Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00360/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MFJ
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0031238
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2020
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Carlota
Procurador/a: D/Dª , MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE PUIGCERVER MARTINEZ
Contra: Fernando, Clara
Procurador/a: D/Dª PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, JOSEFA GALLARDO AMAT
Abogado/a: D/Dª MANUEL PEREZ BOTIA, OSCAR VICENTE-ORTEGA SANCHEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA.
SECCIÓN SEGUNDA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 39/2020.
Tribunal:
Ilmo. Sr. Augusto Morales Limia.
Presidente.
Ilmo. Sr. Jaime Bardají García.
Magistrado.
Ilmo. Sr. Andrés Carrillo de las Heras (Ponente).
Magistrado
En Murcia, a día doce de noviembre del año 2021.
SENTENCIA NÚMERO 360/2021
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 39/2020, dimanantes de las Diligencias Previas número 2.730/2017 (posteriormente, Procedimiento Abreviado número 115/2018) del Juzgado de Instrucción número siete de Murcia, seguidos por:
Según calificación inicial del Ministerio Fiscal:
1.1- Un delito de abandono de familia, del artículo 226 del Código Penal, del que sería responsable Fernando.
1.2.- Un delito de estafa procesal, del artículo 250.1.7º del Código Penal, del que serían responsables Fernando y Clara.
Y, según calificación de la acusación particular personada (la actuante por Carlota), por:
1.1- Un delito de abandono de familia, de los artículos 226 y 227 del Código Penal, del que sería responsable Fernando.
1.2.- Un delito de estafa procesal, del artículo 250.1.7º del Código Penal, del que serían responsables Fernando y Clara.
Los presentes autos son seguidos contra Fernando (representado por el Procurador Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendido por el Letrado Manuel Pérez Botía, de su libre designación) y contra Clara(representada por la Procuradora Josefa Gallardo Amat y defendida por el Letrado Óscar Vicente-Ortega Sánchez, de su libre designación, que en el acto del juicio oral ha sido sustituido por su compañero Letrado Antonio Gil Pertusa), estando personada como acusación particular Carlota(representada por la Procuradora María Esther López Cabronero y defendida por el Letrado Enrique Puigcerver Martínez, de su libre designación, que en el acto del juicio oral ha sido sustituido por su compañero Letrado Francisco Javier Verdú López), y habiendo actuado en el plenario, en representación del Ministerio Fiscal, Cristina García Molina, y todo ello en atención a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: La presente causa fue repartida a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia para su enjuiciamiento y fallo, habiéndose señalado para la celebración del juicio oral (tras un primer señalamiento a vista preliminar para posible conformidad para el día 29-I-2021, que se verificó sin resultado) el día 22-X-2021, a las 09:30 horas, vista que se celebró en el día fijado, y a la que asistieron los acusados Fernando y Clara, así como los antes indicados Letrados de la acusación particular y de la defensa, y la referida representante del Ministerio Fiscal.
En esa sesión del acto del juicio oral, y como cuestiones previas:
1.- La acusación particular refirió que ampliaba hasta ese mismo día del plenario la acusación por las cantidades adeudadas y no abonadas de pensión alimenticia a los dos hijos menores de edad, hasta un importe a esa fecha de 81.304'11 euros.
2.- La defensa de Fernandoaportó un muy voluminoso bloque documental, con copia para las partes. Se permitió a las demás partes el examen del mismo, por el tiempo que entendieron necesario, nada teniendo que objetar a su admisión probatoria el Ministerio Fiscal, e indicando la acusación particular que uno de los documentos (el de dación en pago) ya constaba en la casa, y que era una documental muy abundante, que incluía documentación tributaria de los años 2017 a 2019, que podía haberse aportado previamente en la litis en el escrito de defesa, mas, a requerimiento del Tribunal, no formulando esa acusación particular solicitud alguna al respecto, de modo que se acordó la continuación del acto del plenario y la admisión de dicha documental, sin perjuicio del valor probatorio que la misma finalmente tuviera.
SEGUNDO: Ya comenzada la práctica de las pruebas personales en el juicio oral, se recibió declaración en calidad de acusado a Fernando y de acusada a Clara (que quisieron contestar a cuantas preguntas se les formularon por todas las partes).
Se recibió declaración, a continuación, en calidad de testigo a la querellante Carlota, tras lo cual el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa de Clara, con la aquiescencia de la otra defensa, renunciaron a la prueba por ellos propuesta y consistente en las testificales de Romulo y de Segismundo (vigilantes de seguridad de la urbanización donde antes se hallaba enclavada la última residencia familiar de acusadora y de acusado), de modo que se tuvo por renunciada a esa testifical.
Todas las partes indicaron que daban por reproducida la documental obrante en la causa.
TERCERO: De este modo, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales (con la salvedad de instar su petición de responsabilidad civil al importe antes referido de 81.304'11 euros), el Ministerio Fiscal instó la imposición a Fernando, por un delito de abandono de familia de los artículos 226y 227 del Código Penal , de la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y con una obligación de pago a Carlotaen un importe de principal de 81.304'11 euros, y, porel delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal , la imposición tanto a Fernando como a Clara de la pena de seis años de prisión, con idéntica inhabilitación especial.
CUARTO: Igualmente, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales (con la salvedad de incrementar sus peticiones de responsabilidad hasta el importe debido hasta la misma fecha del juicio oral, a saber, el antes referido de 81.304'11 euros, y de instar la expresa imposición de las costas de la acusación particular), la acusación particular instó la imposición a Fernando, por un delito de abandono de familia en relación con el impago de pensiones alimenticias, de los artículos 226y 227 del Código Penal , de la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y con una obligación de pago a Carlotaen un importe de principal de 81.304'11 euros, y, porel delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal , la imposición tanto a Fernando como a Clara de la pena de seis años de prisión, con idéntica inhabilitación especial.
QUINTO: Por su parte, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias (con la salvedad de referir la defensa de Claraque instaba la imposición de las costas propias de esa parte a la acusación particular).
Tras lo anterior, las partes informaron oralmente en defensa de sus respectivas pretensiones (la defensa de Fernando, en ese trámite de informe oral, tras instar la absolución de su cliente como solución principal, subsidiariamente, adujo las atenuantes de dilaciones indebidas, de reparación del daño causado y de confesión implícita de los hechos), tras lo cual se dio la última palabra en juicio oral a los acusados, y quedaron con ello los autos vistos para el dictado de sentencia, tras el oportuno estudio, deliberación y votación.
Dada la baja por enfermedad del Presidente del Tribunal, la deliberación y decisión de estos autos se ha extendido hasta el mismo día de hoy.
Todo lo subrayado, y expuesto en negrita y cursiva en esta sentencia, lo es por parte de su Ponente y redactor.
Hechos
ÚNICO: Carlota (mayor de edad, con DNI número NUM000) y Fernando (mayor de edad, por haber nacido el día NUM001-1972 en Murcia, hijo de Carlos Antonio y de María Luisa, con DNI número NUM002, y sin antecedentes penales) constituyeron durante años una relación more uxorio, fruto de la cual nacieron dos hijos, menores de edad a fecha del día de hoy.
Tras la ruptura de dicha relación se dictó en la Pieza de Medidas Provisionales coetánea a Demanda de Medidas Paternofiliales ( procedimiento número 176/17), por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Murcia (Juzgado de Familia), el Auto de fecha doce de junio de 2017, en el cual se fijaba una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de su padre Fernandopor importe de 800 euros mensuales para cada uno de los dos hijos (en total al mes, 1.600 euros), actualizable anualmente. Asimismo, se acordó la atribución del uso del último domicilio familiar a los dos hijos en común y a su madre Carlota, vivienda (propiedad del padre de los menores, Fernando) sita en DIRECCION000, ' URBANIZACION000', CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia.
Desde que el pago de la pensión de alimentos es exigible, Fernandoha venido incumpliendo la obligación de pago de alimentos, aun disponiendo de capacidad económica para ello, habiendo continuado Fernandocon el pago de solo 300 euros por mes como pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores (frente a los 1.600 euros, actualizables, que en total debía de abonar mensualmente) hasta la misma fecha del acto del juicio oral del día 22-X-2021, dando lugar a una deuda que, desde la fecha del Auto de 12-VI-2017, a la del plenario, asciende a 81.304'11 euros.
Respecto al uso de la última vivienda familiar referida, atribuida a los hijos menores y a su madre guardadora, una vez despachado, por Auto de fecha dieciocho de septiembre del año 2017, el procedimiento de ejecución (Procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia con el número 145/17) por el mismo Juzgado de Primera Instancia número nueve de Murcia, y dado que había sido requerido de desalojo de ese inmueble Fernandopor el indicado Juzgado (presentándose por la representación procesal de Fernando escrito de fecha 25-VII-2017, refiriendo que esa finca había sido vendida, mientras que la parte ejecutante, Carlota, había acreditado ante el Juzgado de Familia indicado que la finca registral seguía a nombre del ejecutado Fernandoen el Registro de la Propiedad), en ese Auto de fecha 18-X-2017 se requirió al ejecutado Fernando para que en el plazo de cinco días aportara a la causa escritura de compraventa de la meritada vivienda (dictándose Decreto de fecha 6-X-2017, con ese mismo contenido en requerimiento al ejecutado, notificado a la parte ejecutada en fecha 9-X-2017), aportando la representación procesal de Fernandoun escrito firmado en fecha 19-X-2017, en el que ponía de manifiesto que le era de imposible cumplimiento tal obligación de entrega de la posesión de esa vivienda a sus hijos y a su madre Carlota, por cuanto que había otorgado un contrato privado de arrendamiento, con opción de compra, sobre la citada vivienda en fecha diecinueve de abril del año 2017, elevado a escritura pública en fecha diecisiete de octubre del 2017 (Notaría de José Antonio Lozano Olmos, en Murcia, número de protocolo 1.625, compareciendo en esa Notaría Clara, como arrendataria, y Fernando, como arrendador).
Ante dicho escrito y aportación documental, el indicado Juzgado de Familia dictó Auto de fecha veintiséis de enero de 2018(en el referido procedimiento de ejecución), en virtud del cual, y a la vista de esos documentos, dejaba sin efecto la obligación de entrega de la anterior vivienda familiar a los hijos y madre de éstos. Ese contrato privado de fecha 19 de abril de 2017 y la ulterior escritura notarial fueron otorgados de forma totalmente simulada por sus firmantes ( Fernando y Clara), con la clara intención por parte de Fernando de privar de eficacia ejecutiva a la orden judicial contenida, respecto de la vivienda, en el Auto de medidas provisionales de fecha 12-VI-2017, y conseguir, como finalmente así fue, el dictado de una resolución que dejara sin efecto dicha obligación, por la utilización torticera ante el Juzgado de Familia de esa escritura notarial y contrato privado.
En todo caso, no ha quedado absolutamente acreditado en esta litis que Claraconociera los avatares y detalles del procedimiento de familia entre Fernando y Carlota.
La presente causa, desde su inicio a finales de 2017 hasta la presente sentencia, se ha extendido en el tiempo, por causas no imputables a los en la misma encausados, por un lapso temporal superior al propio de delitos de la naturaleza de los enjuiciados.
Fundamentos
PRIMERO: Entrando, en primer lugar, en el análisis del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, que es por el que claramente acusa la acusación particular a Fernando(las referencias del escrito de acusación del Ministerio Fiscal lo son a un delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal -que no se entiende concurrente, pues no se ha producido un absoluto abandono de todas las elementales obligaciones legales de asistencia, aunque ya se adelanta que sí de la económica-, lo que podría ser una errata del Ministerio Público, mas que en todo caso no se ha rectificado al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, de modo que solo se cuenta con acusación por el tipo del artículo 227 del Código Penal, el de impago de pensiones, en base a la acusación realizada por la acusación particular, que permite a la Sala entrar a apreciar la existencia de ese delito aunque la acusación particular también haya hecho alusión, conjuntamente con el artículo 227, al artículo 226 del Código Penal, y califique como 'abandono de familia' el comportamiento de los artículos 226 y 227 del Código Penal, lo que no es incorrecto ni siquiera nominalmente, pues este tipo del artículo 227 se halla dentro de la Sección Tercera ' del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección'), respecto a este delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal la jurisprudencia ha exigido para su apreciación la concurrencia de dos requisitos objetivos y uno subjetivo:
-Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
-Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
-Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.
El delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia o una resolución judicial, ejecutiva en todo caso como es el auto de medidas provisionales aquí referenciado, que bien por acuerdo de las partes, o bien tras un proceso de valoración de la prueba por el juzgador de familia (caso que nos ocupa, pues el procedimiento de fijación de medidas provisionales fue contencioso, con celebración de una vista donde ambas partes litigantes enfrentaron sus peticiones frontalmente, y el juzgador decidió conforme a su criterio), ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba,es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además, no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.
El artículo 227 del Código Penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.
SEGUNDO: Pues bien, entrando en el caso que ocupa a la presente resolución, es precisamente a Fernandoa quien corresponde alegar su supuesta insuficiencia de medios para hacer frente a la pensión alimenticia, de 800 euros por hijo y mes, que se le impuso en el Auto de fecha 12-VI-2017, y esa prueba no se ha realizado por parte del acusado Fernando. Varios son sus alegatos al respecto, y, separadamente, se pasan a analizar los siguientes:
1.- Indica Fernando que la cifra contenida en ese auto de medidas provisionales (que, al parecer, según indican las partes, se ha extendido más allá del que estaría llamado a ser su ordinario tiempo de vigencia temporal puesto que la sentencia principal del procedimiento de medidas de guarda, custodia y alimentos para menores de edad fruto de relaciones de convivencia more uxoriosigue sin dictarse, según indican por prejudicialidad penal con la presente litis) es desproporcionada para lo que son sus reales recursos económicos.
En apoyo de sus tesis refiere la defensa del acusado que ese auto, y las cuantías fijadas en el mismo, tuvieron su apoyo en la presentación, por parte de su expareja y hoy querellante, Carlota, de una serie de 'tickets de caja' de su negocio ( Fernandoes el único participacionista y el administrador único de una sociedad a través de la cual opera en el comercio, la llamada ' DIRECCION001.', mercantil esta que es la que explota un negocio de hostelería, tipo 'local de copas', en Murcia, llamado 'Contracorriente' que sería a lo que se dedicaría profesionalmente el acusado, y que, según el mismo, solo operaría los fines de semana y las vísperas de festivos), que llevaron a supuesto engaño al juzgador de familia, pues se trataba de una serie de 'tickets de caja' muy escogidos por la parte hoy acusadora, a saber, por su expareja y madre de sus hijos, Carlota, relativos solo a grandes festividades de la ciudad de Murcia, como el Bando de la Huerta, Entierro de la Sardina, y similares, y en los cuales se reflejaban importes en metálico ingresados en la caja de ese negocio en un solo día de unos 6.000 o 7.000 euros, lo que llevó al juzgador de familia a pensar que sus ganancias eran muy superiores a las que él allí adujo, y a fijar esa pensión alimenticia de 800 euros por hijo en el Auto de 12-VI-2017.
A sensu contrario, la testigo Carlota, la propia querellante, refiere que ello no fue así en modo alguno, sino que por su parte, en ese procedimiento de familia, se aportaron 'tickets de caja' (lo que se ha aducido por la defensa de Fernando que fue objeto de una querella de este último a Carlota, por supuesta apropiación de unos documentos que pertenecían a su vida empresarial personal, querella que se refiere por la parte contraria que fue oportunamente archivada, por irrelevancia penal) de tres o cuatro meses distintos y no coincidentes solo con esas señalada festividades murcianas (en las que, lógicamente, es de esperar que salga más gente a tomar copas que en los días de diario ordinarios), lo que permitió al juzgador de familia llevar a la convicción del alto nivel de vida que ese familia tenía con anterioridad a la separación de hecho ( Carlota refiere que hacían multitud de viajes, que su expareja manejaba muchísimo dinero, y que documentación acreditativa de ese alto nivel de vida fue igualmente presentada al juez de familia).
En realidad, se tiene que volver a insistir en quién es el que tiene la carga de la prueba de su supuesta incapacidad para el pago de 1.600 euros al mes, los judicialmente resueltos como derecho a alimentos de los hijos por el juzgador de familia, y esa carga de la prueba solo pertenece al querellado. Si, como dice, en la vista de ese juicio de medidas provisionales paternofiliales, solo se aportaron muy escogidos 'tickets de caja', que no permitían llegar certeramente a la conclusión que judicialmente se produjo, nada como haber instado el testimonio de ese procedimiento de medidas cautelares que allí se celebró, a fin de que constara en las presentes actuaciones y que esta Sala pudiera comprobar si ese alegato de presentación de documentos de varios miles de euros de ingresos por día es real, si esos 'tickets de caja' realmente elevados eran esporádicos, de solo unos días, o bien era habitual el que los ingresos del local de copas regentado por el querellado fueren mucho más elevados de lo que él allí adujo y aquí quiere hacer creer. Nada de lo anterior se ha instado por la defensa, de modo que se entiende que, si así no lo ha hecho, estando a su alcance para este enjuiciamiento en primera instancia, es lisa y llanamente porque no le ha convenido.
Si se observa el Auto de 12-VI-2017, éste tampoco da la razón, en términos absolutos, a las pretensiones de la ahora querellante. En ese auto se define qué es lo que instó en esa vista de medidas cautelares (y en su propia demanda de las mismas) Fernando, a saber, el no pagar pensión alimenticia alguna, sino que los dos hijos quedaran bajo la custodia compartida de su padre y madre (el padre viviendo en la casa ya referida de DIRECCION000, ' URBANIZACION000', CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia, cuando les tocara a los menores estar bajo la custodia de su padre, y yéndose de esa casa para pasar a residir en otro domicilio que Carlota tenía en DIRECCION002 -y que la misma ha referido en el plenario que ha tenido que vender para poder sustentar a sus hijos por los impagos de la pensión establecida por parte de su progenitor, aunque ello no se ha acreditado en autos- cuando correspondiente periodo propio de la custodia materna), mientras que en ese procedimiento de familia Carlota instó a atribución a ella de la guardia y custodia de los menores, con un régimen de visitas a favor del padre, y atribución de la vivienda de DIRECCION000, ' URBANIZACION000', CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia, a los menores y a ella misma, como custodia de esos menores, con una pensión de alimentos de 1.500 euros por cada uno de los dos hijos y a cargo de su padre (a saber, 3.000 euros al mes de pensión alimenticia), habiendo terminado informando el Ministerio Fiscal a favor de una atribución de una pensión alimenticia (con atribución de la vivienda litigiosa a menores y a su madre, con régimen de visitas para su padre) a favor de cada hijo de 750 euros al mes, mientras su padre se hiciera cargo de los gastos de educación, logopeda, psicólogos y gastos extraordinarios, pues en caso contrario el Ministerio Público instaba que la pensión alimenticia a favor de cada hijo fuere de mil euros al mes. De este modo, con esa atribución de los gastos de extraordinarios por mitades entre los progenitores, y de una pensión de 800 euros por hijo y mes, el juzgador de familia estaba incluso imponiendo una pensión alimenticia algo más baja que la requerida, visto lo presentado documentalmente en la vista y lo allí relatado, por el propio Ministerio Fiscal, lo que hace que se entienda como mera excusa en el ejercicio de su actual derecho a la defensa la propia de Fernando en el sentido de que en esa vista oral de medidas provisionales se presentaron espuriamente 'tickets de caja' escogidos para artificialmente inflar su capacidad económica (ya se aprecia que la designación de una pensión alimenticia por hijo elevada no fue solo decisión sorprendente del juzgador, sino que la propia defensa pública de los intereses de los menores, el Ministerio Fiscal, eso es lo que terminó instando a favor de los mismos). En todo caso, se insiste, no es misión de esta jurisdicción penal el entrar a valorar la resolución de derecho de familia que dispone el importe de la pensión a pagar por parte del acusado, sino asertar la existencia de la misma y su contenido, sin perjuicio de deber fijarse, como ya ha hecho, que no se da credibilidad a las tesis del acusado en ataque frontal a la supuesta desproporción de ese deber alimenticio impuesto por ese auto.
2.- Y es que, por otro lado, la referencia que se hace por la defensa respecto a que ese auto se dictó irregularmente, pues supuestamente el juzgador de primera instancia dio un plazo de diez días a las partes para presentar documentaciones adicionales a las acompañadas al acto de la vista, y antes del transcurso de ese plazo, dictó ese Auto de 12-VI-2017, no permitiendo supuestamente a la parte allí demandante, a saber, a Fernando, aportar documentos que neutralizaran los aportados por Carlota en juicio oral en defensa de sus derechos, no puede ser estimada por esta Sala. Ciertamente, el Auto de 12-VI-2017 era un auto de medidas provisionales, contra el que no cabe recurso alguno en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero de ahí a dar por bueno que una de las partes en ese litigio haya sido privada de los derechos a presentación documental que, antes de resolver, le habría concedido el mismo juez de familia, va una distancia probatoria considerable, que de nuevo no ha sido cubierta por la propia parte hoy acusada. Contra las resoluciones judiciales puede no caber recurso, pero sí caben instancias de aclaración, de complemento o de rectificación, ninguna de las cuales se acredita que hubiere sido utilizada contra ese auto por parte de Fernando(si es que se vio sorprendida por su pronto dictado en contra de periodos de aportación probatoria admitidos por el juzgador), y, desde luego, lo que sí cabe contra las resoluciones judiciales contra las que no cabe recurso, es plantear un incidente de nulidad, si es que se habían, como se pretende en el presente plenario, vulnerado los derechos de tutela judicial efectiva (en su ámbito de presentación de pruebas dentro de sus momentos procesales adecuados) del hoy acusado, lo que, de nuevo, se insiste que dista mucho de estar acreditado por el acusado haber ejercitado contra supuesta tamaña supuesta injusticia (se entiende que por la sencilla razón de que no se acudió a esos mecanismos procesales referidos, porque no se entendieron como viables, lo que en esencia demuestra que ninguna imperfección ni desproporción con la realidad económica de las partes se contiene en ese Auto de 12-VI-2017, por más que insista ahora en ello el acusado Fernando).
Por otro lado, aunque un titubeante Fernando, a preguntas de las acusaciones en el sentido de si ha instado una modificación de esas medidas provisionales por cambio relevante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al dictado de ese Auto de 12-VI-2017, acusado que refirió que sí había instado esa modificación de medidas, es desmentido por intervención de su propio Letrado en el acto del juicio oral, que indica que esa modificación de medidas no se ha interesado, hallándose a la espera de la sentencia definitiva del procedimiento de familia iniciado en el año 2017 (y que se refiere que no llega a sentencia definitiva por esa supuesta prejudicialidad penal ya meritada), entiende esta Sala que algún incidente procedimental, alguna solicitud de reexamen de las circunstancias concurrentes, sí podría haberse solicitado por la parte hoy acusada (pues una cosa es que los autos principales estén durante años sin avances por esa alegada prejudicialidad penal, y otra cosa distinta es que no pueden, en estos cuatro años, existir circunstancias que permitan, incluso en interés de los menores, tomar alguna decisión cautelar distinta de las recogidas en ese Auto de 12-VI-2017). Imaginemos que la empresa ' DIRECCION001.' hubiere entrado en concurso de acreedores necesario, que alguna (afortunadamente, así no ha sido) desgracia personal hubiere acontecido, tipo accidente laboral o enfermedad, con Fernando, o demás imaginable: obviamente, la jurisdicción civil de familia tiene la posibilidad de dar entrada a decisiones que reexaminen las anteriores, cuando se produce ese cambio de circunstancias real y relevante (como una acreditación de, por ejemplo, un muy inferior rendimiento de la empresa de Fernando en años posteriores al año 2017). Pero, se insiste, nada se ha probado por el acusado que haya instado en ese sentido en la jurisdicción de familia (se entiende que porque entendía, en el fondo, que sus pretensiones no le serían objeto de resolución favorable), sino que lo que se aprecia por esta Sala es que Fernando se ha instalado en el comportamiento más sencillo para él, como es trazar una línea desde el Auto de 12-VI-2017 en adelante, de modo que, a partir de ese auto, y en desdoro del adecuado mantenimiento y atención de sus hijos, acogerse a una cómoda alegación de 'pandemia económica', pretendido que su negocio no le permite ingresos superiores a, en el mejor de los casos, los 1.200 a 1.500 euros al mes y que es básicamente una actividad mercantil de subsistencia, que no genera beneficios al margen de los propios de un trabajo con una nómina mileurista, y, eso sí, por decisión omnímoda y unilateral del mismo, decidir él lo que va a ingresar a su expareja en concepto de pensión alimenticia de sus hijos, reduciendo a los mismos al conocido como 'mínimo vital'(los 150 euros al mes por hijo, que se están imponiendo en los Juzgados de Familia a progenitores con importantes dificultades económicas), y dejando transcurrir el tiempo bajo el (inadmisible) paraguas argumental de que su negocio no funciona y de que él prácticamente consigue subsistir, y pagar las facturas, con la ayuda de su padre y madre, con los que se habría tenido que ir a vivir a la zona del DIRECCION003 (término municipal de Murcia).
3.- Véase que la parte acusada, si quiere que esas últimas pretensiones le sean creíbles, debería de haber, por ejemplo, acreditado testifical o documentalmente que son sus padres los que le están ayudando incluso a pagar las pequeñas cantidades que abona desde ese referido auto como pensión alimenticia a sus dos hijos menores de edad, como Fernando sostiene. Y, sencillamente, no lo ha hecho, porque se entiende que no puede hacerlo. Su declaración plenaria, con la debida inmediación, se ha comprobado huidiza e insegura: así, por un lado, manifestando que Carlota se fue en abril de ese año 2017 con sus hijos de esa casa 'voluntariamente', sic., lo que todo apunta a que, lógicamente, no fue así, pues la situación de la relación sentimental entre ellos se había deteriorado hasta tal punto que existió un procedimiento penal, sobreseído posteriormente, por denuncia de Carlota en esas fechas de Semana Santa de 2017 contra Fernando, extremo que, sin dar ni quitar razones en cuanto a la ruptura de la relación sentimental, deja claro que la convivencia en esa vivienda entre ambos progenitores ya era imposible, ni para ellos ni siquiera para el bienestar de sus hijos; por otro lado, no pudiendo contestar por qué nada dijo en la vista de medidas provisionales respecto al supuesto contrato firmado con Clarael 19-IV-2017, cuando esa vista fue posterior en el tiempo a la supuesta fecha que se refirió en ese documento privado: por otro lado, eludiendo extremos relativos a los ingresos reales de ' DIRECCION001.', a las declaraciones de IVA de la misma de los años 2017 y siguientes presentados por su defensa en el juicio oral, que reflejarían una actividad comercial superior a los ingresos que indica que recibe de esa su empresa, indicando que 'yo no soy contable, eso lo lleva el asesor';por otro lado, afirmando no poder pagar siquiera la hipoteca que gravaba la vivienda de DIRECCION000, ' URBANIZACION000', CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia, y llevar meses sin poder abonarla antes de firmar ese contrato privado de 19-IV-2017, lo que no se acredita en absoluto documentalmente, y lo que incluso contradice la propia liquidación de los dos préstamos hipotecarios que gravaban ese inmueble aportada como primer documento del voluminoso bloque documental aportado por su defensa en juicio oral, en el que se objetiva que ambas hipotecas tenían pagado solo parte del capital, pero las cifras de intereses ordinarios, por ninguna de intereses moratorios, adeudadas son ridículas, de 55'15 euros y de 21'26 euros, y,por último, a la vista de la afirmación en esa declaración del acusado de que los movimientos de cuenta bancaria de 'Caixabank' que aportó al comienzo del juicio oral como segundo bloque documental (respecto a los que se le pregunta por una imposición en efectivo de 20.000 euros, de 27-XII-2018, página cuatro de esos documentos, de la que no sabe dar información el acusado) son los propios de una cuenta de su padre y madre, que es desde donde se ingresa la pensión de alimentos -esto lo refiere Fernando cuando, de modo sugestivo por completo, conteniendo la respuesta en la presunta, su Letrado interviene en su auxilio-, como si este señor no tuviera siquiera medios para disponer de sus propias cuentas bancarias de donde ingresar mensualmente la mínima cifra que ha decidido conceder a sus hijos como pensión alimenticia.
Frente a todo lo anterior, se alza la declaración testifical absolutamente segura, convincente y creíble en el modo de contestar de la perjudicada Carlota, que, en primer lugar, deja aclarado, como antes se ha indicado, el motivo por el que ella se fue de la vivienda litigiosa con sus hijos en Semana Santa de 2017, sin perjuicio de que ella aspirara a volver allí con sus hijos una vez se dictara resolución por el Juzgado de Familia, que, en segundo lugar, insiste en el alto nivel de vida, con viajes al extranjero asiduos, que tenían antes de la separación de hecho, que refiere, en tercer lugar, lo que se entiende del todo creíble ante la falta de prueba en contrario antes aludida, que las cuotas hipotecarias de la vivienda de DIRECCION000 estaban totalmente al día en el momento en el que ella se tuvo, por la mala situación familiar ya existente, que ir de esa casa con sus hijos, que, en cuarto lugar, mantiene que sus hijos, en los periodos que pasan con su padre, siguen teniendo un nivel de vida muy alto demostrativo de nulas dificultades económicas por parte de su progenitor, que se han verificado (esto lo admite el acusado, mas indicando que el coste ha corrido de cuenta de sus padres) reformas muy importantes para poner en muy buen estado, incluyendo la construcción de una piscina, en el domicilio de DIRECCION003 en el que sus hijos pasan el tiempo con su padre, siendo todas esas inversiones de cantidades importantes de dinero procedentes de su expareja, que no de sus padres, que siempre, a sensu contrario de lo indicado por Fernando, han vivido con la ayuda de este su hijo, y no al revés, habiendo ella podido comprobar durante la convivencia cómo esos extremos eran ciertos y cómo en el escritorio del acusado se almacenaban documentos demostrativos de las importantes cifras de ingresos de su expareja, por más que habitualmente las pusiera a nombre de padres y otras personas de su familia), y que, por último, incluso aclara que la vivienda de DIRECCION000 sí que estaba tratando de ser vendida antes del 'movimiento' que realizó el acusado con la acusada Clara para firmar ese convenio privado supuesto de 12-IV-2017, pero que ello era porque su entonces pareja quería residir en una casa más grande, en concreto en una promoción más cercana a Murcia capital que ya tenía escogida, y que fue ella misma la que puso en venta la vivienda de DIRECCION000 en el portal de Internet 'El Idealista', si bien luego hubo de retirar ese anuncio porque su entonces pareja se enfadó por el hecho de que hubiere sido ella la persona que buscaba a un posible comprador.
4.- En suma, no merece credibilidad alguna a esta Sala la versión, lógicamente interesada y efectuada en el ejercicio legítimo de su derecho a la defensa, que da de lo ocurrido en relación con el delito de impago de pensiones Fernando, siendo, por el contrario, absolutamente verosímil las referencias al efecto de la parte perjudicada por ese delito, Carlota.
Por otra parte, aunque la defensa (en un momento que se entiende muy estudiado, a saber, aportando documentación equivalente a dos tomos de la anterior causa en el Juzgado de Instrucción justo al comienzo del acto del juicio, con lo que mucho dificulta las posibilidades de las acusaciones de examinar con detalle esa documental -y las de la propia Sala para tomar conocimiento de la misma- para poder preguntarse al respecto por las acusaciones, sin perjuicio de lo cual se dejó continuar el plenario pues ninguna acusación instó suspensión para mejor examen de ese bloque documental) aporte en el acto del juicio oral documentación del IRPF del acusado, y del Impuesto de Sociedades e IVA de ' DIRECCION001.', entre los años 2017 a 2020 (véase lo llamativo de que esa documental no se aportara ya con el escrito de defensa, al menos en muy buena parte, datando como está fechado ese escrito de defensa del día 9-III-2020), no se puede obviar que eso que se presenta son declaraciones unipersonales del encausado, documentos rellenados por el mismo acerca de su supuesta capacidad económica (que está discutiendo en litigio de familia o penal desde el primer semestre, inclusive, del año 2017, discutiendo en el sentido de su falta de capacidad pecuniaria) y que, por ende, no se consideran prueba plena suficiente de su supuesta situación de penuria económica (pues esa documentación se realiza una vez que el encausado puede querer, y se entiende, por todo lo antes referido, por esta Sala, que efectivamente quiere, ocultar el importe real de sus ingresos en mayor beneficio de su situación procesal -y, obviamente, en perjuicio de sus hijos, a cuya madre quiere entregar no lo que puede o lo pautado judicialmente, sino lo que él decide unilateralmente, sin perjuicio de que, cuando se hayan con él, su situación económica junto a su padre sea sensiblemente más boyante que aquella por la que tienen que pasar en compañía materna-), máxime ante este tipo de negocios que, en realidad, no son sino la exteriorización mercantil del actuar en el comercio de una sola persona que todo lo controla (' DIRECCION001.', como empresa que sirve de soporte mercantil a la actividad hostelera del acusado), e negocios en los que, sin mayor control,lo que se ingresa es lo que se va metiendo en una caja registradora, conforme los clientes van pagando, sin una auditoría real de lo que posteriormente se declara como recibido(y pudiendo parte importante de lo ingresado ir directamente de la caja a los bolsillos, sin control ni intermediario alguno, del titular y único socio de esa empresa, sin poder demostrarse en buena parte, sino por parámetros indirectos, cuáles son las ganancias de esa actividad).
No es, desde luego, esta una situación, en materia de delitos de impago de pensiones, que sea novedosa o poco frecuente, ni de la que no se haya ocupado suficientemente la doctrina jurisprudencial de esta misma Audiencia Provincial, pudiendo aludirse, por ejemplo, a la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 18-IX-2017 , en la que se establece lo siguiente:
' Partiendo de que corresponde el apelante la carga de la prueba, lo primero que ha de significarse es que estimamos correcta la valoración que contiene la resolución a quo sobre la documental por él aportada sobre sus ingresos y la situación económica de la mercantil para la que trabaja, perteneciente a él mismo que, contrariamente a lo que se alega, sí ha sido valorada en la sentencia. Cuando, como aquí ocurre, la fuente de rentas se desenvuelve en entornos de difícil o nula fiscalización, como sucede en el caso de ciertas profesiones liberales, actividades mercantiles, se funciona a través de interpósitos o testaferros, se trabaja en economía sumergida, con familiares, etcétera, la lógica, el sentido común y la interdicción del abuso de derecho ( art. 7.1Código Civil) y el principio de disponibilidad de la prueba exigen que la acreditación de la situación económica sea muy rigurosa, sin el menor atisbo de duda, a fin de evitar precisamente que la facilidad con la que aquel cuenta para ocultar sus rentas reales pueda usarla en su propio beneficio, frustrando los legítimos derechos y expectativas de la otra parte, por lo que el incumplimiento de tan severas exigencias probatorias ha de tornarse en perjuicios para dicha parte. Por tanto, dicha documental no puede tomarse seriamente en consideración ante la intensa vinculación entre el acusado y la fuente de la prueba'.
Es lo anterior, y no otra cosa, lo que ocurre en el presente supuesto. De ahí que las autodeclaraciones de impuestos aportadas por la defensa de acusado en el acto del plenario no se puedan tener como prueba de la penuria económica tan alegada por Fernando, máxime cuando se aprecian parámetros, como los relativos a determinados ejercicios en cuanto a las liquidaciones de IVA, en los que se aprecia que, anualmente, el IVA soportado (dato que es menos trocable en cuanto a su realidad, pues depende de facturas emitidas por terceros), se devengan cifras relevantes (así, por solo poner un ejemplo, en el año 2018, cuatro tri Mestre, base imposible de IVA devengado de 30.022'73 euros, tercer trimestre, base imposible de IVA soportado de 10.987 euros, segundo trimestre, base imponible de IVA devengado de 18.090 euros, primer trimestre, base imposible de ese IVA soportado de 25.680 euros, para hacer un total de IVA soportado en ese ejercicio 2018 de 84779'73 euros), lo que da una idea de que la actividad de esa empresa, de ese local de copas, se mueve en cifras importantes, que lo hacen muy poco compatible con la 'economía de subsistencia' que quiere derivar del mismo el acusado. Por otro lado, si lo que se quiso fue acreditar una insuficiencia económica en los rendimientos de su trabajo por parte de Fernando, lo realmente más importantes en esta litis (y ello no se aporta, aunque ha estado en mano del acusado justificarlo documentalmente) sería el comprobar que los números (en declaraciones de IRPF y de Impuesto de Sociedades) del encausado y de ' DIRECCION001.L.', desde el ejercicio del año 2017 (momento en el que se concluye, en base a lo por todos admitido, que empezaron los serios problemas de pareja y los litigios civiles-familiares entre los componentes de esa pareja sentimental), han sido esencialmente los mismos que los propios de los tres o cuatro ejercicios económicos anteriores (y mal se puede pensar que el encausado no conserve esos datos, que no solo puede pedir a la Agencia Tributaria, sino que ya podía conocer desde el año 2017 que le iban a ser de utilidad procedimental), y no voluntariamente menores, nada de lo cual puede concluirse en esta causa, se insiste, porque el acusado prueba lo que le interesa y puede acreditar, mas lo que no acredita es lo que no conviene a su estrategia procesal, y ello en realidad carga al mismo con las consecuencias negativas de unonus probandique no ha colmado esa parte procesal.
5.- En suma, la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, artículo 227 del Código Penal, es palmaria (la abrumadora documentación, hasta de compra de ropajes lógicos cuando los menores han de pasar temporadas con él, por el acusado aportada, junto con pagos de colegios privados concertados, de libros, de atenciones médicas especiales, ninguna significación tiene en la causa, pues el Auto de 12-VI-2017, también impone al acusado la obligación del abono del 50% de los gastos extraordinarios derivados de la alimentación en términos jurídicos de sus hijos, y debe recordarse que, aún si hubiere pagado, lo que no se acredita, más de esa mitad el acusado, la pensión alimenticia a los menores no es en absoluto compensable con otras cifras que sus progenitores deban de compartir o con créditos o deudas entre esos progenitores) y se encuentra indubitadamente demostrada en esta causa. El delito referido no solo lo comete el que nada aporta a la alimentación en sentido jurídico de sus hijos, sino también el que pudiendo pagar cantidades notablemente superiores para cumplir con ese deber hacia su prole, solo abona lo que mejor le parece, en cifras pírricas para lo que efectivamente se entiende que son sus reales capacidades económicas, lo que va a llevar a la condena de Fernandopor el delito de impago de pensiones por el que ha sido acusado por la acusación particular que patrocina a Carlota, no siendo discutida en el plenario realmente la cifra que, con las debidas actualizaciones del IPC por cada año transcurrido desde el Auto de 12-VI- 2017, y por la diferencia entre los 300 euros que se han abonado cada mes y los 1.600 euros que se debían de haber pagado según resolución judicial, impetra como impagada por pensión alimenticia la parte acusadora (a saber, la de 81.304'11 euros), que será el principal como responsabilidad civil derivado de esta condena por impago de pensiones que se reconocerá a Carlota en la presente resolución.
TERCERO: En cuanto al delito de estafa procesal consumada por el que se acusa a Fernandopor parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, nuevamente se ha de adelantar por esta Sala que el mismo concurre claramente. En este sentido, téngase en cuenta lo siguiente:
1.- A la fecha de la redacción del contrato privado de arrendamiento con opción de compra (incluso si se partiera de que el mismo data de la fecha en él obrante, a saber, 19-IV-2017, pues en realidad ese contrato tiene la fecha que las partes acusadas han querido redactar, y no consta elevado a público hasta el acta de escritura notarial de fecha 17-X-2017, aunque ya fue presentado con un escrito de la parte ejecutada en el procedimiento de ejecución en Derecho de Familia referido en los hechos probados de fecha 25-VII-2017) verificado entre Fernando y Clara, ya era perfectamente conocido por parte del acusado que su pareja sentimental estaba rota (de hecho, refiere el encausado que Carlota se marchó del domicilio de DIRECCION000, ' URBANIZACION000', CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia, el martes previo al Viernes de Dolores de ese año, a saber, el 4-IV-2017, siendo él detenido por la Guardia Civil por la denuncia de supuesta violencia de género entablada contra él por Carlota el miércoles 5-IV-2017) y que se abriría un procedimiento civil en el que la custodia de los menores y el uso y disfrute de esos menores iban a ser objeto de confrontación entre sus progenitores y de decisión judicial.
2.- Ese contrato de arrendamiento con opción de compra es, lisa y llanamente, una simulación absoluta. Por más que quiera seguir insistiendo en el juicio oral Fernandoen que con ese contrato fue a negociar a 'Caixabank' una solución satisfactoria, que también era del supuesto interés de la coacusada Clara(lo que la misma niega en el plenario tajantemente), para el supuesto impago de las hipotecas que gravaban ese inmueble (en concreto, refiere Fernando al director de la oportuna sucursal de 'Caixabank', y a la Directora de Riesgos de esa sucursal, una tal Victoria, como las personas con las que trató el tema de la posibilidad de subrogación de Clara, su empleada en el local de copas, en la carga hipotecaria de ese inmueble, sin que la cuota mensual excediera de esos 500 euros que figuraban como alquiler mensual en el convenio privado de 19-IV-2017, si bien finalmente, según su versión, ello no llegó a buen término porque exigían avales a Clara que la misma no podía prestar), lo cierto es que el acusado no llama como testigos al plenario a ninguna de esas personas de esa entidad bancaria con las que supuestamente trató el tema en base al convenio privado de 19-IV-2017 (por la sencilla razón, a entender de esta Sala, de que ello es falso, una mera excusa del encausado en el ejercicio de su derecho a la defensa), y que Clarano puede ser más clara en juicio oral (y desde su primera declaración en calidad de investigada en esta causa) respecto a que a ella no le interesaba en modo alguno ni el alquiler (niega, lo que acaba asumiendo el propio Fernando a pesar de sus declaraciones en contrario durante la instrucción, que ella abonara cifra alguna de ese alquiler, ni el supuesto precio de la opción de compra, ni que ella ocupase la casa en modo alguno, que siguió utilizando, en perjuicio de lo dispuesto judicialmente a favor de sus hijos y de su expareja Carlota, el propio Fernando) ni desde luego la adquisición de esa vivienda (la propia Clara refiere que ganaba unos mil euros, o poco más al mes, que ella pagaba su propia hipoteca por importe aproximado de 400 euros al mes, y manifiesta que ella patentemente carecía de capacidad económica como para pagar la renta mensual que allí se refería de 500 euros al mes, la que de hecho nunca abonó, como tampoco lo hizo con el supuesto precio de la opción de compra referida en ese convenio, de 500 euros, siendo así que incluso refiere Clara desconocer el supuesto importe por el que, según ese contrato, podría la misma ejercitar esa opción de compra que para ella nunca fue real ni quiso convenir).
3.- En suma, la simulación es absoluta. Clara refiere que ni leyó el contrato bien, que ella firmó el mismo porque Fernando le dijo que iba a perder la casa por ejecución hipotecaria (y que con ello sus hijos también perderían ese inmueble de DIRECCION000), y porque le pidió ayuda Fernando, diciéndole que esa contratación, del todo simulada, le podría ser de utilidad a efectos de negociar con el banco una solución que no pasara por la pérdida de la propiedad (lo que, como se ha expuesto, no hizo en modo alguno, como insólito es que lo hiciera, pues poco iba a cambiar la situación de la carga hipotecaria de esa vivienda con un supuesto alquiler con opción a compra de persona que ni tenía capacidad para cumplir con ese supuesto compromiso arrendaticio), siendo el único motivo por el que ella firmó ese convenio privado (y por el que, pasado un tiempo, fue a reafirmarlo ante Notario, con aportación del contrato privado, en comparecencia notarial de ambos de fecha 17-X-2017) el antedicho de tratar de ayudar a Fernando (su jefe durante quince años, con el que tenía relación de amistad, y que era hermano de una de sus mejores amigas) y a pedimento del mismo.
4.- Igualmente, las fechas de ese contrato, y de su elevación a público, distan mucho de ser causales. El convenio privado de 19-IV-2017, se insiste, incluso si datara de esa fecha y no de después, se prepara y firma por Fernando cuando se ve en riesgo de que ocurriera lo que él menos deseaba (es decir, que su expareja Carlota, con la custodia de sus hijos concedida judicialmente a la misma, se pudiere quedar con los dos menores en el uso y disfrute de esa casa, antes de que ocurriera lo cual, como se demuestra en esta causa, prefería perder su propiedad Fernando, con el menor coste económico posible, y emplear sus ingresos en el pago de otras prioridades suyas, mas nunca de la carga hipotecaria de esa casa), y que es lo que, como se aprecia en los antecedentes fácticos del Auto de 12-VI-2017, estaba pidiendo al Juzgado de Familia Carlota, a través de su representación procesal, como medida provisional. Véase como este señor nada dijo(ni sabe decir en juicio oral el porqué no lo hizo a pesar de ser varias veces preguntado, cuando todos coinciden en el plenario que la vista oral de esa litis de medidas provisionales fue posterior al día 12-IV-2017) en la vista oral indicada de que él hubiere alquilado con opción de compra esa casa(y se concluye que si no lo hizo es, pues no existe otra explicación posible, porque el mismo no quiso hacerlo, pues se guardaba esa baza engañosa, reflejada en esa misma contratación simulada, para poder 'atacar judicialmente' la debida ejecución de ese Auto de 12-IV-2017, antes de dejar el tema de la supuesta ocupación de la causa por tercero al albur del enjuiciamiento tras juicio oral que al respecto debía de hacer el Juez de Familia, y en el que podría haberse otorgado más o menos verosimilitud judicial, e incluso practicado prueba en relación con el mismo, a ese contrato privado de 19-IV-2017), a saber, el motivo de nada indicar es porque su decisión de desactivar la operativa de esa futurible ejecución judicial forzosa de ese uso y disfrute de la casa la tenía bien meditada y concebida Fernando antes incluso del dictado del Auto de 12-VI-2017.
De esta manera, el plan de Fernando, tendente a llamar a engaño al Juez de Familia en ejecución de sus resoluciones, pasó por sus siguientes estadios. Si por medio de Auto de fecha 18-IX-2017 se dictó Auto despachando general ejecución de lo ordenado en esa litis de medidas provisionales(mediante una solicitud de requerimiento de desalojo del inmueble realizada por Carlota, pero habiendo presentado, como indica este auto, la representación procesal del allí demandado de ejecución Fernando -obviamente, siguiendo los espurios dictados de su cliente- un escrito de 25-VII-2017 -aportando el contrato privado simulado- indicando que esa vivienda había sido 'vendida -así se refiere en ese Auto de fecha 18-IX-2017-, al que contestó la representación procesal de Carlota justificando que registralmente ese inmueble seguía a fecha 23-VI-2017 inscrita a nombre del ejecutado), en el que, por todo lo expuesto, se requería al hoy acusado para que acreditara en plazo de cinco días la escritura de compraventa de la vivienda indicada (lo que se contuvo también en Decreto de 6-X-2017), lo anterior dio lugar a que ese convenio privado prontamente lo elevara a público el acusado (para lo que debió de contar, de nuevo, con la firma notarial de la coencausada Clara) en escritura notarial de fecha 17-X-2017, la cual fue presentada por medio de un escrito de fecha 19-X-2017de su representación procesal, elevando el engaño a la categoría de delito, de estafa procesal, escrito en el que se llegaba a afirmar que (conociéndose perfectamente la falsedad de lo que se refería por Fernando, y en demostración de que el 'papel lo aguanta todo', hasta las falacias más que evidentes a la vista de la prueba aquí practicada, pero también deja reflejo del contenido falsario de lo que se escribe en él), a la vista de que Carlota había abandonado de modo ' voluntario' (sic., habiéndose indicado que ello no es cierto, que Carlota se fue con sus hijos por ser la situación familiar inaguantable, pero con la aspiración judicialmente reflejada de volver con sus hijos cuando se marchara de allí el acusado y padre de sus hijos), ' mi mandante decidió poner en venta la casa por necesidades económicas, en base a no asumir la gran obligación hipotecaria que pesa sobre la misma una vez denegado la dación en pago por la entidad bancaria hipotecante' (sic.), y que 'esta parte manifiesta y acredita que dicho inmueble está ocupado por la parte arrendataria y optante a la compra del mismo que consta en la escritura aportada' (sic., la notarial antes aludida). Lo anterior llevó a la consumación de la estafa procesal, por medio de Auto de fecha 26-I- 2018, dictado en ese procedimiento ejecutivo, en cuyos hechos ya se destaca el íter procedimental antes aludido, que incluso enescrito de fecha 24-X-2017la parte ejecutante, la aquí acusadora, había referido que ese contrato era simulado e insistido en la atribución del uso del inmueble a Carlota y a sus hijos, en el que se deniega el despacho de ejecución del Auto de 12-VI-2017 en ese extremo concreto de la atribución del uso y disfrute de la casa a los menores y a su madre(y no se atiende a las manifestaciones de la parte ejecutante, que hizo todo lo posible por impedir que ese auto fuere dictado y por desvelar las intenciones engañosas del ejecutado, indicando el juzgador de familia que ' no es este procedimiento el adecuado, y quizás ni esta jurisdicción, para dirimir si dicho documento público es un documento simulado o falso como sostiene la parte ejecutante, y ello claro está, sin perjuicio de las acciones civiles y/o penales que considere oportunas', sic. del referido Auto de fecha 26-I-2018).
En suma, el engaño se culminó (a pesar de la oposición y alegaciones en contrario de la ejecutante, para tratar de evitarlo, siendo indiferente que la misma recurriere o no ese auto, pues lo que desde luego no puede utilizarse contra la parte hoy acusadora es que la misma decidiera seguir el camino de las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle mediante la oportuna querella, procedimiento ese que es el que le dejaba la jurisdicción de familia y al que expresamente se la remitía, de hecho habiendo la parte allí ejecutante interpuesto querella por estafa procesal en cuanto supo del concierto engañoso del allí ejecutado, por medio de escrito de fecha 2-2017, y habiendo seguido con las acciones penales y civiles del modo en el que se vio obligada -a saber, en esta litis penal- por lo resuelto por el Juzgado de Familia, incluso intentando en escrito de fecha 7-V-2018 la anotación preventiva de la querella para no perder sus derechos de uso sobre ese inmueble), y con ello se causó un evidente perjuicio a los hijos de Carlota y a ella misma (aunque no se haya instado responsabilidad civil pecuniaria por este extremo de la estafa procesal, el que los hijos de Carlota y ella misma, mientras se solucionaba -a eso aspiraba Carlota, es claro- en el Juzgado de Familia su petición de atribución de ese uso y disfrute, se tuvieran que ir durante unos meses a una casa de una amiga en DIRECCION000, en la misma urbanización, para evitar que los niños perdieran su arraigo en ese lugar, donde igualmente tenían su centro escolar, y, finalmente y como consecuencia de la decisión judicial provocada por el engaño y la simulación absoluta documental del acusado, se vieran obligados a marchar a otra vivienda de Carlota en la pedanía de DIRECCION002 -que la madre tenía en hipoteca, que debía de satisfacer so pena de ver a sus hijos sin casa en la que estar con ella- lejos de esa urbanización, es algo que causa perjuicios y perturba a madre e hijos clarísimamente, aunque los mismos no se hayan reclamado en esta litis criminal). La concurrencia, pues, del tipo de la estafa procesal de los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal, es evidente en la persona de Fernando, y por ello será sancionado, por ende, penalmente el mismo.
5.- De esta voluntad palmaria del acusado Fernando a la hora de, vista la resolución judicial de medidas provisionales, el Auto de 12-VI-2017 y la atribución del uso y disfrute de esa casa a su expareja e hijos, desprenderse de esa casa (pues, de no hacerlo, la utilización de la misma pasaría a Carlota) al menor coste posible, dan buena cuenta sus propios actos posteriores a ese Auto de 26-I-2018, tras el cual, bajo el falaz paraguas de que la casa estaba ocupada por inquilina (cuando lo estaba por él mismo), pudo pergeñar una dación en pago de esa vivienda a 'Caixabank', a cambio de la hipoteca que restaba por abonar, a fin de, de ese modo, invertir su dinero en lo que a él le placiera, pero nunca en el pago de la hipoteca de la casa que deberían de seguir usando sus hijos menores y si expareja (véase la íntima relación existente entre el delito de impago de pensiones alimenticias al que también se ha referido esta sentencia, y el actuar ahora examinado de Fernando, tendente igualmente a privar a sus hijos y a su exmujer de un bien inmueble que se le había concedido en uso por el Juez de Familia, pudiendo invertir su dinero Fernando en las ya mencionadas importantes mejoras de la casa propiedad de sus padres en DIRECCION003 a satisfacción de él mismo y de sus hijos, si bien solo de estos últimos en el tiempo que estuvieren en su compañía). Lo anterior se tradujo en la escritura notarial obrante en autos, 'de dación en pago mediante compraventa a sociedad gestora de inmobiliarios bancarios', de 28-V-2018, en la cual, a cambio de la extinción de los dos préstamos hipotecarios que gravaban ese inmueble (los números NUM004, por un importe de capital inicial de 185.000 euros, y NUM005, por una cifra inicial de capital de 42.000 euros, con una deuda total a esa fecha de 187.245'78 euros, deuda en la que se insiste no figuran cantidades impagadas por cuotas hipotecarias pasadas no satisfechas a la certificación bancaria de fecha 28-V-2018, como pretende que estaba ocurriendo el acusado, ni intereses moratorios algunos, e importe ese que se reduciría a un montante de 171.330'70 euros si se transmitía la propiedad, como así se hizo, a la empresa designada por 'Caixabank', es decir, a 'Buildingcenter, S.A.U.'), quedaba saldada esa deuda hipotecaria en lo que a Fernando se refería con la dación en pago de ese inmueble a la referida empresa, y quedaba liberado, en el fondo y como pretendía Fernando, su patrimonio del pago de una hipoteca que entendía un gravamen para él (impuesto judicialmente, eso sí) a cambio de un uso de la casa por terceros, como eran su expareja y sus hijos. Con lo anterior, ya Fernando apartaba de su patrimonio esa deuda cuyo abono podía beneficiar a Carlota, especialmente, y además conseguía (folio 201 de la causa, aunque Fernando haya querido indicar que no pudo saldar todo el importe hipotecario -lo que no se corresponde con lo obrante en la referida escritura de 28-V-2018- sino que le quedó una cifra de 10.000 euros aplazada, a razón de 50 euros al mes) lo que en esa escritura notarial (no ha aportado la defensa la que se denomina 'primera operación', respecto de la que la escritura notarial de dación en pago es nominada como 'segunda operación', siendo esa 'primera operación' una escritura con número de protocolo justo anterior a la de dación en pago y en la misma Notaría) se denomina 'refinanciación parcial', a través de un préstamo personal, el número NUM006, del que nada más se conoce pues no ha sido aportada mayor información del mismo a la causa por la defensa del acusado.
CUARTO: Sin embargo, en cuanto a la acusada Clara, encausada por el delito de estafa procesal como cooperadora necesaria de Fernando, la solución ha de ser la absolutoria, en virtud del principio de interpretación de la prueba 'in dubio pro reo'.
Ciertamente, es lógico concluir que esta señora, que sabe leer y escribir y que trabajó, además de con el coacusado, como auxiliar de una clínica dental, leyó lo que firmaba (el convenio privado de 19-IV-2017) a petición de Fernando (no hacerlo sería una temeridad, algo impropio de personas adultas), y sin duda conocía que firmaba un documento simulado, a saber, un falso arrendamiento con igualmente falsaria opción de compra a su favor. Clara, como ya se ha indicado, sostiene que ella firmó ese documento por petición del coacusado y por indicación del mismo ante un alegato de que el banco le podía quitar la casa y que con ello también la perderían sus hijos, y lo cierto es que, fuera esa o no la motivación real de la coacusada, se concluye que ella sabía lo que estaba firmando (máxime cuando acude a la Notaría para elevar a público el documento privado), y que estaba cometiendo una simulación absoluta, una contratación de derechos y obligaciones absolutamente irreales, con la finalidad (por ella referida) de entorpecer o evitar una eventual ejecución hipotecaria sobre el inmueble.
Ello convertiría a Clara, en su caso y de haber sido cierto el relato que le hizo Fernando (que se entiende que, como se ha apreciado, no sería sino una excusa del mismo a la hora de apartar de su patrimonio esa carga hipotecaria, con fines de perjudicar a su expareja, e incluso en su residencia ordinaria a sus propios hijos), en una cooperadora necesaria en una eventual frustración de la ejecución respecto a la entidad bancaria de que se tratare, y a ello (mas nadie acusa de ese delito, porque en realidad no se frustraron en modo alguno las posibles aspiraciones ejecutivas de 'Caixabank') sí que abarcaría claramente el dolo, el conocimiento y aceptación del supuesto resultado, en el caso de Clara. Ahora bien, siendo cierto que la hermana del coacusado es una de las mejores amigas de Clara, y que la misma se define como también amiga de Fernando, que fue su jefe en su local de copas durante quince años nada menos, con lo que ello permite sospechar que Clara tenía que ser consciente de que el Fernando estaba pasando precisamente por un proceso de separación de pareja con la madre de sus hijos, e incluso de los pormenores del procedimiento que se inició ante el Juzgado de Familia (por muy reservada que sea una persona, de estos temas sí se habla con normalidad con los mejores amigos de cada cual, máxime cuando en medio del proceso ese amigo ha sido denunciado por la vía penal y detenido durante dos días), lo obrante en autos no permite concluir, sin género de dudas, que Clara conocierade ese proceso de separación y de los pormenores del mismo, a saber, que su dolo abarcara el hecho de la utilización de esa contratación totalmente simulada a los fines de conseguir, por esa vía engañosa, que el Juzgado de Familia dejara sin efecto la ejecución de sus propias resoluciones anteriores, y, en este caso, así lo hiciera con la atribución del uso y disfrute de la vivienda de DIRECCION000, ' URBANIZACION000', CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia, a Carlota y a sus dos hijos menores de edad.
Lo anterior hace que, aunque puedan existir sospechas al respecto, aunque pueda parecer más o menos probable ese conocimiento de los avatares de la litis de familia y de las reales intenciones en la misma de Fernando, que se deba absolver a Clara del delito de estafa procesal por el que venía acusada (lo que en modo alguno, como solicita la defensa de esta acusada, justifica la imposición de las costas de esa defensa a la parte acusadora particular, pues, acusada que esta señora también ha sido por el Ministerio Fiscal, la acusación contra la misma, por todo lo expuesto, en modo alguno se puede tener como temeraria o manifiestamente infundada).
QUINTO: En cuanto a posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa de Fernando (no en su escrito de defensa, ni en la elevación del mismo a conclusiones definitivas, sino al final, como alegación subsidiaria, de su informe oral) refiere la existencia de dilaciones indebidas. Se entiende que, efectivamente, las mismas han existido, datando el comienzo de la instrucción de finales del año 2017, sin que lleguen a la condición de muy cualificadas (pues para la mera apreciación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ya se exige que la tardanza en la resolución de un asunto sea 'extraordinaria'), de suerte que se reconocerá esta atenuante.
El resto de las atenuantes referidas por la defensa de Fernando no concurren, claramente: la de reparación del daño (ex artículo 21-5ª del Código Penal) es altamente sorprendente, en persona que con su delito de impago de pensiones ha generado semejante responsabilidad civil, de la que no ha abonado vigente la causa ni un triste euro, y ello por encima del llamativo alegato de que, como no se ha instado responsabilidad civil por el delito de estafa procesal, ha de reconocerse esta atenuante a este acusado; en cuanto a la de 'confesión implícita de los hechos', sic., poco hay que añadir cuando este señor nada ha reconocido, ni implícita ni explícitamente, en esta causa, en la que se ha defendido hasta del último alegato en su contra, no siendo el hecho de que él admitiera la firma del convenio simulado, privado y notarial, algo que equivalga a confesión alguna, cuando esos documentos han sido firmados y utilizados con los fines engañosos ya aludidos en un proceso de familia previo.
SEXTO: En cuanto a las penas a imponer a Fernando, y entrando en primer lugar en el abandono de familia, el mismo tiene señalado en el artículo 227 del Código Penal pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. En este caso concreto, se optará por la pena de prisión (por lo muy prolongado en el tiempo que ha sido el impago de lo adeudado por decisión judicial a Carlota, unos cuatro años y medio), la cual, concurriendo una atenuante ( artículo 66.1.1ª del Código Penal), se ha de imponer en su mitad inferior, a saber, en un intervalo entre los tres meses de prisión y los siete meses y quince días de prisión, optándose por la imposición de una pena de seis meses de prisión, en la parte alta de ese intervalo (pues el abandono a la atención de los propios hijos, en este caso, cuando esa atención económica es la propiamente más imperativa e importante que tiene una persona entre sus deberes, lo ha sido en referencia a dos hijos y en muy costoso detrimento de las posibilidades económicas de su madre, que ha debido soportar durante estos cuatro años y medio una pérdida de ingresos judicialmente aprobados de nada menos que 1.300 euros al mes).
En relación con el delito de estafa procesal, de los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal, las penas que tiene señaladas son los de prisión (de uno a seis años) y de multa (de seis a doce meses). Aplicadas las mismas en su mitad inferior por la concurrencia de la atenuante ya indicada, se obtienen unos intervalos penalógicos de un año de prisión a tres años y seis meses de prisión, y de multa de seis a nueve meses. En este caso concreto, se impondrá una pena de dos años y seis meses de prisión(en la parte superior de ese intervalo de pena privativa de libertad), al apreciarse la especial gravedad de una estafa procesal que ha afectado (lo que es un parámetro obvio de agravación en las estafas, aunque no se aplique, en virtud del principio acusatorio, en este caso, el artículo 250.1.1º del Código Penal, que con el artículo 2501.7º, el artículo 257.2, que eleva las penas de prisión de cuatro años a ocho años) a la que debiera haber sido la vivienda habitual de la parte querellante y sus dos hijos (que también lo son del querellado) según resolución judicial, con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial, y se impondrá igualmente (por los mismos parámetros antes indicados) la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de diez euros(entre los dos euros y los 400 euros diarios, como una cifra acomodada a las posibilidades económicas, ya se ha concluido en esta causa que altas, del condenado), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta.
SÉPTIMO: En cuanto a la responsabilidad civil, derivada del delito de impago de pensiones, Fernando deberá de indemnizar a Carlota en un importe de principal de 81.304'11 euros, con intereses legales del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el mismo día de hoy.
OCTAVO: Según el artículo 116.1º del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y según el artículo 123 del mismo cuerpo legal, las costas procesales se entienden impuestas por Ley al responsable criminalmente del delito.
En este caso, se imponen dos terceras partes de las costas procesales (incluidas las dos terceras partes de las propias de la acusación particular) al condenado Fernando, y se declara de oficio la tercera parte restante de esas costas.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
PRIMERO: Que debemos condenary condenamos a Fernando como autor crimi nalmente responsable de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal, cometido contra Carlota, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas( artículo 21.6ª del Código Penal), a la pena de seis meses de prisión(con pena accesoria, por mor del artículo 56.1.2º del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena).
SEGUNDO: Que debemos condenary condenamos a Fernando como autor crimi nalmente responsable de un delito consumado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas( artículo 21.6ª del Código Penal), a las penas de dos años y seis meses de prisión(con pena accesoria, por mor del artículo 56.1.2º del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena) y de ocho meses de multa, con una cuota diaria de diez euros(total de 2.400 euros de multa), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de falta de pago (voluntario o tras la vía de apremio) de la multa impuesta, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal.
TERCERO: Que debemos absolvery absolvemos a Clara del delito consumado de estafa procesalpor el que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.
CUARTO: En cuanto a la responsabilidad civil, derivada del delito de impago de pensiones, Fernando deberá de indemnizar a Carlota en un importe de principal de 81.304'11 euros, con intereses legales del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el mismo día de hoy.
QUINTO: Por último, se imponen dos terceras partes de las costas procesales (incluidas las dos terceras partes de las propias de la acusación particular) al condenado Fernando, y se declara de oficio la tercera parte restante de esas costas.
Notifíquese en legal forma.
La presente sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en un plazo de diez días desde su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
