el órgano judicial, naturalmente siempre que se ofrezcan inconcusos elementos probatorios en la causa para poder apreciarlas y los hechos que le sirvan de sustrato fáctico se hayan introducido en el plenario y hayan podido ser objeto de debate. Ello particularmente acontece normalmente con la atenuante de dilaciones indebidas. No cabe ninguna duda de que el Juez 'a quo' tiene capacidad y legitimidad para apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante, aunque no se haya solicitado por ninguna de las partes, por cuanto, en efecto, en el proceso penal rige el criterio de la verdad material y el principio de la indisponibilidad de las partes y, por tanto el Tribunal está facultado para estimar aplicables todas las atenuantes incluso de oficio. Por tanto, se puede apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos de hecho que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.

Cuarto: La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas' ( STS de 1 de julio de 2011 ). La STS de 19.06.09 señala (en un caso en que el acusado es un toxicómano de larga duración, con un consumo de más de diez años, múltiples ingresos penitenciarios, e insertado en el programa de mantenimiento con metadona, y a la espera de un itinerario terapéutico que le ofrezca mayor soporte y contención) que la politoxicomanía de larga duración ha sido considerada por la jurisprudencia de esta Sala Casacional como base suficiente para que se le aprecie, al menos, una atenuante simple de drogadicción, dados los evidentes efectos en la imputabilidad. Así lo declara la STS 1239/2006, de 5 de diciembre en cuanto señala que una grave adicción por politoxicomanía de larga duración, ha de producir la estimación de una atenuante. Pues bien, en el caso que se analiza, la documentación aportada, en efecto, acredita la drogadicción del encausado años antes de la comisión de los hechos. En su declaración en el periodo de instrucción declaró que en la época de los hechos, consumía cocaína y alcohol, que consumía mucho, unos 4 ó 5 gramos hasta que se gastaba todo, que también consumía mucho alcohol. En el juicio oral manifestó que entre el 2014 y en el 2016 se encontraba bajo los efectos de la droga, estando en tratamiento desde marzo de 2015. Y de la documentación aportada, donde obran certificados médicos y del centro de Atención a los Drogodependientes (ciertamente alguna documentación es irrelevante, como la aportada del médico de urgencias a donde acudió por vómitos, o por dolor abdominal) se puede estimar acreditada la drogadicción desde el año 2013 (27 de diciembre de 2013), lo que justifica la apreciación de la atenuante solicitada, aunque no con los efectos que sorpresivamente se solicita en el suplico de la absolución del acusado. Antes bien, las penas impuestas lo han sido de acuerdo con lo s establecido en el art. 66.1.regla 1ª, ambas impuestas en la mitad inferior de la pena, es decir, por el delito de falsedad del 392 CP que se castiga con prisión de 6 meses a 3 años de prisión, se han impuesto 8 meses; y multa de 6 a 12 meses, se han impuesto 7 meses. Y en cuanto a la antigua falta de estafa del anterior 623.4 CP que castigaba de 1 a 2 meses de multa, se ha impuesto la mínima de un mes, por lo que, a pesar de estimar aplicable la atenuante del 21.2 CP, no procede modificar las penas impuestas.

Quinto: Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto en el sentido que se dirá, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Las Palmas de fecha 2 de mayo de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos tan solo sustituyendo del fallo la expresión 'sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal' por la de 'con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción', confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.