Sentencia Penal Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 26/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 360/18
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 26/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 888/15
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE CADIZ
En la ciudad de Cádiz a 4 de diciembre de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de Exhibicionismo contra el acusado
Urbano , con D.N.I. nº NUM000 , natural de CÁDIZ, vecino de PLAZA000 Nº NUM001 , NUM002
NUM003 CADIZ, nacido el día NUM004 /1974, hijo de Juan Ramón y Agustina , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.
MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ y defendido por el Letrado D. MARIANO GARCIA ABASCAL; siendo
parte EL MINISTERIO FISCAL y LA ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por Angelica , representada por la
Procuradora Doña. CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA y defendida por el Letrado D. JOSE LUIS PEREZ
PRIETO; y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en P.A. tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz con el número del margen, en el que fue acusado Urbano como presunto autor de un delito de exhibicionismo, y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión, siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018 en forma oral y a puerta cerrada, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su Defensor, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se califican definitivamente los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , del que responde Urbano en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación de los límites punitivos del artículo 76.1º del Código Penal ; y costas. El acusado indemnizará a la víctima Arsenio , en la suma de 3000 € en concepto de daño moral, con aplicación de las previsiones del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de: a) Un delito de abuso sexual a un menor del artículo 183.1 y 4.d), en relación con el artículo 57 y 48 del Código Penal , o bien subsidiariamente, un delito de exhibicionismo del artículo 185, en relación con el artículo 57 y 48 del Código Penal . b) Un delito continuado de maltrato psíquico y físico del artículo 153.1 y 2, en relación con el artículo 173.2, el artículo 74 y los artículos 57 y 48 del Código Penal . c) Un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1 o bien alternativamente, un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal , o bien subsidiariamente como un delito de coacciones leves del artículo 172 .3 del Código Penal , en relación con el artículo 57 y 48 del Código Penal .

a) Por el delito de abuso sexual a menor del apartado 2º a), la pena de prisión de seis años, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, conforme con el artículo 57 del CP la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de estudio del hijo menor Arsenio , o a cualquier lugar en que éste se encuentre, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 200 metros, así como, la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual, ni por terceras personas, todo ello por un periodo de 10 años superior al establecido para la prisión, con las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular; o bien, subsidiariamente, por el delito de exhibicionismo del apartado 2º a), a la pena de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, conforme con el artículo 57 del CP la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de estudio del hijo menor Arsenio , o a cualquier lugar en que éste se encuentre, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 200 metros, así como, la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual, ni por terceras personas, todo ello por un periodo de 5 años superior al establecido para la prisión, con las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular.

b) Por el delito continuado de maltrato psíquico y físico del apartado 2º b), la pena de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de durante tres años, así como, en interés del menor, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante tres años; así como, conforme con el artículo 57 del CP la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de estudio del hijo menor Arsenio , o a cualquier lugar en que éste se encuentre, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 200 metros, así como, la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual, ni por terceras personas, todo ello por un periodo de 5 años superior al establecido para la prisión, con las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular c) Por el delito de obstrucción a la Justicia del apartado 2º c), la pena de dos años y cinco meses de prisión y multa de 14 meses, a razón de 10 €/día, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular; o bien, alternativamente, por el delito de coacciones del art. 172.1 CP del apartado 2º c), la pena de 2 años y cinco meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, conforme con el artículo 57 del CP la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de estudio del hijo menor Arsenio , o a cualquier lugar en que éste se encuentre, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 200 metros, así como, la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual, ni por terceras personas, todo ello por un periodo de 5 años superior al establecido para la prisión, con las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular; o bien, subsidiariamente, por el delito de coacciones leves del apartado 2º c), la pena de 30 días de localización permanente, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, conforme con el artículo 57 del CP la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de estudio del hijo menor Arsenio , o a cualquier lugar en que éste se encuentre, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 200 metros, así como, la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual, ni por terceras personas, todo ello por un periodo de 6 meses, con las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular.

d) En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado, conforme al art. 109.1 , 110.3 º, 113 y 116 y concordantes CP , y en concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar a la víctima Arsenio , en concepto de daño moral sufrido por el mismo por el delito del apartado 2º a), en la cantidad de 15.000,00 euros, más los intereses legales correspondientes.

d) En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima Arsenio en concepto de daño moral sufrido en la cantidad de 15.000 € más los intereses legales correspondientes.



CUARTO.- Por la Defensa del acusado se negaron los hechos, solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Urbano , nacido el NUM004 /1974, se encuentra actualmente divorciado de Angelica según sentencia de fecha 18/03/2015 por el Juzgado Mixto número 3 de DIRECCION000 . Fruto de su matrimonio tuvieron un hijo en común llamado Arsenio nacido el día NUM005 de 2004, cuya guarda y custodia fue otorgada a Angelica siendo la patria potestad compartida, y en dicha sentencia se establece un régimen de visitas.

En el verano de 2013, durante unas vacaciones familiares en Francia cuando el matrimonio aún no estaban separados, Arsenio , mientras su madre estaba en la cocina y él en el salón de la casa y sentado en el sofá, se estaba 'churreando' (denominación que da el menor al masturbarse) cuando entró Urbano en el salón y al ver lo que hacía su hijo Arsenio no consta que se bajara los pantalones y se pusiera a realizar lo mismo, realizando simplemente un gesto con la mano que simulaba tal acto para recriminar al hijo diciéndole que ya estaba otra vez con lo mismo y que dejara de hacerlo.

Durante el fin de semana del 10 al 12 de abril de 2015, correspondía en virtud del régimen de visitas de fines de semana alternos fijado en la sentencia de divorcio, al acusado estar en compañía de su hijo menor Arsenio , y Angelica , a fin de poder mantener contacto telefónico con el menor cuando estuviera en compañía del padre, compró al menor un teléfono móvil que el mismo portaba ese fin de semana.

El acusado informó a Angelica que cualquier contacto telefónico tendría lugar a través del teléfono fijo al haberle retirado el móvil y wifi al menor a fin de que no estuviera tan enganchado a los aparatos y pudieran hacer otras cosas , entendiendo que era más saludable para el hijo menor.

No consta que el acusado durante el permiso de visitas que disfruto el 12 de Abril de 2015 intimidara a su hijo con romperle el móvil y la tablet, o con no llevarlo más con su madre si no hacía lo que él quería .

No está acreditado que el acusado lo llevara a rastras cogido por los brazos a un parque al que el niño no quería ir, y una vez en dicho lugar lo dejara solo en el parque en varias ocasiones, ni que el padre cruzara un semáforo en rojo dejándolo atrás, ni que le gritara y que por ello el menor se escondió en el baño de un bar. Estos hechos son denunciados por la madre del menor el día 13 de abril de 2015.

El día 22 de abril de 2015 el acusado se personó en las instalaciones del colegio del menor, y consiguió acceder a donde se encontraba el menor Arsenio , hablando con él, sin que conste que lo hiciera con actitud intimidatoria y con intención de amedrentarlo, intimidarlo e influir en el testimonio que el menor tendría que prestar más adelante en la exploración y examen pericial, ni que como consecuencia de esta conversación el menor tuviera que ser asistido por el psicólogo orientador del colegio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos por los que formulan acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al no resultar acreditado para este Tribunal, tras el minucioso análisis de las pruebas practicadas, que el acusado cometiese los hechos punibles imputados. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que, con posterioridad, se hará más detallada referencia. Debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, tras la práctica de la prueba, elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, solicitando que se condenase al acusado como autor responsable de los delitos referidos en las mismas. Y, en este punto, no debe olvidarse que corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado éste por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución . En este sentido, debe resaltarse la especial dificultad que entrañan asuntos como el presente en los que la única prueba de cargo existente viene constituida por la declaración de quien se presenta como víctima, que, como ha venido declarando una reiterada Jurisprudencia, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, como se expresó, entre otras, en Sentencias de 29 de septiembre de 2.003 (Sentencia número 1222/2003 ) y de 22 de diciembre de 2.003 (Sentencia número 1744/2003 ). Ahora bien, la misma Jurisprudencia también señaló, entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 2.003 (Sentencia número 1246/2003 ) y de 16 de noviembre de 2.004 (Sentencia número 1317/2004 ), que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales, a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, haciéndose más extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Y añaden las Sentencias citadas que todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. Es por ello que si bien el testimonio único de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe procederse a una cuidadosa valoración de dicho testimonio y a la comprobación de si existen o no razones objetivas que lo invaliden o que provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. Y para ello la Jurisprudencia marca, de forma orientativa, cuales son los parámetros que deben manejarse en la valoración de un testimonio de tales características, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo número 1222/2003 , antes citada, que esos parámetros orientativos de valoración a tener en cuenta son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación.

Ahora bien, ya en la propia Sentencia referida se indica que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, añadiendo que ello significa que el propio hecho de la existencia del delito ha de estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, debiendo ponderarse adecuadamente esta exigencia en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes. Y en la misma Sentencia se señala que los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos, pudiendo citarse, entre otros, la existencia de lesiones en delitos que ordinariamente las producen, las manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, así como las periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

En el acto del plenario, el acusado declaró que está divorciado desde 2015. Que se separaron de hecho desde 2010 y cesó la convivencia en 2013; el régimen de visitas al hijo es como su madre quiere. No le dejaba ver al hijo. En 2013 no estaba regulado el régimen de visitas. Él estaba en Francia, en DIRECCION001 , por razones laborales. En su apartamento.

El niño es introvertido, con trastorno del desarrollo. No llega a ser DIRECCION002 , porque no se le ha tratado. Su zona de confort es la televisión, los videojuegos, y sus padres no lo ven desde hace años. El niño relajaba su ansiedad masturbándose. Lo hacía en presencia de su abuela, de su madre, de los vecinos...

Niega que le hiciera lo que dice el escrito de acusación. Le dijo, qué haces Arsenio , ¿otra vez con lo mismo? (imitándole)... Investigó en las tutorías del colegio... Fué al colegio y uno le echó del colegio, diciendo aquí no se puede estar.

Le retiró el móvil, porque se comunicaba constantemente con la madre, y con el wi-fi, y la tablet... En el episodio del salón, la madre estaba a 5 metros. Le recriminó. Él estaba nervioso porque se estaba separando y le dijo a la madre que el niño lo estaba haciendo. Él no hizo nada con el niño. El niño se siente avergonzado.

No se ha masturbado nunca con el niño. Nunca le ha dicho que si sigue le llevará con su madre... Ella es buena madre, aunque sea lo que sea. Le cambió la ropa, no le bañó. No tenía ningún moratón. No quiso bañarse.

Niega que le dejara en un banco o que le dejara al otro lado de la calle. Sí le dijo que era un mentiroso. En el colegio fue a interesarse por él, por una tutoría. Él estaba llorando y le dijeron que allí no se podía estar.

Se encuentra supermal. No lo entiende, cómo pueden acusarle de eso. ¡En qué cabeza cabe¡... Le recriminó. Pudo ser su gesto que lo interpretara mal, él le hizo lo que estaba haciendo y le dijo, ya está bien Arsenio . Su esposa estaba en la cocina, a 3 metros. Si lo hubiera hecho, su mujer podría verlo. Recoge a Arsenio el sábado a las 12 y lo devuelve el domingo por la tarde. El teléfono fijo lo marcaba él para que el niño hablara con la madre. Arsenio estaba obsesionado por los videojuegos, el agua, las tuberías, con la play y sus videojuegos...su sala de confort era la casa. Estuvo un año sin verle durante la separación. Arsenio no quería verle. Le quieren borrar de la vida de Arsenio . Fue un día con él al PARQUE000 , iba con su novia, para que se fuera a los columpios y jugara al escondite.

Al folio 164, ratifica la declaración, ese día fue cuando lo vio en el recreo. Se ratifica. Ha puesto muchas denuncias contra su mujer por incumplimiento del régimen de visitas. Su ex mujer redactó una carta a la comunidad de vecinos en la que se informaba a los vecinos de un auto de alejamiento y en la que decía que si colaboraban podían cometer un quebrantamiento y por ello le miraban como a un criminal.

Por su parte, Angelica relató que puso una denuncia ante la guardia civil de DIRECCION000 . Lo que le comunica su hijo, en 2015 y dice que en 2013 habla de Francia, cuando estuvieron de vacaciones, que se estaba churreando, su padre se bajó los pantalones y se puso a hacer lo mismo. No ha vuelto a comentarlo más el niño. Ella estaba en la vivienda, pero no estaba en el salón. No lo contó entonces su hijo, lo hace después al contar lo otro en 2015. En el hospital les dijeron a propósito de las masturbaciones, que no le llamaran la atención, que se le iría quitando... En otra ocasión, el sábado se lo llevó el padre y lo reintegraría el domingo. El móvil se lo compró ella para comunicarse con ella, porque el padre no le daba teléfono de contacto. Le parece mal todo, que no le dejara en el parque y que le quitara el móvil. Una vecina y luego la tutora le cuenta que el padre había ido a ver al niño al recreo. El niño estaba muy afectado. Le cuenta el niño que su padre le había dicho que era un mentiroso y que vino un profesor y le dijo que se fuera. Le cuenta que está sucio y se quiere bañar. En el brazo tiene un pequeño cardenal. Le cuenta que le llevan a un parque al que no quiere ir y le dejan solo, y también en la calle del otro lado, y se esconde en el baño de un bar.

Lo de Francia se lo cuenta más tarde, como echando unas risas. Ella nunca ha impedido que el niño pueda ver al padre. Incluso le dio un régimen más amplio de visitas. Después de la orden de alejamiento, le preparó su maleta, pero el padre no apareció y entonces entiende que ya no viene... No ha repartido carteles por la urbanización. Sí les dijo a los vecinos que no abrieran que había una orden de alejamiento. Jamás hubiera pensado que se pudiese masturbar delante del menor. Cuando fue a DIRECCION001 él estaba tratando de recomponer su matrimonio.

El menor Arsenio , manifestó en el acto del juicio que tiene 13 años. Que le han contado sus padres para lo que viene a declarar (los considera a su madre y a la pareja de su madre). Recuerda cuando estuvo con su padre hace bastante tiempo. Iba los fines de semana. Se lo pasaba bien a veces, porque hubo algún problema. A veces le gritaba o le ocultaba el móvil para que no se comunicara con su madre. El fijo no lo contestaba. En el parque le dejó tirado. Se lo contó a su madre. Su madre pensaba que no pasaba eso en los fines de semana. En Francia, su madre estaba en la cocina. Él no sabía lo que era masturbarse. Vino su padre y se puso a hacerlo a masturbarse...él se quedó rallado. Él estaba masturbándose. Vino su padre y se sentó y se puso a hacer lo mismo. No llegó a bajarse los pantalones, pero lo hacía igual. No recuerda bien la conversación. Posteriormente no ha pasado. En el colegio le dijeron que había venido su padre. Había una valla; terminó asustado...vino un maestro. Sí le dijo que era un mentiroso o algo...y se asustó. Intentaba amenazarle, pero no recuerda las amenazas en sí.

Dejarle en un semáforo, cree que no, pero no recuerda bien. Se escondió en el baño de un bar. No recuerda si su padre tenía el pene fuera o dentro, pero cree que dentro. Dice que le dijo... mira, esto es lo que estás haciendo todo el día... (Igual que dice el padre y gesticulando lo mismo). Todo eso no llegó al minuto seguramente. Se levantó y se fue y no se lo dijo a su madre, no se lo tomó en serio para decírselo.

A la Defensa: Que sí cree que lo hiciera diciendo con ese movimiento: esto es lo que te pasas todo el día haciendo.., cree que sí.

Las Psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, Esmeralda y Esther conjuntamente. Ratifican ambas el informe: probablemente creíble. Se refiere a valoración de la credibilidad del testimonio y a la afectación en relación con dicho testimonio. Les cuenta que estando él llega el padre y se sienta a su lado e inicia una masturbación... Omisión respecto a uno de los aspectos que se hace en la denuncia, que él que se 'estaba churreando', no de forma natural sino de ocultamiento. Dice que se sacó la churra. Al principio de la evaluación lo dice como algo anecdótico, como una broma. Posteriormente se va modificando por las reacciones de terceros. Siente vergüenza.

Arcadio : En 2015 convivía con Angelica . Ese fin de semana el niño se fue con su padre. Al volver dijo que papá está diciendo cosas y me quita el móvil. Arsenio llegó muy serio y se sentó delante de la madre y rompió a llorar. Quería bañarse. Que le había obligado a ir a determinados sitios, que le amenazaba con quitarle el móvil y la tablet. Tenía un moratón en un brazo, que lo dejaron en un parque y al cruzar un semáforo en rojo le dijeron, atrás. Cuenta lo de Francia, como divertido, como una anécdota, diciendo que estaba churreando sentado en el sofá, vino su padre, se sentó y empezó a hacer lo mismo. Su madre le preguntó si hubo tocamientos y dijo que no. A él y a su madre esto les pareció grave y decidieron ir a contarlo a la guardia civil. Ese día fue con la madre a recoger a Arsenio al colegio. Arsenio estaba impresionado, tranquilo.

Celso , Profesor del Colegio: estaban hablando a través de la verja del cole. Tiene la norma de no dejar hablar. Dijo al niño que fuera a su patio y al padre que no podía estar allí, que se fuera y se fue. No pasó más.

Nuria , vecina: saliendo del colegio se encontró al acusado. Él hizo como que se iba y luego volvió; cuando pasó de nuevo, estaba en la verja del colegio. Tenía orden de alejamiento.

Edmundo , psicólogo del colegio: el niño no quería hablar con él, estaba llorando. Siempre ha sido un niño raro, temeroso, no natural.

Raimunda , era la tutora en 2015: se le pregunta por el episodio de la valla y no lo recuerda.

Rosalia : dijo que no recordaba nada.

Ruth , pareja de Urbano : 11 y 12 de abril. Ella estaba mucho tiempo con él. El sábado lo recogió junto a él. No presenció ninguna amenaza y cuando le quitó el móvil y la tablet no estaba. En lo del parque, en PARQUE000 quedó con ellos y estuvo con ellos. En ningún momento se le dejó solo. No cruzó en rojo ningún semáforo ni lo arrastró... No quería levantarse en el parque. Estaba en actitud impertinente.

Partiendo de todo lo que hemos expuesto, hemos de reiterar ahora que entendemos que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado o, cuando menos, que existe una duda razonable que excluye la certeza que viene exigida para el dictado de una sentencia condenatoria.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

En cuanto al delito de exhibicionismo, 'El artículo 185 sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces. Como se dice en la STS nº 1696/2003 , los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar 'ante' menores o incapaces.

Debe señalarse que el precepto, el art. 185 CP , en contra de lo que ocurría con sus precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pública, el pudor, como concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aún en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica, puede serles tremendamente perjudicial, incluso traumática en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con móviles de desarrollo, habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio propio y en su justa medida, el alcance y significado de su contexto determinado en que se ven inmersos. La STS 449/2010 de seis de mayo señala que el delito de exhibicionismo requiere necesariamente la acción de mostrar a otro los órganos genitales, aunque no vaya acompañado de gestos lascivos, masturbación, o cualquier otro acto similar. Arsenio declara que su padre vino y se sentó y se puso a hacer lo mismo que él, que no llegó a bajarse los pantalones, pero lo hacía igual. No dice que se sacara el pene y que se lo enseñara. Aunque dudaba si lo tenía dentro del pantalón, no dice que se lo mostrara. Así, dice que no recuerda si su padre tenía el pene fuera o dentro, pero cree que dentro. Dice que le dijo... mira, esto es lo que estás haciendo todo el día. Coincide con lo que dice el padre y gesticulando lo mismo. Se lo dice a modo de reproche o reprimenda.

El Ministerio Fiscal entiende que los actos se realizaron con ánimo lúbrico, lo que no aparece demostrado, y que choca con lo que expresa el menor en relación con la duración, al decir que todo eso no llegó al minuto seguramente, dando idea de su fugacidad.

El tipo no requiere, como el mismo Tribunal Supremo en varias sentencias ha recalcado, que los actos de exhibición tengan una marcada publicidad o tengan repercusión pública, bastando con que el sujeto pasivo del mismo haya contemplado los actos que le impone el autor para su satisfacción sexual, porque desde ese momento ya ha existido lesión del bien jurídico ( STS de 9 de marzo de 1989 ). Pero en todo caso requiere para su aplicación al supuesto enjuiciado, que se haya producido la exhibición del órgano sexual por parte del acusado. ( SAP Madrid de 16 diciembre de 2013 ). No consta que los actos llevados a cabo por el acusado puedan constituir ese delito, faltando la finalidad del precepto, que la conducta ejecutada lo sea para que el menor o incapaz las perciba visualmente. En la opinión de esta Sala, no se alcanza el incuestionable juicio de certeza más allá de toda duda razonable, exigible para todo pronunciamiento condenatorio según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Tampoco esos hechos constituyen el delito de abuso sexual a un menor del artículo 183.1 y 4 del Código Penal , que recoge en su escrito la Acusación Particular, que requiere la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, que como hemos visto no se han descrito, habiendo declarado Arcadio , pareja sentimental de la madre, que su madre le preguntó a Arsenio que si hubo tocamientos y dijo que no.



SEGUNDO.- Respecto a los restantes delitos por los que también acusa la Acusación Particular, tampoco han quedado probados, pues el delito de maltrato psíquico y físico del artículo 153.1 y 2 del Código Penal , que funda en que el acusado había escondido el móvil del menor y desconectado el wi-fi para que no se comunicara con su madre, y que a pesar de la insistencia del menor de que quería hablar un poquito con su madre, el acusado coge el teléfono y lo cuelga tras informar a la madre de que esas eran sus normas.

El acusado manifestó a propósito de ello que el menor no quería salir de casa y que su zona de confort es la televisión, los videojuegos, que le retiró el móvil, pues se comunicaba constantemente con la madre, y con el wi-fi, y la tablet. Arsenio dijo que a veces le gritaba o le ocultaba el móvil para que no se comunicara con su madre y el fijo no lo contestaba.

Arsenio dice que en el parque le dejó tirado. Se lo contó a su madre. Dice la madre que le cuenta que le llevan a un parque al que no quiere ir y le dejan solo, y también en la calle del otro lado, y se esconde en el baño de un bar. El menor dijo en el acto del juicio que en cuanto a dejarle en un semáforo, cree que no, pero no recuerda bien. Que se escondió en el baño de un bar, lo que coincide con la declaración de la pareja de acusado, única testigo directo de estos hechos, que manifestó en juicio que en lo del parque, en PARQUE000 , quedó con ellos y estuvo con ellos. En ningún momento se le dejó solo. No cruzó en rojo ningún semáforo ni lo arrastró. No quería levantarse en el parque, que estaba en actitud impertinente.

En definitiva, sobre estos hechos la explicación que da el acusado sobre la retirada del móvil y del Wi- Fi, así como el hecho de llevarle al parque para que jugara y para que saliera de casa, dejando su zona de confort con los aparatos, todo ello con finalidad educativa es perfectamente razonable y lógica, dada la edad del menor y su cualidad de padre, por lo que no se da el elemento objetivo del tipo penal de maltrato psíquico y físico del artículo 153.1 y 2 del Código Penal .

Finalmente por lo que se refiere al delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1 del Código Penal , lo basa la Acusación Particular en que el día 22/04/2015, tras haber tenido conocimiento de la denuncia presentada el 13/04/2015, el acusado se personó en las instalaciones del colegio del menor y tras merodear previamente por los alrededores, consiguió acceder a donde se encontraba el menor Arsenio y con actitud intimidatoria, con la intención de amedrentarlo, intimidarlo e influir en el testimonio que el menor tendría que prestar más adelante en la exploración y examen pericial, empezó a decirle 'que es un mentiroso, que todo lo que dice es mentira', actuación esta a la que puso fin la intervención de don Celso , Secretario y Profesor del Colegio del menor, el cual se encontraba en funciones de guardia de recreo el día 22/04/2015 y que al presenciar la situación, evita que el acusado siga hablando con el niño, y lo echa al ver al niño afectado.

El acusado manifestó que en el colegio fue a interesarse por él, por una tutoría. Él estaba llorando y le dijeron que allí no se podía estar. Angelica declaró que le cuenta el niño que su padre le había dicho que era un mentiroso y que vino un profesor y le dijo que se fuera. Arsenio manifestó que en el colegio le dijeron que había venido su padre. Había una valla entre el patio y la calle. Terminó asustado...vino un maestro. Sí le dijo que era un mentiroso o algo así y se asustó. Intentaba amenazarle, pero no recuerda las amenazas en sí, sólo recuerda la situación.

Celso , Profesor del Colegio dijo que estaban hablando a través de la verja del colegio. Tiene la norma de no dejar hablar. Dijo al niño que fuera a su patio y al padre que no podía estar allí, que se fuera y se fue.

No pasó más. Nuria , vecina manifestó que saliendo del colegio se encontró al acusado. Él hizo como que se iba y luego volvió; cuando pasó de nuevo, estaba en la verja del colegio.

Edmundo , psicólogo del colegio: que el niño no quería hablar con él, estaba llorando. Siempre ha sido un niño raro, temeroso, no natural. Raimunda , era la tutora en 2015: preguntada por el episodio de la valla y no lo recuerda. Y Rosalia : dijo que no recordaba nada.

No queda acreditada con la necesaria seguridad la forma de ocurrir los hechos ni la existencia de la situación intimidatoria que se dice por la acusación particular, pues los testigos imparciales, profesores y psicólogo del colegio no recuerdan nada que de haber sido relevante recordarían, y el psicólogo tampoco aporta nada concluyente.

Por tanto, en aplicación del principio in dubio pro reo que rige en el procedimiento penal, procede la absolución del acusado, puesto que el Tribunal no ha alcanzado una certeza más allá de toda duda razonable de que los hechos se produjeran tal y como los describió la denunciante, lo que nos conduce a la absolución del acusado del delito de exhibicionismo por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y de los delitos de abuso sexual a menor, continuado de maltrato psíquico y físico, de obstrucción a la justicia o coacciones que postulaba además la Acusación Particular.



TERCERO.- El pronunciamiento absolutorio conlleva que no haya lugar a responsabilidad civil alguna y que las costas procesales se declaren de oficio, de acuerdo con lo previsto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Urbano , de los delitos de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , de abuso sexual a menor del artículo 183.1 y 4d), de maltrato psíquico y físico del artículo 153.1 y 2 en relación con el artículo 173.2 y de obstrucción a la justicia del artículo 464.1, todos ellos del Código Penal , de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.