Sentencia Penal Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 153/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado Nº 153/2011.

P.A. 165/08 Juzgado Penal nº 4 de Valencia

JI. Nº 9 de Valencia P.A. 206/07

Fiscal/ Sr. Víctor Montes García.

SENTENCIA 361/2011

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JUAN BENEYTO MENGO

MAGISTRADOS

Dª. DOLORES HERNANDEZ RUEDA.

Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ

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En la ciudad de Valencia, a 10 de mayo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 186/2010, de fecha 5 de mayo de 2010, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 4 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 165/2.008 , por delito contra la Hacienda Pública y delito contable.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Dña. Carina , representada por Procuradora Dª. María Luisa Sempere Martínez y dirigido por Letrado D. Antonio Arroyo Ilera; y como apelados, el Ministerio Fiscal, representado por D. Víctor Montes García, y el Abogado del Estado, representado por D. José Marí Olano; siendo Ponente la Magistrada Dña. DOLORES HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes : " UNICO : La acusada Carina , nacida el 2/4/1935 , con antecedentes penales no computables y en libertad, de la que no ha estado privada en este procedimiento, mediante escritura pública de 20/01/2003 adquirió la totalidad de las participaciones de la entidad TODO INMUEBLE ZIODOR S.L. Ese mismo día la acusada fue nombrada administradora única de la sociedad y procedió a fijar el domicilio social de la entidad en Valencia, plaza del Ayuntamiento num. 2.

El objeto social de la entidad era la compraventa de fincas rústicas y urbanas, la promoción y construcción de edificaciones, su arrendamiento y venta y la construcción de obras públicas y privadas.

Durante el año 2003 TODO INMUEBLE ZIODOR S.L., percibió de sus clientes la cantidad de 713.503,04 EUROS. Para la consecución de estos ingresos TODO INMUEBLE ZIODOR S.L. incurrió en unos gastos de 20.901,01 euros. Como consecuencia de lo anterior, la base imponible del Impuesto de Sociedades para el ejercicio 2003 de la entidad ascendió a 692.602, 03 euros.

La acusada no presentó dentro de plazo la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003. Por otro lado, iniciadas actividades de comprobación por la Agencia Tributaria se constató que la acusada no llevaba ningún tipo de contabilidad, no disponiendo de libros registros de facturas emitidas y recibidas, ni de libro diario ni de libro de inventarios y cuentas anuales. Tampoco presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la sociedad.

Como consecuencia de lo anterior la acusada dejó de ingresar a la Hacienda Pública en concepto de Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003 de la entidad TODO INMUEBLE ZIODOR S.L., la cantidad de 237.903, 11 euros.

Carina , no tenía pleno conocimiento de los verdaderos negocios y actividades de la sociedad pero aceptó figurar como administradora de la misma, sabiendo que con su actuación favorecía la elusión del pago de impuestos por terceras personas.".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Carina como autora responsable de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 600.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de privación de libertad para el caso de impago. Además pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante TRES AÑOS, pago de las costas procesales.

Y en concepto de Responsabilidad Civil deberá indemnizar a la Agencia Tributaria en 237.903, 11 euros ,más el interés legal de dicha cantidad desde el mes de julio de 2004 hasta la fecha de la sentencia, a partir de la cual la mencionada cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siendo Responsable Civil subsidiario TODOINMUEBLE ZIODOR S.L.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por parte del Procurador Dª María Luisa Sempere Martínez, en nombre y representación de Carina , se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que sustancialmente fundó en la Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, citando el artículo 24.2 del CE, y 28.2 .b) del CP, alegando en síntesis la valoración de la prueba efectuada no es respetuosa con el principio de presunción de inocencia, y que si respecto de otras de las personas que fueron inicialmente imputadas se sobreseyeron las actuaciones, no puede ser considerada su defendida cooperadora necesaria en un delito contra la Hacienda Pública.

Admitido a trámite el recurso, tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 3 de mayo de 2011.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos alegados por vía de recurso de apelación para interesar la revocación de la sentencia recurrida, señala que en la sentencia se incurre en un error de apreciación de la prueba practicada puesto que, a su criterio, el contenido de la información aportada por la prueba practicada no permite sostener que la acusada cometiera un delito contra la Hacienda Pública, lo que siguiendo su razonamiento infringe el principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la CE .

Visualizando y escuchando la grabación del juicio se evidencia que ningún error en la valoración de las pruebas llevadas al acto de vista existe en la sentencia impugnada, el letrado en el recurso confunde la cuestión relativa a las posibles actividades ilícitas que pudiera encubrirse con la sociedad pantalla de la que era administradora única la acusada (defraudaciones de IVA o cualquier otra), y la propia actividad ilícita de su defendida.

La recurrente ha sido acusada y condenada no por la actividad ilícita a la que hacía de tapadera, sino por el cumplimiento de sus obligaciones fiscales para con la Hacienda Pública como administradora de derecho de la mercantil creada con el propósito defraudatorio, y en concreto la falta de presentación de liquidaciones del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2.003, a pesar de acreditarse mediante la documentación disponible, básicamente bancaria, que la empresa TODO INMUEBLE ZIODOR S.L. percibió unos ingresos y tuvo unos gastos que la defensa no discute, como tampoco el que la misma no llevaba ningún tipo de documentación contable suficiente, ni libros de registro de facturas, libro diario, libro de inventario y cuentas anuales que tampoco presentó en el Registro Mercantil.

Circunstancias todas estas no impugnadas por la defensa y además incontestables, frente a las cuales la acusada, no ofrece explicación alguna más allá de decir que no era más que una administradora aparente y que la mercantil era gestionada por otras personas.

Pero de lo que manifiesta en juicio y de sus silencios se obtiene sin duda la convicción de que era consciente que esta encubriendo una actividad ilícita de otras personas, por más que se estime acreditado que no tenía un cabal conocimiento sobre cómo se desarrollaba la misma.

Es evidente que si no supo más es porque no quiso saberlo, pero sí sabía que las personas a las que no quiere involucrar le propusieron figurar como administradora en dicha sociedad a cambio de "percibir dividendos", sin realizar inversión ni actividad alguna y aunque en uso legítimo de su derecho de defensa no quiere desvelar más datos sobre el particular y no puede ser obligada a ello, deja sin alternativa razonable alguna las tesis de las acusaciones sobre la ilicitud de los fines propuestos por estas personas.

La circunstancia también cierta de que habiendo sido investigadas otras personas, y que se detectara el modo de proceder de la acusada mediante la presentación de las facturas falsas que ella suministraba a terceros a efectos de descuentos de IVA, siendo que no han sido descubiertas las personas a la que esta deliberadamente oculta y que respecto de esos otros que fueron inicialmente imputados no se dirigió acusación bien porque no se han obtenido datos suficientes para incriminarlas en delito alguno relacionado con dicho impuesto al que no se refiere la sentencia o porque su actividad por aplicación de la normativa tributaria no alcance el límite para ser considerado como delito, ello no supone descargo alguno a favor de la acusada, quien es responsable en virtud de las normas tributarias que le atribuyen las obligaciones que ha omitido la acusada, administradora de la mercantil que no presentó la declaración del Impuesto de Sociedades en el año 2.003 y defraudó una cuota tributaria superior al límite de los 120.000 €, condición que no concurría en ninguna de las otras personas investigadas y citadas por el recurrente, que este pudo llamar a declarar en defensa de su representada para evidenciar la licitud de la conducta de su defendida.

La información obtenida a través de la prueba del testigo perito Inspector de la Hacienda Pública, que acredita que la empresa TODO INMUEBLES ZIODOR S.L. estaba totalmente inactiva, carecía absolutamente de toda documentación, de trabajadores comprobándose que las obras decía que había realizado no llegaron a hacerse, aunque expedía facturas falsas, comprobándose este extremo con los legales representantes de las empresas inicialmente imputadas, que no pudieron ser acusadas de ningún hecho ilícito; habiendo ingresado las cantidades que refieren los hechos probados y realizados los gastos que se imputan y como ya se ha dicho no se impugnan en el recurso.

De todo ello no cabe sino deducir, como lo hace la sentencia de instancia, y en tal sentido fue modificado el relato de hechos de las acusación del Ministerio Fiscal, que la acusada, aún sin tener cabal conocimiento de los negocios que encubría, sí se prestó a figurar como administradora de una mercantil, que no desarrollaba actividad alguna, ni cumplía ninguna obligación contable ni fiscal con la única intención de favorer la elusión del pago de impuestos de terceros, a cambio de una retribución y que en dicha condición ni presentó liquidación del impuesto de sociedades del año 2.003, ni cumplió con sus obligaciones de llevanza de libros o cuentas y por ello es responsable del delito por el que ha resultado condenada.

En consecuencia se ha producido prueba suficiente para tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia proclamado por el artículo 24 de la CE y en tal sentido el primer motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Cuestiona también el recurrente expresamente que la circunstancia de falta de cabal conocimiento de lo que pudiera estar encubriendo con su actividad empresarial aparente y en cuya virtud ingresaba las cantidades recogidas en los hechos probados, impide que pueda ser condenada por el delito contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 305 del CP .

De donde parecer querer cuestionar la concurrencia de la voluntad en la actuación de la acusada o dolo defraudatorio que exige el tipo.

Pero ello no es así puesto que como refiere la sentencia de instancia, la condenada actuaba como "testaferro" de personas cuya identidad oculta, lo que permite atribuirle la conducta al menos a título de dolo eventual, según una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto.

En tal sentido puede citarse la STS de 30 de septiembre de 2010 , la cual señala que "... En esta situación, el alegato de que el acusado era un mero hombre de paja que ocultaba en la sombra al verdadero gestor de la sociedad, sin conocimiento alguno de lo que éste hacía, no se corresponde en buena lógica con las declaraciones del mismo -ya apuntadas- sobre "las dudas que le asaltaron en su tarea en la sociedad", por la que además percibía unas comisiones dinerarias. También es relevante de que "se sentía responsable de los hechos por culpa". El análisis conjunto de todos estos datos fundamentan la convicción de que estamos en presencia de un supuesto de coautoría del art. 28.1 C.P . al concurrir el elemento subjetivo de esta figura (el plan delictivo) y el objetivo en el caso, las actuaciones ejecutadas u omitidas por el logro del proyecto común, particularmente la creación de la estructura societaria para llevar a cabo a través de la misma las defraudaciones tributarias acordadas, dejando de satisfacer a la Hacienda los impuestos "

En el mismo sentido, también le sería aplicable a su conducta la doctrina sobre la ignorancia deliberada, de la STS de 2 de febrero de 2009 según la cual "... Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otros muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos...".

" De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido. 2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal. 3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal ".

Siendo el supuesto descrito en esas sentencias, es equiparable a la actuación en este caso de la Sra. Carina , puesto que la misma con plena conciencia de la ilicitud de su acción, aún sin querer conocer detalladamente el procedimiento empleado por las personas que le propusieron actuar como administradora de derecho de la mercantil Todoinmuebles Zoidor S.L., que se encontraba inactiva y a cambio de la obtención de "dividendos", y así lo hizo, ejecutando actos propios de dicha condición, con la única finalidad de lucrarse de dicha interposición. En este caso la acusada, propició así el resultado exitoso propuesto para los verdaderos gestores de hecho de la mercantil, sin que ello pueda suponer exención de responsabilidad alguna para ella quien responde de su propia actuación y ejecución de su propósito.

El conocimiento de la ilicitud de su acción, sin género de dudas se extrae de las explicaciones que da en el acto de juicio y cuya grabación es elocuente, en relación a las promociones que vagamente cita en Ibiza o en Madrid, la escasa o nula actividad de la sociedad que carecía de cualquier empleado o colaborador más que ella misma y sobre todo de sus silencios ante las preguntas del Ministerio Fiscal, cuando incluso llega a decir que "no quiere involucrar a nadie", afirmaciones y silencios de los que lógicamente no puede extraerse la conclusión de que conociera con todo detalle el operativo defraudatorio que iban a ejecutar las personas que le propusieron actuar como "testaferro", pero sí que tenía conciencia de su ilicitud ya que de otra forma no se explica que no quiera "involucrar" a nadie más y que ello no le importó, con tal de obtener ingresos que precisaba tras su divorcio y la escasez de la prestación no contributiva que percibe.

Pues como dice la STS de 10 de noviembre de 2006 , según la cual se es plenamente consciente del ilícito "cuando el autor de una conducta ciega voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos, evitando su posible responsabilidad, la persona que no quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que actúa, equivale a afirmar que conoce ese origen delictivo pues con su acto de cegar las fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y decide seguir actuando" , y en Sentencia de 10 de julio de 2006 el Tribunal Supremo "La relevación de responsabilidades puede aceptarse en términos empresariales o societarios, pero no penales, donde la atribución de responsabilidades depende de la realización de la conducta típica", y apreció responsabilidad criminal en el acusado porque "es indiferente que sea cumpliendo órdenes o por iniciativa propia, realiza la conducta descrita en el tipo penal, pero, en todo caso, conociendo perfectamente su ilicitud, lo que conforma plenamente el delito del que se le acusa" .

En consecuencia y acreditado que la Sra. Carina omitió la presentación de la liquidación del impuesto de sociedades del año 2.003 y defraudó así al fisco una cuota superior a 120.000 € su acción se encuentra incardinada en el artículo 305 del CP por lo que procede desestimar el motivo invocado

TERCERO.- Por último también razona el recurrente, que no debió ser condenada como cooperadora necesaria, no habiendo sido identificados los autores directos del hecho, que según su tesis serían los auténticos administradores o gestores de hecho de la sociedad.

Sin embargo no hay inconveniente jurídico alguno en calificar la actuación de la Sra. Carina como de cooperación necesaria en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, y para ello es indiferente si los autores materiales y directos han sido o no castigados en la vía penal

En concreto la STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , señala que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)" .

Y la STS núm. 458/2003, de 31 marzo , nos indica que la teoría de dominio del hecho sirve para diferenciar al autor (o mejor el coautor) de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y no necesarios), pero para diferenciar entre el autor por su cooperación necesaria del cómplice señala "la eficacia de la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario. Otra posición se aproxima más al texto literal del precepto legal: sería cooperación necesaria aquella que el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de no haber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito. El «acto sin el cual no se habría efectuado» el delito, lo refieren, a este criterio subjetivo."

Con cualquiera de ambos criterios se sostiene la autoría por cooperación necesaria de la acusada, al ser aplicable a la conducta descrita en los hechos probados y así se razona en la sentencia, que la Sra. Carina reconoce que la empresa no tenía casi actividad, que iba al Notario y al Banco siempre acompañada de otros y firmaba lo que se le decía. No obstante el Director del Banco declara que esta iba con cierta frecuencia, sola y acompañada.

Dicha actividad se muestra esencial para la comisión del delito puesto que sin que la Sra. Carina hubiera actuado como testaferro no habría podido consumarse la defraudación tributaria reprochada a la acusada.

Con ello debe desestimarse el motivo y con él la totalidad del recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas, dada la desestimación del recurso interpuesto, procede su imposición a la recurrente.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dña. Carina , representada por Procuradora Dª. María Luisa Sempere Martínez y dirigido por Letrado D. Antonio Arroyo Ilera, contra la sentencia dictada en 5 de mayo de 2010 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia .

Debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa condena en costas de la alzada a la recurrente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.