Sentencia Penal Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 322/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 2 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 65/2018

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 322/2019 (R. 67/19)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 360/19

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 65 de 2018, por el delito de Hurto continuado,procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén, siendo acusados Clemente, Damaso y otro,cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por los Procuradores Sr. Romero Vela y Sra. Calderón Peragón y defendidos por los Letrados Sr. Heredia Barragán y Sr. Aguilar Burgos, respectivamente, han sido apelantes dichos acusados y la responsable civil subsidiaria Prosegur España, S.A.U.,representada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendida por el Letrado Sr. Casares García,parte apelada el Ministerio Fiscal y el Servicio Andaluz de Salud, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 65 de 2018, se dictó, en fecha 14 de febrero de 2019, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'Resulta probado y así se declara expresamente que:

ÚNICO: Los acusados Clemente y Damaso, ejercían funciones como vigilantes de seguridad de la empresa Prosegur en el Hospital Médico Quirúrgico de Jaén, sito en la Avenida del Ejercito Español nº 10, siendo la citada empresa adjudicataria del contrato para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en el complejo hospitalario de Jaén.

Así, durante el período comprendido, al menos, entre los meses de diciembre de 2014 y octubre de 2015, los referidos acusados, de común acuerdo y valiéndose de las llaves que poseían por razón de su cargo, accedieron al almacén de la farmacia del hospital, y se apoderaron de los siguientes medicamentos: 337 unidades de Arasnep, 2095 unidades de Omnitrope, los cuales han sido valorados en 220,836 euros.

Los referidos medicamentos fueron adquiridos por el también acusado Gumersindo, propietario de un gimnasio en Torredelcampo, quien era conocedor de su ilícita procedencia y, se encontraban destinadas a su ulterior venta en el mercado por parte del mismo'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO:'Que debo condenar y condeno a los acusados Clemente y Damaso como autores criminalmente responsables de un delito de hurto continuado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, más costas, incluyendo las de la acusación particular.

Los acusados Clemente y Damaso indemnizarán de manera conjunta y solidaria al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 220,836 euros; de dicha cantidad es responsable civil subsidiario la empresa Prosegur España S.L. al amparo de lo dispuesto en el art. 120.4 CP , más el interés legal.

Que debo condenar y condeno al acusado Gumersindo, como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, más costas'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por dos de los acusados y la responsable civil subsidiaria, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y el Servicio Andaluz de Salud escrito de impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2019.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena a los acusados Clemente y Damaso como autores criminalmente responsables de un delito de hurto continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 15 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, más costas, incluyendo las de la acusación particular y a que indemnicen de manera conjunta y solidaria al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 220.836 euros; y de dicha cantidad es responsable civil subsidiario la empresa Prosegur España S.L. al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal, más el interés legal.

Así mismo condena al acusado Gumersindo como autor criminalmente responsable de un delito de receptación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas.

Y contra dicha resolución se interpone recurso de apelación, por una parte, por la representación procesal del acusado Clemente, alegando como motivos de impugnación, en síntesis, la infracción del artículo 324.4.5.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el transcurso del plazo legal de instrucción en más de seis meses desde el inicio de las diligencias penales sin declaración judicial de complejidad de la causa; la infracción del artículo 118, 775, 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de las sentencias del T.C. 135/1989, 186/1990 y 128/1993, por entender que se ha producido indefensión al recurrente al no poder defenderse en la instrucción de la causa de Hurto continuado, delito por el que resulta condenado, ya que el auto de procedimiento abreviado establece la presunta comisión de los delitos contra la salud pública y robo con fuerza en las cosas; y el error en la apreciación de la prueba en orden al medicamento presuntamente hurtado y el denunciado por el hospital, además de la cuantía determinada como responsabilidad civil, interesando en definitiva la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra absolviéndole del delito de hurto continuado por el que resulta condenado.

Por otro, por la representación procesal del acusado Damaso, alegando como motivos de impugnación, quebrantamiento de forma respecto a la inadmisión por el juzgador de instancia de la prueba documental propuesta, lo cual fue ya resuelto por auto dictado por esta Sala de fecha 30 de julio de 2019; la nulidad de todo lo actuado después de finalizado el plazo de instrucción conforme al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la nulidad de pleno derecho tanto de la prueba documental gráfica obtenida por cámaras como el testimonio del detective autor de los mismos, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías artículo 24 de la Constitución Española; la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente y sobre la falta de prueba de la responsabilidad civil decretada y que la declaración de complejidad de la causa, es eficiente y suficiente para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, interesando la revocación de la sentencia impugnada y del dictado de otra absolviéndole con todos los pronunciamientos favorables.

Igualmente se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Prosegur España, S.A.U., como responsable civil subsidiario, alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba en relación a la responsabilidad civil fijada y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que no ha quedado acreditado que se sustrajeran tales cantidades de medicamentos que se recogen en los informes que constan en autos, interesando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra acordando no haber lugar a la responsabilidad civil.

Dichos recursos son impugnados por el Ministerio Fiscal y por la Letrada de Administración del Servicio Andaluz de Salud, por quienes se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con respecto al error en la apreciación de la prueba invocado en los tres recursos deducidos, ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo partirse como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así con dichas ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la sentencia, y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicadas en segunda instancia.

Pues bien, discutida en el recurso la autoría de delito por los acusados y examinados los elementos de convicción reunidos en esta causa, ningún error advertimos en la valoración de las pruebas realizadas por el juzgador a quo, quien alcanza la lógica consecuencia de que las continuas sustracciones de medicamentos por los dos acusados hoy recurrentes y así en efecto se desprende de las declaraciones de los propios acusados, quienes si bien es cierto que en el plenario niegan los hechos, también lo es que en sus declaraciones ante el instructor, asistidos del Letrado de la defensa, admitieron los hechos que se le imputan, la testifical practicada, y documental aportada, el informe de investigación aportado, en el que se relata con todo detalle y como en las grabaciones se observa con claridad a los dos acusados sustrayendo los medicamentos en varias ocasiones, el reconocimiento de los hechos por el acusado por delito de receptación, e informes periciales obrantes en las actuaciones, y por tanto el juicio de inferencia efectuado por el juzgador de instancia sobre la autoría del hurto continuado, se acomoda plenamente a criterios de lógica y de experiencia que esta Sala comparte, pues tras examinar las actuaciones y el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debemos necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llegó el juez a quo, quien, aprovechando al máximo los principios de oralidad e inmediación al recibir las declaraciones de los acusados y de los testigos propuestos, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, motivando adecuadamente sus razonamientos.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar en principio, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, facultad plenamente compatible como ya hemos indicado con los principios de presunción de inocencia y cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales antes mencionados, que no concurren en el caso que nos ocupa, en el que la decisión adoptada por el juzgador de instancia está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y en definitiva la valoración probatoria realizada, examinándose por el juzgador con riguroso detalle y precisión todas las pruebas practicadas no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por los apelantes.

Por otra parte de dicha actividad probatoria en efecto se desprende acreditado la concurrencia en la conducta de los acusados recurrentes de los requisitos configuradores del delito de Hurto continuado, previsto y sancionado en los artículos 234 y 74 del Código Penal, exhaustivamente analizado por el juzgador, debiendo de tenerse en cuenta que la descripción fáctica de la sentencia recurrida contiene un comportamiento por parte de los apelantes que satisface plenamente las exigencias legales y jurisprudenciales sobre el delito continuado: pluralidad de coacciones constitutivas de delito; infracción del mismo precepto penal, y ejecución de un plan preconcebido ( sentencia del T.S. 883/2016, de 29 de mayo), no apreciándose en modo alguno infracción de preceptos ni vulneración de derechos alegados por los recurrentes.

TERCERO.-Así pues, debe correr igual suerte desestimatoria, la nulidad del procedimiento invocada, por transcurso del plazo de instrucción.

En este sentido, ciertamente, conforme se establece en el artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las diligencias de instrucción se practicaran durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, éste no pudiera razonablemente complementarse en el palazo estipulado o concurran de forma sobrevenida a la investigación, sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado 2 de dicho precepto.

En efecto, el citado artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencias procesales, a fin que exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones. Se trata pues, de plazos fiables en que las diligencias instructoras deben haber ya cumplido sus fines, y en esta nueva regulación se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos al excluirse que su agotamiento de lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que procede el sobreseimiento libre o provisional de la causa, debiendo de precisar, en lo que aquí interesa que conforme se establece en el número 7 de dicho precepto que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales, cual ocurre en el presente caso en relación a las diligencias necesarias para la conclusión de la instrucción ya se habían acordado, y por tanto serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los plazos legales.

CUARTO.-Igualmente procede rechazar el motivo de impugnación efectuado relativo a la infracción de los artículos 118, 775 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse podido defender en la instrucción del delito de Hurto continuado por el que resultan condenados, observándose como el auto de procedimiento abreviado dictado en fecha 27 de octubre de 2016, establece la presunta comisión de un delito contra la salud pública y robo con fuerza en las cosas, y en este sentido procede recordar que el artículo 779 de Ley de Enjuiciamiento Criminal determina, que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptará mediante auto, algunas de las resoluciones que enumera y entre ellas si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente, debiendo de tenerse en cuenta que el auto de transformación a procedimiento abreviado no es el lugar adecuado para realizar una cabal y completa calificación jurídica de los hechos, ya que el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no lo exige, bastando con la concreción de los hechos y la identidad de los imputados, siendo con posterioridad las partes con libertad plena quienes formalizan en su caso la acusación y por tanto, en el presente caso no existe indefensión al constar el debate previo en juicio público y la acción penal no se identifica por una calificación sino por los hechos imputados y la persona del acusado, así que puede sostenerse otra calificación si se deduce de los hechos probados y si ha sido debatida en juicio, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, en el que los acusados recurrentes tuvieron ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo delictivo señalado en la sentencia ( sentencias del T.C. de 30 de septiembre de 2003 y 33/2003 y sentencias del T.S. 754/2004, 1608/2005 entre otras muchas), y además las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal integrando el apoyo básico para la construcción de la sentencia, y por tanto en cuanto los hechos fueron debatidos en juicio, excluye toda posible indefensión, y en este sentido, la sentencia del T.S. de fecha 6 de octubre de 2014, puntualiza que 'la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas'.

QUINTO.-En cuanto al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil fijada a tenor de lo preceptuado en el artículo 109 y siguientes del Código Penal, tampoco puede prosperar, no apreciándose al respecto el error en la valoración de las pruebas alegado por lo razonado anteriormente, viniendo determinada su cuantificación por la testifical practicada, y los informes emitidos por la Directora de la Unidad de Farmacia, por quien se declaró en el plenario que los descuadres en los medicamentos se venían observando desde finales de 2014, constando la valoración de dichos medicamentos, y al respecto, procede recordar que en cuanto a la acreditación de la preexistencia de los objetos sustraídos, el artículo 762.9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a señalar en el procedimiento abreviado, que la 'información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'.

El artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala a su vez que 'en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que debe hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiera testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse este poseyendo aquellas al tiempo en que resulte cometido el delito.

Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el hurto imputado, y dentro del procedimiento abreviado, no se precisará la acreditacion de la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su declaración complementada con las diligencias probatorias que pudieran recogerse.

Pues bien, en la sentencia impugnada se fija la responsabilidad civil derivada del delito, atendiendo a la propia declaración del denunciante, informes de investigación e informes de valoración, no apreciándose error en su cuantificación.

Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad civil antedicha, artículo 116 del Código Penal, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la responsabilidad civil subsidiaria a que tiende el artículo 120 del Código Penal, condenando a la persona natural o jurídica, condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia de los autores materiales. El artículo 120 citado hace referencia, a titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, y ha de constatarse una conexión causal, más o menos directa, entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso, cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, ya que aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( sentencia del T.S. 963/2010, de 21 de octubre entre otras), fundándose dicha responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Prosegur España S.A.U. recurrente, en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil.

SEXTO.-Por último se alega la nulidad del informe de detectives obrante en las actuaciones, con las imágenes obtenidas a través de cámaras de videovigilancia, contratadas por la empresa Prosegur España para la que prestan sus servicios laborales los acusados, al no haber procedido a la información previa a los mismos, lo que debe ser rechazado, ya que no se trata de una intromisión meramente prospectiva por conocer la vida e interioridades de la persona, sino la de investigar unos hechos graves y que en modo alguno afecta el derecho fundamental a la intimidad y a la propia imagen ni tampoco vulnera el derecho a la privacidad de los trabajadores, en cuanto las cámaras de videovigilancia se instalan en la dependencia destinada a farmacia, en lugar público con consentimiento de la entidad hospitalaria con el fin de investigar hechos graves, debiendo de tenerse en cuenta además que los acusados no eran trabajadores del servicio de farmacia, ni era su función de vigilancia y seguridad el entrar a dicho servicio, y por tanto tampoco existía necesidad de dar información de dicha instalación a los acusados; no existiendo tampoco dato objetivo alguno para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo ello procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación de los recursos de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestoscontra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 14 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 65 del año 2018, debemos confirmar íntegramente dicha resolución; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.