Sentencia Penal Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 263/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 263/17
Procedimiento Abreviado núm. 198/15
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a Treinta y uno de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de lesiones, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la
representación procesal de la acusación particular ejercida por Oscar contra la sentencia dictada en los
mismos el día 30-6-2017.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Oscar como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones , precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas y atenuantes de la responsabilidad criminal, de confesión y de dilaciones indebidas, a la pena de 3 mesesde prisión , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Que debo condenar y condeno a Oscar a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Ruperto en la cantidad de 15.381 euros . Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la Lec .

Asimismo, el acusado deberá satisfacer las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso de las piezas de convicción intervenidas a las que se dará el destino legal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del acusado Oscar solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial , tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado VISTA a petición de la parte apelante, que se celebró en el día de ayer, tras la suspensión de una anterior vista convocada para el día 3-5-2018, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal, la letrada de la acusación particular, el acusado y su defensa, con el resultado que consta en la grabación de la misma.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: Primero.- Se considera probado y así expresamente se declara que Oscar , español con DNI no NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, sobre las 4 horas del día 22 de diciembre de 2012, cuando se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 en la ciudad de Barcelona, donde residía junto con Ruperto , teniendo ambos habitaciones alquiladas, inició una discusión motivada por la desaparición de su teléfono móvil, hasta que Oscar , con ánimo de atentar contra la integridad física de Ruperto , le golpeó reiteradamente con los puños en la cabeza y le comprimió el cuello.

Segundo.- Ruperto , de 29 años de edad, resultó con lesiones, consistentes en 1) traumatismo cráneo encefálico con un hematoma frontal derecho y un pequeño foco de hemorragia subaracnoide, 2) contusión facial con hematoma periorbitario derecho y edema en hemicara derecha, 3) herida incisa en ángulo mandibular con fractura de ángulo posterior de mandibular derecho y zona parietal, 4) varias heridas faciales, y 5) eritemas en cuello compatibles con mecanismo de estrangulación o compresión, todas ellas tributarias de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en colocación de placa metálica en zona de fractura, así como sutura de la herida parietal y faciales, con control psicológico por déficits cognitivos, que precisaron para su curación 188 días, de los que 89 estuvo impedido para su actividad diaria, siendo 17 de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas: 1) perjuicio estético ligero, consistente en cicatrices poco visibles: cicatriz puntiforme en comisura bucal derecha y cicatriz de 3 cm en ángulo mandibular derecho, y 2) material de osteosíntesis en la articulación mandibular que no limita su funcionalidad ni genera molestias locales, valorada de 1 a 8 puntos.

El perjudicado reclama por daños y prejuicios.

Tercera.- Oscar ingresó con anterioridad al inicio del juicio oral el importe de 3.000 euros consignados como parte de la responsabilidad civil, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de este Juzgado.

En la tramitación de esta causa se han producido paralizaciones indebidas y extraordinarias no imputables al acusado, ya que el auto de apertura del juicio oral se dictó el día 14/01/2015, el escrito de defensa se tuvo por presentado el día 29/04/2015 y el auto de admisión de pruebas recayó el día 3/05/2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del apelante -acusación particular- se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: 1) vulneración del derecho tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE en relación al art. 9.3 CE ; 2) error en la valoración de la prueba con vulneración de los arts. 148.1 y 2 en relación al art. 147.1 CP ; 3) infracción por aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP ; 4) infracción por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ; 5) quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio de contradicción. Se solicita a) la nulidad de la sentencia extensible al juicio oral con un nuevo enjuiciamiento con juez distinto y b) en aplicación del art. 790.3 Lecrim se proceda a la práctica de las dos pruebas testificales admitidas y no practicadas recibiéndose a prueba en la segunda instancia con señalamiento de vista

SEGUNDO.- El primer motivo jurídico se fundamenta en la vulneración del derecho tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE en relación al art. 9.3 CE , al haberse privado a esta parte poder practicar dos pruebas testificales que habían sido admitidas por el Juzgador y que no se presentaron el día del juicio sin que se aceptara la petición de suspensión, los cuales eran determinantes para acreditar las circunstancias en las que los hechos se produjeron teniendo en cuenta que esta parte solicita la condena por el tipo penal del art. 148 CP -sentencia y del juicio celebrado.

El motivo debe ser desestimado al no concurrir ninguno de los supuestos del art. 238 en relación al art.

240 LOPJ que justifiquen la declaración de nulidad de la sentencia. El art. 790.3 LEcrim establece que podrá solicitarse en la segunda instancia aquellas pruebas que habiendo sido admitidas no hayan podido practicarse en la primera instancia. Este Tribunal en resolución anterior a ésta, admitió la petición subsidiaria formulada por el recurrente de que se practicaran las dos pruebas testificales que considera relevantes y no se practicaron el día del juicio. La valoración de las mismas se realizará al examinar el segundo motivo del recurso. No se ha generado en consecuencia ninguna vulneración del derecho a la tutela efectiva al recurrente.

En el segundo motivo jurídico se denuncia error en la valoración de la prueba con vulneración de los arts. 148.1 y 2 en relación al art. 147.1 C. Entiende que tal y como se produjeron los hechos, el resultado causado y el riesgo producido debería haberse condenado por dicho precepto habiéndose solicitado en el escrito de conclusiones la condena por el apartado nº 1 'utilización de métodos o formas concretamente peligrosas' no por la del apartado 2 referida al ensañamiento. La petición se fundamenta en el hecho de que todos los testigos policiales refirieron que al llegar al lugar de los hechos el piso estaba lleno de sangre y que había gran cantidad de cristales rotos, habiendo dicho el acusado a la policía la forma como sucedieron los hechos cuando estos llegaron al lugar. A pesar de que no podemos contar con la declaración del perjudicado al no acordarse de nada se puede deducir que recibió brutales golpes en la cabeza que por su gravedad ya encuadrarían el art. 148 Código Penal . El vecino Basilio manifestó que había oído un fuerte golpe y gritos.

La agresión fue de extrema brutalidad padeciendo secuelas psicológicas. Y, en la pena impuesta se basa en la inexistencia de antecedentes penales y policiales a pesar de que le consta una detención el 3-3-2012 por un robo con violencia.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .).

El art. 148 CP -lesiones agravadas- establece ' Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

Respecto a la supuesta infracción por inaplicación del precepto mencionado el Juzgador fundamenta la desestimación de dicha petición en base al siguiente razonamiento '....se estima que en el presente caso concurran los requisitos de la agravante específica del artículo 148 del Código Penal , pues no se ha probado que para la causación de las lesiones el acusado utilizara instrumentos peligrosos, tales como botellas y otros objetos contundentes, según relata la acusación particular en su escrito, sin prueba periférica alguna que lo corrobore, sin que el acusado lo haya admitido y sin que ningún testigo de los que depusieron en el juicio oral le haya visto usarlos, ni aludan a tales elementos contundentes los informes médicos, no precisando además las lesiones causadas de la utilización de instrumentos ajenos a los puños o a las propias manos del acusado, siendo además Oscar una persona corpulenta y Ruperto de constitución delgada, al golpearle reiteradamente en la cabeza y al comprimirle el cuello (folios 63 y 64, 165 a 171, 180 a 195, 215 y 216), en forma tal que Oscar se causó lesiones de origen traumático en los nudillos, tal y como manifestaron los agentes de la autoridad y corrobora el parte de urgencias obrante al folio 24 de las actuaciones.

Los testigos que declararon en esta segunda instancia Basilio y Felicisimo no aportaron ningun extremo o circunstancia que desvirtúe la declaración de hechos probados , porque ninguno de los dos estuvo presente en el interior del domicilio cuando los hechos sucedieron, sin que tampoco tuvieran ningún conocimiento de la ' armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas ' de cómo se produjo la agresión del acusado al perjudicado. El Sr. Basilio como vecino del perjudicado, cuyos pisos son colindantes, únicamente pudo aportar el recuerdo de haber oído 'golpes estruendosos de madrugada que le despertaron' y ' sonidos de violencia durante unos segundos o minutos sin acordarse ni de la hora ni cuanto tardaron los Mossos d'Esquadra en llegar y que no entró en el piso de su vecino cuando llegaron los policías', razón por la cual no pudo aportar ninguna concreción de como sucedió la agresión, ni las formas, ni los mecanismos de la misma. Tampoco el testigo Sr. Felicisimo pudo aportar nada relevante en relación al mecanismo de cómo se produjeron las lesiones, dado que su relación con los hechos es la de ser el padre del titular del piso que lo tenía alquilado al acusado y al perjudicado. Tuvo oportunidad de ver el piso al día siguiente comprobando que 'había muchísima sangre, había destrozos, cristales de botellas y vidrios rotos como si hubiera sucedido una gran pelea', pero ignora como ocurrieron los hechos.

Los informes de la Médico Forense (folios 180 y 181, 215 y 216) y las fotografías del lesionado (folios 63, 64, 167 a 171), acreditan que las lesiones precisaron para su curación tratamiento médico y quirúrgico y que fueron de entidad, pero no acreditan que se produjeron ni con objetos punzantes o cortantes como cristales rotos. No contamos en consecuencia con prueba testifical ni pericial que acredite un mecanismo de producción concreta, siendo por otra parte compatibles con haberse producido con las manos o puños. Por dicha razón la calificación jurídica del Juzgador es conforme a derecho.

Respecto a la extensión de la pena, se constata la inexistencia de error alguno. Se ha de tener en cuenta que la STS 480/2011, de 13 de mayo nos recuerda confirmando un criterio establecido desde antiguo que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En el presente caso, el Juzgador fundamenta la pena en el siguiente razonamiento: ' el tipo penal castiga la causación dolosa de una lesión con la pena de 3 meses a 3 años de prisión, y considerando que, como alega la acusación particular, las lesiones fueron de ciertamente graves e indicativas de una violencia reiterada e inusual, pero también la concurrencia de las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas, siendo imperativa la aplicación el artículo 66.1.2ª CP , así como considerando que el acusado carece de antecedentes penales computables'. La existencia de una detención anterior, a la que alude el recurrente, en modo alguno puede cambiar el criterio dado que la 'detención' no es un criterio jurídico que pueda ser tomado en la imposición de la pena.

Como tercer motivo jurídico se fundamenta la infracción por aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP al haber sido la llamada que realizó el acusado al 112 y no a la policía tal y como declaró el ME 18.738, no declarando ante la policía y la declaración ante el Juez Instructor no fue ajustada a la realidad.

El motivo carece de fundamento. Los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia son plenamente conformes a derecho. La llamada por el acusado al 112, servicio asistencial que está plenamente conectado a la policía, quedándose en el lugar de los hechos, reconociendo que era el autor de la agresión, junto con lo declarado ante el Juzgado de Instructor y en el plenario reúne los requisitos de la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP .

En efecto, en relación a la atenuante del art. 21.4 CP , tal y como nos recuerda la STS de 28 de junio de 2011 , reiterando la nº 246/2011 de 14 de abril , nº 6/2010 de 27 de enero , y nº 1238/2009 de 11 de diciembre, se resalta que uno de los elementos integrantes de la misma para su concurrencia es el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

Como cuarto motivo jurídico se fundamenta la infracción por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , por cuanto y a pesar de que se han producido demoras han sido necesarias para poder investigar los hechos y el alcance de las lesiones El Juzgador fundamenta la aplicación de dicha atenuante en el siguiente razonamiento '.....el presente proceso no era de tramitación compleja y el número de intervinientes no era excesivo. Pese a ello, la fecha de comisión de los hechos fue el día 22/12/2013, el auto de apertura del juicio oral se dictó el día 14/01/2015, el escrito de defensa se presentó el 29/04/2015, el auto de admisión de pruebas el día 3/05/2016 y la fecha del primer señalamiento fue el 25/04/2017. En definitiva el procedimiento estuvo paralizado durante unos períodos no superiores a los 18 meses, pero en su conjunto las paralizaciones superan con creces dicho plazo, siendo que entre la fecha del inicio del proceso hasta la resolución del pleito han transcurrido más de tres años, por lo que ya sea por conducto de dicha atenuante o por vía de la atenuante analógica del artículo 21.7 C.P ., debe producirse una minoración de la responsabilidad penal con fundamento en una menor punibilidad'.

Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012, el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.

En consecuencia, la atenuante está bien aplicada.

El quinto motivo jurídico se fundamenta en quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio de contradicción al no haber querido contestar el acusado a las preguntas de esta parte y si únicamente a las de su defensa.

El art. 24.2 de la CE establece como derecho constitucional el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La STC 161/1997, de 2 de octubre , en su FJ 5, nos recuerda que ' hemos afirmado que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables 'son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable' [ SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6 ; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 3 b); 127/2000, de 16 de mayo , FJ 4 a); 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6].

El art. 118.1 Lecrim , según redacción por LO 5/2015 establece que Toda persona a quien se le impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa y entre sus derechos se menciona en el apartado f) derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo y a continuación de forma separada el g) derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable' La STS 874/2013, de 21 de noviembre establece ' una inteligente rigurosa del principio nemo tentur, del nivel que exige su rango constitucional, impone la conclusión de que, en el plano probatorio, el silencio del imputado es igual a cero...... En disciplinas constitucionales del proceso como la vigente en nuestro país, es el imputado quien decide constituirse o no en fuente de prueba, y, de decantarse por la negativa, el resultado de esta lo situará en una pura posición de neutralidad'.

El motivo se desestima por carecer de fundamento legal y constitucional alguno

TERCERO.- Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.

CIARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar , contra la Sentencia de fecha 30-6-2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.