Sentencia Penal Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1042/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401343P19996000387
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1042/2012
Asunto: 100949/2012
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 221/2006
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: AD
Contra: Cayetano y Filomena
Procurador: NOELIA GUIRADO ALMECIJA
Abogado: MARFIL CASTELLANO, JUAN
Ac.Part.: METROPOLIS S.A.
Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA
Abogado: EPIFANIO ALOCEN MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERÍA
DILIGENCIAS PREVIAS 1694/1999
PROCEDIMIENTO ABREIVADO 221/2006
ROLLO DE SALA 1042/2012
S E N T E N C I A Nº 361/2.013
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MATISTRADOS
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a quince de noviembre de dos mil trece.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería en Procedimiento Abreviado 221/2006, seguida por
presunto delito continuado de apropiación indebida.
Ha sido acusado Cayetano , nacido en Almería el día NUM000 de 1948, hijo de Isaac y Felicidad ,
con domicilio en Almería, CALLE000 , local NUM001 , con DNI NUM002 , agente de seguros, representado
por el Procurador Dª NOELIA GUIRADO ALMÉCIJA y asistido por letrado D. Isaac MARFIL CASTELLANO.
Ha sido acusada Filomena , nacida en Níjar (Almería) el día NUM003 de 1951, hija de Romeo y de
Piedad , con domicilio en Almería, CALLE001 , NUM004 , Portal NUM005 - NUM006 , DNI NUM007
, jubilada, representada por la Procuradora Dª NOELIA GUIRADO ALMÉCIJA y asistida por letrado D. JUAN
MARFIL CASTELLANO.
Ha sido acusada como responsable civil METRO ALMERÍA SL, representada por el Procurador Dª
NOELIA GUIRADO ALMÉCIJA y asistida por letrado D. JUAN MARFIL CASTELLANO.
Ha intervenido como acusación pública EL MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de las funciones
previstas 124 de la Constitución.
Ha intervenido como acusación particular METRÓPOLIS SA, COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS
Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA y asistida por
letrado D. EPIFANIO ALOCÉN MARTÍNEZ.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión
de la Sala.

Antecedentes

1.- Las anteriores actuaciones proceden de querella formulada a 3 de junio de 1999 por la representación procesal de Metrópolis SA Compañía de Seguros y Reaseguros contra Cayetano y Filomena , por presunta comisión de un delito de estafa, apropiación indebida y falsedad.

2.- Afirmaba en la querella que se trataba de una compañía de Seguros, a cuyos efectos concertaba con personas físicas o jurídicas contratos de agencias de Seguros, siendo así que concertó uno de esta clase con Filomena , que después traspasó la cartera a Metro Almería SL, administrada por su marido Cayetano . Durante las liquidaciones de los años 1997 y 1998, se afirma en la querella, los querellados habían recibido el pago de recibos que no liquidó con la compañía, se había quedado con recibos cuyo destino desconoce, y había reconocido expresamente, mediante firma de los registros mensuales de caja, la existencia de una deuda por incorrecta contabilización de recibos de pago.

3.- Turnada la querella al Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería (hoy Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería), dio lugar a la apertura de las Diligencias Previas 1694/1999, con dictado de auto de admisión de la querella a 7 de julio de 1999.

4.- Abierto procedimiento abreviado mediante auto de 17 de noviembre de 2006, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación a 12 de diciembre de 2011, en el sentido de solicitar la condena de los acusados a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas, por la comisión de sendos delitos continuados de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP , en relación con los arts. 249 y 250.1.6 ª y 7ª CP , en relación con el art. 74 CP . Asimismo, se solicitaba la condena de los acusados, solidariamente y por mitad y como responsable civil subsidiaria la entidad Metro Almería SL, a una indemnización a la compañía Metrópolis SA en las cantidades de 18.067.445 pesetas (108.587,53 #), más el interés legal del art. 576 LEC .

5.- En el mismo sentido presentó escrito de la acusación particular a 23 de febrero de 2012.

6.- Abierto juicio oral mediante auto de 5 de marzo de 2012 , con emplazamiento personal a los acusados, mediante escrito de 19 de abril de 2012 la representación letrada de los acusados solicitaron su libre absolución.

7.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, fue turnado a esta Sección Primera, formado rollo, con designación de Magistrado Ponente y declaración de pertinencia de todos los medios probatorios propuestos mediante auto de 15 de julio de 2013.

8.- El juicio se señaló para el pasado día 6 de noviembre, con el desarrollo que consta en el soporte audiovisual adjunto.

9.- Desarrollada la prueba personal, el Ministerio Fiscal modificó su calificación, en el sentido de añadir una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, retirar la circunstancia cualificadora de abuso de confianza con respecto del delito de apropiación indebida, y solicitar pena de nueve meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de doce euros, accesorias y costas.

10.- Por la acusación particular se elevaron a definitivas las conclusiones, y asimismo por la defensa, salvo que, con carácter subsidiario, pidió la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebida.

11.- Con trámite de informe y derecho a la última palabra de los acusados, quedaron las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declara expresamente a los efectos del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los siguientes hechos: A 10 de febrero de 1996, Metrópolis SA Compañía de Seguros firmó un 'contrato mercantil de agencia de Seguros' con Filomena , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de agente.

Según el clausulado del contrato, estaba sujeto a la regulación de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados.

Por virtud del contrato, el agente se comprometía a realizar, con carácter de exclusividad para la Compañía, la activad mercantil promoción, mediación y asesoramiento, preparatoria de la formalización de contratos de seguros privados entre personas físicas o jurídicas con la Compañía, así como la posterior asistencia al Tomador, al Asegurado o al Beneficiario de un contrato de seguro.

Según la condición 4.2 del Contrato, '(...) compete al Agente la administración de la mediación que realice, que deberá cumplir observando en todo momento las instrucciones que la hayan sido cursadas por la Compañía. Los recibos y el soporte material de los mismos son propiedad de la Compañía, por lo tanto, el cobro de los mismos es facultad exclusiva de la Compañía, que lo efectuará bajo formas y sistemas que considere oportunos. Como regla general, el cobro de los recibos se efectuará por domiciliación bancaria, con ingreso en las cuentas de la Compañía. Como regla general, el cobro de los recibos se efectuará por domiciliación bancaria, con ingreso en las cuentas de la Compañía. Si, excepcionalmente, la Compañía responsabiliza al Agente de esta gestión, deberá presentar de inmediato al cobro, debiendo efectuar la liquidación de los mismos a la Compañía, tan pronto reciba los correspondientes importe de los tomadores y/o asegurados. En este caso, se solicitará del tomador que el pago de los recibos los efectúe mediante cheque cruzado y nominativo a favor de la Compañía, o bien por transferencia bancaria a la nueva cuenta corriente que para ete motivo indique la Compañía. Los recibios que resulten impagados, los devolverá a la Compañía por el mismo conducto que los haya recibido en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de sus respectivos vencimientos, con indicación, en todos los casos, de la causa de su devolución. En los supuestos en que el Agente no cumpliere estrictamente la obligación de devolución de recibos, conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, la Compañía entenderá cobrados los recibos y efectos no devueltos, con el correlativo derecho a reclamar del Agente los importes respectivos, asumiendo éste la obligación de pago. En materia de operaciones en que intervenga el Agente, éste deberá, con independencia de la liquidación de recibos, remitir a la Dirección, como mínimo mensualmente, cuenta firmada de los cobros efectuados y pagos autorizados desde la última cuenta, junto con el saldo que de tales operaciones pueda resultar a favor o en contra de la Compañía, y que habrá de liquidar a ésta de inmediato'.

El contrato tenía una duración de un año prorrogable, y podía ser extinguido por voluntad de una de las partes con preaviso de 30 días.

Según la condición 10 de contrato, en caso de desacuerdo sobre el contenido, alcance, interpretación, ejecución o resolución del presente contrato, ambas partes, de mutuo acuerdo, se comprometen a acudir, antes de ejercitar la acción judicial pertinente a conciliación previa ante la Comisión de Conciliación de Entidades Aseguradoras y Mediadores de Seguros.

A 1 de enero de de 1997 se firmó un apéndice de condiciones económicas, consistente en un rappel del 5 % por incremento de primas y un 10 % de participación en beneficios, más 75.000 pesetas brutas de subvención por el mantenimiento de la delegación, si las primas cobradas superan los 50.000.000 pesetas.

A 8 de mayo de 1997, Dª Filomena solicitó la cesión de su cartera de seguros a Metro Almería SL, aceptada por la compañía a 11 de agosto de 1997.

Metro Almería SL fue constituida por los cónyuges D. Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Dª Filomena , mediante escritura pública de 12 de julio de 1996, al 50 % de las participaciones sociales, con el nombramiento del primero como administrador único, en realidad, único gestor de Metro Almería con capacidad de actuación en las relaciones con Metrópolis SA.

No obstante, constan relaciones entre Metrópolis SA y Cayetano , a través de la mercantil Misovi Correduría de Seguros SA desde el año 1991.

Metro Almería SL quedaría como agente delegado para la provincia de Almería, a cuyo fin, Cayetano cedió su cartera de Seguros a Metrópolis SA.

Como agente delegado, Cayetano gestionaba y coordinaba la actuación con unos 25 subagentes de la provincia de Almería, que tenían un contrato de agencia Metrópolis SA.

Cayetano firmó un control de Caja con los empleados de Metrópolis con un saldo deudor de 3.880.203 ptas a 31 de marzo de 1998.

Cayetano firmó un control de Caja con los empleados de Metrópolis con un saldo deudor de 17.125.287 ptas a 31 de abril de 1998.

Cayetano firmó un control de Caja con los empleados de Metrópolis con un saldo deudor de 13.321.047 ptas a 31 de mayo de 1998.

Cayetano firmó un control de Caja con los empleados de Metrópolis con un saldo deudor de 13.618.647 ptas a 31 de junio de 1998.

Cayetano firmó un control de Caja con los empleados de Metrópolis con un saldo deudor de 13.512.479 ptas a 31 de julio de 1998.

No obstante, constan cobrados distintos recibos de los ejercicios 1997 y 1998 por importe de 79.327, 56.718, 6.362, 73924, 45.270, 40930, 46186 y 14122 pesetas.

Metrópolis SA reclamó de metro Almería SL, Filomena y Cayetano la cantidad de 13.512.479 pesetas a 18 de noviembre de 1998.

Con la reclamación de dicha cantidad, se cortaron las relaciones entre Metrópolis SA y Metro Almería SL, actuando la primera en esta provincia a través de una sucursal de reciente constitución.

Asimismo, desde ese momento, Cayetano dejó de tener acceso a los recibos librados por Metrópolis SA.

Constan recibos pagados por los tomadores a subagentes durante los años 1997 y 1998, que no liquidaron ni con Metrópolis SA ni con Cayetano .

Consta una sustracción de dinero de las liquidaciones, efectuado por el empleado de Cajamar que acudía al establecimiento de Metro Almería SL a recoger la recaudación por unos 10.000.000 de pesetas.

Constan pendientes cantidades debidas por Metrópolis SA a Metro Almería SL en concepto de comisiones, rappels, participación en beneficios y subvenciones por mantenimiento de la delegación de Almería.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados resultan acreditados por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, sometida a los principios de inmediación, oralidad y contradicción propios de la vista pública, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por la acusación y la defensa y bajo el principio de libre apreciación de la prueba según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según se expone en los párrafos que siguen. Es jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (Ss de 23 de febrero y 28 de abril de 1988) y del Tribunal Supremo (Ss . de 15 de febrero y 4 de marzo de 1991) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial, igualdad y contradicción. Sin embargo, lo anterior no impide la valoración de la prueba documental, máxime en supuestos como el que ocupa a la Sala, en delitos económicos, donde la justificación documental resulta esencial.

2.- Aunque la acusación particular interesó inicialmente en su querella una calificación provisoria por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad, a resultas de la instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la calificación por delito continuado de apropiación indebida desde su primer escrito de calificación, y en ese mismo sentido calificó la acusación particular. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable ( art. 252 del Código Penal ). La pena es de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros ( art. 249 CP ). Si concurren las circunstancias del art. 250 CP , la pena será de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

3.- Lo característico del delito de apropiación indebida es la lesión a la confianza depositada por la incorporación al propio patrimonio del bien depositado o confiado para su devolución ( STS de 30 de noviembre de 2006 ). Y, frente a la recepción de muebles con la obligación de devolverlos, en que el perjudicado puede ser otro distinto del que se recibió la cosa, en orden a la recepción de dinero, la conducta típica considerada como apropiación indebida tiene como presupuesto su traslación legítima de efectivo al sujeto activo, que le comporta la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. No se trata tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, porque, a diferencia de la entrega de muebles, quien recibe dinero adquiere su propiedad ( art. 1753 Cc ), sino en darle un destino diferente del pactado si se irroga un perjuicio a quien hizo la entrega, y a nadie más, porque el accipiens de dinero adquiere la propiedad. El tradens tendría el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto ( SSTS de 29 de enero de 2008 ). En suma, en el supuesto de recepción de dinero, la distracción debe burlar la confianza depositada en quien entregó el dinero ( STS de 27 de enero de 2009 ) y no de un tercero.

4.- Esta caracterización ha sido seguida por la reciente sentencia del Alto Tribunal 384/2013, de 30 de abril , cuando dice que 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

5.- Para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado, que en este caso lo tiene (las sumas recibidas por el cobro de primas debían ser entregadas a la Compañía -condición 4.2 del contrato, documento nº 1 de la querella-).

Los títulos a que se refiere el art. 252 del Código Penal (depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos) tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil ). Tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación. ( STS 259/2013, de 19 de marzo , en relación con las 914/2007, de 16 de noviembre , 1020/2006, de 5 de octubre y 165/2005, de 10 de febrero ).

En el caso de bienes fungibles, se incluye, según reciente jurisprudencia, bienes como un billete de lotería ( STS 501/2013, de 11 de Junio ).

6.- De acuerdo con la configuración del contrato de agencia de autos, el dinero lo recibía el agente de los asegurados -o subagentes- con el fin de liquidar periódicamente con la compañía su importe. En suma, los acusados administrarían el dinero a cuenta de su principal o mandante. La administración (depósito, según el art. 4.3 de la Ley 9/1999, de 30 de abril, de Mediación en los Seguros Privados ) es uno de los títulos de recepción de dinero cuyo quebranto de confianza puede dar lugar a la aplicación del tipo penal examinado.

El delito se consuma cuando el sujeto activo, de mala fe y con ánimo de lucro ilícito, se extralimita en sus facultades de mera administración e incorpora a su patrimonio todo o parte del caudal administrado, o realiza un acto de disposición de la cosa recibida como suya sin serlo, abusando de su tenencia material y en general de la confianza recibida ( SSTS de 31 de mayo de 1993 , 15 de octubre de 1993 , 21 de diciembre de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 6 de mayo de 1996 y 25 de noviembre de 1996 ). El delito concurre cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándola aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro ( SSTS de 16 de marzo de 1965 , 30 de mayo de 1981 , 14 de mayo de 1985 y 15 de octubre de 1993 ).

7.- Situaciones como las que ocupan a la Sala, esto es, la de un agente de seguros, o subagente, que, después de cobrar primas de asegurados, no liquida ni integra su importe a la Sociedad para la que trabajaba aplicando las cantidades percibidas para gastos propios, constituye delito de apropiación indebida ( STS 1187/1999, de 16 julio ). El tratamiento en la denominada jurisprudencia menor ha sido similar ( SS AA PP de Lugo -Sección 1ª-, 230/2005, de 29 julio , Barcelona -Sección 10ª- de 25 abril 1996 - ARP 1996256-, Barcelona -Sección 8ª-, de 21 junio 2000 -JUR 2000255677 -, Cantabria -Sección 3ª- 74/1999, de 4 junio , Madrid -Sección 23ª- 679/2001, de 3 octubre , Burgos -Sección 1ª-, de 18 diciembre 2000 , Murcia -Sección 2ª- 77/1999, de 17 septiembre , Murcia-Sección 4ª- 24/1999, de 1 marzo , Jaén -Sección 1ª- 139/2004, de 10 junio , Cádiz -Sección 5ª- de 19 mayo 2000 ). Como elementos exculpatorios válidos se ha admitido el acuerdo de liquidación con la compañía de seguros mediante traspaso de la cartera de clientes ( SAP de Málaga - Sección 2ª-, 108/2001, de 30 mayo ), y, limitadamente, la gestión de cobro de un tercero, siempre que no se trate de una agencia común, y casos de discrepancias en los importes liquidaciones.

8.- Así se ha pronunciado esta misma Sección (S. 93/2002 de 23 septiembre, Ponente Sr. García Laraña), cuando dice que 'le son entregados los recibos en comisión de cobranza, los recibos se cobran y el agente acusado no entrega su producto a la sociedad aseguradora; cierto es que, en su defensa, aduce la existencia de una relación de actuar común con un tercero, con el cual efectivamente compartió despacho y trabajó de modo conjunto en relación mercantil cuyo contenido y peculiaridades no están suficientemente acreditadas, pero ello no puede servir de base fáctica exoneratoria al entender de la Sala ya que, si el acusado es agente de seguros, recibe los documentos de cobro, obtiene su cumplimiento por los clientes y omite traspasar el importe a la entidad aseguradora, es claro que quien comete la apropiación indebida es él y no otro, y respecto de la imputación que deriva hacia el tercero en el sentido de que fue él quien cobró las cantidades, debe indicarse (...) que existiría la apropiación aunque el cobro y retención del dinero se hubieran materializado en el seno de esa agencia común, pues si así hubiera sido se debería a que el acusado así lo encauzó'.

9.- Antes de la valoración de los elementos probatorios existentes en la causa, y desde la calificación de los hechos sostenida por las acusaciones, provisional y definitivamente -apropiación indebida-, debe abordarse la cuestión de la prescripción no obstante haber sido resulta previamente por la Sala como artículo de previo pronunciamiento a petición de la defensa. Sobre el particular, surge la duda de la determinación de la Ley aplicable al tiempo. Según la defensa, la relación contractual se remonta al año 1996, que, según el contrato aportado por la acusación en su escrito de querella, tiene fecha de 10 de febrero de 1996. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal, se publicó el día 24 de noviembre de 1995, y entró en vigor a los seis meses (Disposición Final Séptima ), esto es, el día 24 de mayo de 1996, lo que significa que el plazo de prescripción se determinaría conforme al Código Penal anterior. La Sala discrepa de esta interpretación.

10.- Según el art. 7 del Código Penal , a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. En el caso de delitos patrimoniales, caso de que se aplique la continuidad delictiva, y en este caso se ha pedido por las dos acusaciones, el delito se consuma cuando se termina el desplazamiento patrimonial, en una secuencia temporal ejecutada en distintas fases por la entrega del dinero que, en realidad, constituyó una «unidad de tiempo» que no concluye hasta que se entregó la última cantidad.

Así lo entiende la STS 104/2001, de 30 enero , con cita en las de 7 de julio de 1981, 26 de noviembre de 1993, 21 de mayo de 1997, 30 de mayo de 1997, 27 de enero de 1998 y 17 de marzo de 1999.

11.- En consecuencia, si el actor funda su querella inicial en las reclamaciones de noviembre de 1998 (documentos 19 y siguientes de querella), según la liquidación última del arqueo de caja de julio de 1998, hay que estar a ésta última fecha, lo que significa que la Ley aplicable al tiempo no es el Código Penal anterior, texto refundido aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, sino el actualmente vigente, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Se pide la aplicación del art. 250.1.6 y 7 , lo que significa que la pena máxima en abstracto ( STS 610/2006, de 29 de mayo ) es de seis años. El delito prescribe a los diez años ( art. 131.1.III CP ), siendo así que, si la defensa arguye que el tiempo máximo de paralización de la causa fue de siete años, no se encuentra el delito prescrito.

12.- En la querella, la después constituida como acusación particular, concreta los hechos en los arqueos de caja de los meses de marzo a julio de 1998 (documentos 6 a 18), de donde resultó un saldo deudor contra el acusado de 13.512.479 pesetas (hechos probados 11 a 17), después reclamados en los burofax de documentos nº 19 a 21 (hecho probado 19). Y, en segundo lugar, de forma un tanto confusa, en el apartado F de la relación circunstanciada de hechos, la acusación manifiesta que en un informe de liquidación de marzo de 1998 (coincide con el primer arqueo de caja) resultan recibos cobrados y no entregados (documento nº 22), y en otro de septiembre de 1998 resultarían también recibos entregados y no devueltos (documento nº 24). En realidad, estos documentos causan mucha confusión, hasta el punto de dificultar el relato de hechos que se consignan en la querella.

13.- En efecto, comparando el documento nº 22 (incidencias en la liquidación de marzo de 1998), con el documento nº 6 (arqueo de caja de marzo de 1998), resultan 3.665.412 de cobros y 486.441 de comisiones, y 2.180.413 pesetas de recibos devueltos, pero 'para anulación', que coinciden con la cantidad declarada de cobros de comisiones en el arqueo de caja. Téngase en cuenta que esos documentos llevan sello de entrada de la fecha declarada (marzo de 1998), y los devueltos lo son para anulación por la Compañía. Por tanto, ese listado de documento nº 22 coincide con el arqueo de caja de documento nº 8. Al romperse las relaciones comerciales (manifestación de la defensa confirmada por el Sr. Jose Pablo ), la compañía dispone ahora del listado completo de recibos a septiembre de 1998 (documento 24), y nuevamente se trata de recibos pendientes. Para mayor confusión, aparece otro listado distinto en el documento nº 29, como listado de recibos pendientes otra vez a 3 septiembre de 1998, pero ahora diferenciados por ramos, siendo así que el listado de documento nº 24, a pesar de decirse que están liquidados a 3 de septiembre de 1998, recogen recibos que no supera la fecha de 1 de enero de 1998.

14.- En cualquier caso, la Compañía de Seguros manifiesta en su escrito de querella que los recibos listados en los documentos nº 22 y 24 están declarados como emitidos, pero que los asegurados han hecho pago de las cantidades al asegurado. Para ello aporta los recibos de documentos nº 22 y 25 a 28. Estos recibos no superaran el mes de enero de 1998, lo que significa que, para existir el fraude que denuncia, debieron estar recogidos en el listado de documento nº 24. Comprobado uno a uno el recibo en cuestión con el listado, no aparecen, por lo que, o bien la compañía tenía conocimiento del pago, o bien se efectuó el pago a un tercero.

Cualquier duda al respecto queda despejada por la declaración firmada de cada uno de los asegurados en el acto del juicio y en su declaración testifical en el acto del juicio: pagaron a un tercero, agente que trabajaba con el acusado y para la compañía.

15.- En consecuencia, cabe extraer ya unas primeras conclusiones de la relación de hechos de la querella. La reclamación en querella se dice que alcanza los 20.000.000 de pesetas, que se desglosan en los 13.512.479 pesetas (procedentes de la diferencia de arqueo de caja), y 5.893.583 pesetas que se corresponde con los recibos pendientes de cobro de documento nº 29. Por tanto, no existe prueba directa de la sustracción y apropiación al patrimonio del deudor, sino que el grueso de la petición se concreta en unas diferencias de liquidaciones mensuales. Sólo se aportan unos cinco recibos pagados y no cobrados, que no consisten en peticiones separadas de la petición total, y, además, sus pagadores dicen que pagaron a tercero, y no al acusado. Y, sobre todo, es significativa la declaración Don. Jose Pablo , representante de la sucursal instalada en competencia con la delegación del acusado: en el acto del juicio, reconoce que rompió relaciones con el acusado, sin denunciar el contrato, porque había un saldo deudor procedente de las liquidaciones (hecho probado 20).

16.- En estas condiciones, las apreciaciones jurisprudenciales anteriormente establecidas quedan modificadas. En supuestos de liquidaciones por relaciones continuadas, cuando se trate de liquidar un saldo, y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil , es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse como aquí sucede de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida ( STS 930/2003, de 27 junio , y las que en ella se citan). En efecto, salvo que la petición de liquidación venga del acusado y se demuestre completamente improcedente o extemporánea, entre las partes de una relación negocial continuada y relativamente compleja no sea posible establecer con sencillez un saldo para determinar cuál sea el importe de una concreta deuda, por entender de complejas operaciones de liquidación, quien exige esa liquidación previa, antes de abonar una suma de dinero, no obra maliciosamente, sino conforme a derecho, sin que exista el ánimo de lucro básico en el tipo de apropiación indebida imputado ( STS 426/2006 de 12 abril ).

17.- Y en esta tesitura, las críticas a esta documentación se ponen de manifiesto, en primer lugar, por una reduplicación no justificada en la reclamación, y, en segundo lugar, por falta de prueba inicial de sustracción de los pagos. En efecto, y respecto de lo primero, si los arqueos de caja de documentos nº 8 y siguientes recogen un arrastre inicial que comienza con 17.000.000 de pesetas y finaliza con 13.000.000 de pesetas por 'saldo anterior', ese saldo deudor anterior contra el agente, en una agencia de seguros, se concreta en recibos no liquidados con la compañía, esto es, en el mismo concepto que el documento nº 29, salvo que el querellante despeje la duda. Para despejar la duda, la acusación dispone de la declaración testifical Sr. Jose Pablo , responsable de la sucursal en Almería de Metrópolis, sucesora de la delegación del acusado. Obra su declaración al folio 249 de las actuaciones. Dispone también la acusación de la declaración del Sr. Luis Enrique en el acto del juicio, que concreta la acusación de Metrópolis en los siguientes términos: 'se le debe un dinero a la compañía, que no se liquidó, ni se sabe qué pasó con él'.

18.- En lo sustancial, el Sr. Jose Pablo manifiesta que, cuando se creó la delegación (noviembre de 1997), comenzó a realizar las liquidaciones con el acusado. Consistían en el que el Sr. Cayetano le informaba de lo cobrado y lo pagado, y con la diferencia se hacía la liquidación, de forma que siempre había saldo a favor de la Compañía y siempre iba a más. Esto último no es cierto, porque basta con observar las liquidaciones para apercibirse que fueron de 17.000.000 a marzo de 1998 a 13.000.000 a julio de 1998. Por tanto, todo se reduce a un descuadre de oficina, que, según la Sra. Cristina (folio 272), el acusado reconoció que así era, pero sin entender la razón, porque siempre estaba cobrando, dice, y, en cambio, faltaba dinero. En relación con ese reconocimiento, los cuadres de caja no son, técnicamente, un reconocimiento de deuda en el sentido usual en el mundo civil y/o mercantil. Más aún, al explicar en el acto del juicio el método de liquidación, se apresura a precisar que desconoce si es correcto el saldo deudor que aparece en las liquidaciones.

19.- Y, en cuanto a lo segundo (pago de los asegurados a tercero que no liquidaron con el Sr. Cayetano ), la misma prueba documental aportada por el actor indica que los recibos pendientes que se dicen no cobrados y que se han aportado, demuestran que quien se quedó el dinero, si alguien se lo quedó, fueron terceros. Dependiendo de si este tercero (agente del delegado) liquidó después con el acusado (si es que tenía obligación de hacerlo, porque en realidad la testifical informa de que los subagentes tenían contrato de agencia con Metrópolis, no con Metro Almería, podrá afirmarse la apropiación de aquél. Cualquier duda al respecto debe ser despejada por la acusación, partiendo del principio in dubio pro reo . En efecto, este principio forma parte del derecho a la presunción de inocencia, pero no significa que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en determinadas circunstancias dude ( ATS 1675/2009, de 9 de julio ). Su aplicación tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y, las mismas las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 1125/2001, de 12 de julio , 2295/2001, de 4 de diciembre , 479/2003, de 31 de marzo , 836/2004, de 5 de julio , 1061/2004, de 28 de septiembre , 548/2005, de 12 de mayo , 677/2006, de 22 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre ).

20.- En su declaración como imputado en fase de instrucción, el acusado Sr. Cayetano manifestó, en esencia, que venía trabajando con la acusadora particular desde el año 1995, momento en que le traspasa su cartera de seguros por ruptura de relaciones con otra compañía anterior. Primero lo hizo con la entidad Misovi, y después con Metro Almería SL, dado que, precisó en el acto del juicio, la primera era correduría de seguros, demasiado grande para lo que se le ofrecía. La existencia de esta primera compañía (hecho probado 10) queda atestiguada por la Sra. Cristina , que dice que comenzó en prácticas con esta sociedad, lo que significa que la relación del acusado con la compañía Metrópolis es una relación de confianza que viene de largo más allá del contrato firmado con la Sra. Filomena . Es cierto, por coincidir con esta declaración testifical, lo que continúa diciendo el acusado: le ofrecieron la apertura de una delegación que después se convertiría en sucursal, para lo que buscó un local en esta ciudad, a cambio de una subvención por mantenimiento. Consta dicha subvención nominalmente acordada en el contrato de documento nº 1 de querella, pero no consta que haya sido liquidada en ningún año al Sr. Cayetano .

21.- Asimismo, en su declaración de imputado, manifestó el después acusado que trabajaba con subagentes terceros, y que no recibe pago de los asegurados para liquidación, puesto que el pago se efectuaba mediante cheque. En el acto del juicio precisa que los subagentes contaban todos con contrato de agencia de seguros con Metrópolis. Una vez rota la relación contractual entre las partes, durante el ejercicio 1998, le retiraron los recibos y las posibilidades de reclamar frente a esos subagentes las cantidades no reclamadas.

El Sr. Jose Pablo (empleado de la acusadora) manifestó que el trato de los agentes lo era con Metro Almería, para después precisar, no sólo que los agentes tenían clave de la compañía (lo confirma así uno de los agentes, el Sr. Guillermo ), y, por lo tanto, podían operar directamente con la compañía de seguros, sino que además hacía liquidaciones con los subagentes. Asimismo, confirma que no se le dio más trabajo con la ruptura de relaciones comerciales, esto es, le retiraron la facultad de emitir recibos en el momento en que se comprobó el saldo deudor, y, en consecuencia, era imposible la devolución del recibo por parte del Sr. Cayetano , porque el agente podía haber liquidado ya con la compañía. Más aún, reconoce el Sr. Jose Pablo que la relación contractual del subagente era con la compañía, no con Metro Almería SL. Y culmina reconociendo que, en realidad, el saldo deudor de las liquidaciones que hacía con el delegado procede de todos los recibos en poder de los agentes, aunque, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 del Contrato de agencia (hecho probado 4), se le imputaran al delegado. Queda acreditado, por tanto, que el demandado era algo más que un agente, era un delegado, como dijo el representante de la compañía (Don. Luis Enrique ) en el acto del juicio.

22.- Y con respecto de la discusión sobre la recepción de dinero por el delegado (versión de la acusación), o mediante pago por cheque (versión del acusado), la condición 4.2 del contrato dice que el recibo es de la Compañía y el cobro le corresponde, siendo el encargo de gestión de cobro por el agente algo excepcional, y, si así se hace, mediante cheque. En consecuencia, la versión del acusado es la que se ajusta al contrato. Cierto que, caso de que el recibo no se cobrase, debía devolver el recibo, y así se dice en el contrato, pero se reconoce por el Sr. Jose Pablo que, en un momento dado, se le impidió la posibilidad de emitirlos. Y cierto que, según el contrato, debía asumir el gestor el coste del recibo no cobrado, lo que también consta en el contrato; pero, además que esa precisión, más acusada en el represente de la compañía en su declaración como testigo, la utilización de ficciones jurídico mercantiles por los representantes de Metrópolis confirma que, más que una cuestión de apropiación, existe un problema de liquidación, y, por añadidura, se utilizan presunciones jurídicas, válidas en el ámbito civil (así, art. 45 de la Ley 19/1985, de 16 julio, Cambiaria y del Cheque ), pero inválidas en el ámbito penal, dada la necesidad de certeza y convicción del Tribunal en la realidad de los hechos.

23.- Precisa el acusado en su declaración como imputado que los cuadres de caja (documentos 6 y siguientes del escrito de querella), aun aceptados por él, no reflejan el saldo real, porque las liquidaciones se efectuaban mediante un balance de cobros y pagos, siendo una mera nota informativa que no contiene la liquidación ni saldo de comisiones, sino el volumen de recibos en movimiento; manifiesta que los recibos incluidos en la querella por los asegurados fueron efectuados a terceros. En el acto del juicio reconoció su firma en los documentos de liquidación, pero el saldo anterior se refiere a los recibos en circulación, a fin de que se cobren, esto es, recibos firmados y no cobrados. Se trataría de 'una cuenta de papel', unos 'recibos en gestión de cobro', como dijo el Sr. Jose Enrique , gestión de cobro al que alude el art. 4.2 del contrato de agencia de autos. Y, en efecto, es así, porque, según contrato, al agente le correspondían un conjunto de emolumentos por rapels, subvenciones y participación en beneficios (folio 43 de las actuaciones, hecho probado 24), que no incluye esas liquidaciones, ni los saldos por comisiones a favor del asegurado (borderó del documento nº 10 de los aportados por la defensa al inicio del juicio oral).

24.- Estas declaraciones coinciden con la documentación aportada por el actor. En efecto, el contrato inicial exige el pago mediante ingreso en la compañía, y no mediante recibo, y los documentos de arqueo de caja son sumamente confusos, sin que la querella explique su contenido, dejándolo todo a lo que resulte del material probatorio. Y es que, la acusación se concreta con un dictamen pericial, y no con esos documentos, cuyos saldos existían ya en marzo de 1998, mientras que la sociedad espera hasta julio para fijarlo en 13,5 millones de pesetas (se comienza con 17 millones), y reclamarlo a los acusados y responsable civil a través de telegrama. La versión del acusado (en el saldo se incluye, precisamente, saldos de recibos imputados al acusado, aunque no los hubiera cobrado él, sino el agente) se ajusta a las declaraciones testificales y al contrato de autos, y, nuevamente, las circunstancias son claramente indicativas que el problema del contrato de autos no es en ningún caso de sustracción o mutación de lo cobrado en administración en propiedad, única conducta que puede considerarse delictiva, sino, antes al contrario, se trata de un problema de liquidación de cantidades pendientes de cobro cuando la relación mercantil entre las partes tocaba a su fin.

25.- Y todas estas actuaciones se llevaron a cabo con el Sr. Cayetano en persona, y con nadie más, por lo que resulta inapropiada la acusación contra la Sra. Filomena y que se mantuviera hasta el final. Ya sostuvo en su declaración como imputada la misma postura sostenida en el juicio: era sólo la esposa del otro querellado, que se limitaba a firmar todos los documentos que se le ponían a la firma. En el acto del juicio, se aprecia una persona invidente, que declara ser ama de casa, estando al frente de la oficina una empleada en el quehacer diario, con la que se iba a hacer compañía 'muchos raticos'. Ni tan siquiera le consta algo acreditado a lo largo del juicio: existían subagentes en la delegación de Almería, cuya presencia es reconocida por el Sr.

Jose Pablo . Como se puede apreciar de los documentos de arqueo de caja, quien firma los mismos no es la Sra. Filomena , sino el Sr. Cayetano . La denominación social de Mosovi, es significativa ( Cayetano ). Éste manifiesta que su esposa no era ni trabajadora, sino que iba ciertas mañanas y se limitaba a coger el teléfono.

26.- El Sr. Jose Pablo no conoce a la Sra. Filomena , y siempre liquidó con el Sr. Cayetano , y ni siquiera la vio por la delegación, dijo en el acto del juicio oral. Doña. Cristina manifiesta, no que trabajaba con ella en la oficina del Sr. Cayetano como se pretende hacer ver por las acusaciones, sino que fue quien le enseñó los pasos esenciales para trabajar como administrativa, todo mientras estaba en prácticas, puesto que, cuando la contrataron definitivamente, ya no iba la Sra. Filomena por la oficina. Esta declaración coincide con la Sra. Filomena . Más que una administradora (con capacidad para gestionar cuenta y dinero), era quien se encargaba de las funciones administrativa, lo mismo que la Sra. Cristina , que la sucedió definitivamente, junto con la hija de los acusados, cuando fue definitivamente contratada. Debe rechazarse también la justificación de la acusación por las ganancias obtenidas de Metro Almería SL, cuando ni tan siquiera constan justificadas (ni apropiación de Metrópolis ni dividendos pasivos de Metro Almería).

27.- Y en cuanto a la conducta del Sr. Cayetano , como se dijo más arriba, su versión consiste en que los saldos de las liquidaciones incluyen los de recibos imputados al acusado, aunque no los hubiera cobrado él, sino el agente. Esta versión se ajusta, además, con los documentos que aporta el querellante y su confirmación testifical. El Sr. Federico (asegurado según resulta del documento nº 23 de la querella, al folio 77 de las actuaciones) depone en el acto del juicio, y reconoce que se personó en la compañía para liquidar un siniestro. Reconoce dicho documento, y firmó la declaración que obra en su parte de abajo; manifiesta que el recibo lo pagó su padre, al Sr. Nemesio , que desconoce. Se ratifica en la declaración tomada en el Juzgado de instrucción (folio 152 de las actuaciones), donde se dice que la responsable de la trabajadora de la compañía le reconoció que el Sr. Nemesio es un 'pájaro' -'de armas tomar', según dijo en el juicio-, dado que, según le informó la empleada (Doña. Cristina ) le había hecho un seguro más caro de lo habitual. El acusado precisa que el Sr. Nemesio es Nemesio , agente de Almería, persona que no liquidó con él.

28.- El Sr. Victorio (documento nº 25 de querella) depone al folio 149 de las actuaciones, y dice que el pago del recibo lo efectuó a un agente, Arturo , firmando el recibo que consta en la parte de abajo, sin escribir su contenido, e ignorando si este señor entregó el dinero al Sr. Cayetano . El acusado dice que se trata de un agente de Almería, y que no recibió el importe de este agente. Esta misma declaración se prestó, sustancialmente, en el acto del juicio oral. La letra corresponde a Doña. Cristina , según dijo el Sr. Jose Pablo , lo que también reconoce la primera en el acto del juicio. El asegurado del documento nº 27 de la querella (folio 84 de las actuaciones, una Comunidad de Propietarios) depone al folio 151, en el sentido de haber pagado el recibo al hijo de D. Fulgencio , hoy fallecido, otro agente, y el recibo pendiente de ese año de declaración (año 2000) lo ha pagado mediante personación en las oficinas de Metrópolis. El acusado dice que esta persona es un agente de Metrópolis, y que no recibió el importe de este agente. En el acto del juicio depone el actual presidente de la Comunidad de Propietarios, que manifiesta, de nuevo, que le pagaba, mediante talón, al Sr. Nemesio o a su hijo, y no conoce al Sr. Cayetano más que de vista. En consecuencia, es cierto lo que dice el acusado: el pago iba girado por la compañía (así lo dice el contrato), y fue pagado mediante talón, no mediante efectivo, que, por lo tanto, no pudo entrar en el patrimonio del acusado.

29.- El asegurado del documento nº 26 de la querella, D. Vicente depone al folio 185, en el sentido de haber efectuado el pago a un agente, llamado Arturo , de la Gestoría Leo, firmando el recibo que consta en la parte de abajo, sin escribir su contenido. La misma declaración consta en el acto del juicio oral, añadiendo que desconoce si este agente, Arturo (parece que Arturo ), ha liquidado con el Sr. Cayetano . El acusado dice que se trata de un agente de Almería, y que no recibió el importe de este agente. La letra que aparece en el documento es del Sr. Jose Pablo , según dijo éste en el acto del juicio, lo que significa que la Compañía acusadora sabía perfectamente los problemas con la delegación de Almería, y, en cambio, no consta que reclamasen a estos subagentes; tales subagentes tienen relación directa con la Compañía (y así lo dijo uno de los agentes, Don. Guillermo ). Cierto que 'se presume mercantilmente hablando', en la expresión del Sr.

Luis Enrique , que, si no se devuelve el recibo entregado, es que lo has cobrado, pero penalmente no existe esa presunción contra reo, ni ninguna otra.

30.- El Sr. Jose Pablo reconoce en el acto del juicio que en el momento de firmar los cuadres de caja, le decía el Sr. Cayetano que la culpa era de los agentes, dado que le daban cheques sin fondos, o entregado el recibo no se lo pagaban, a lo que replica el Sr. Jose Pablo que eso es una manifestación de parte, y que desconoce si así es. De la misma forma, Doña. Cristina , en el acto del juicio, dice que el Sr. Cayetano contaba con unos 20 ó 25 agentes repartidos por la provincia de Almería, y que, cuando venía el Sr. Jose Pablo y se encontraba reunido con el Sr. Cayetano , oyó alguna manifestación de un descuadre de cuentas por algún problema de liquidación, pero nunca se habló de sustracción de dinero o similares. Doña. Cristina reconoce que la firma de los asegurados en los recibos antes indicados fue ordenada cuando ya trabajaba en la sucursal, no en la delegación del Sr. Cayetano . Y tal tesitura, cuando se conoce ya que podía existir un descuadre de caja, cuyo origen podía estar en la falta de liquidación de cantidades con los agentes, se procede a aplicar inopinadamente, y con toda intensidad, el art. 4 del contrato (así lo reconoce el Sr. Jose Pablo : recibo que esté en circulación, recibo que lo debe el Sr. Cayetano ), bajo la presunción de que el Sr.

Cayetano se ha apropiado el dinero del recibo no devuelto, y sin poder reclamar el pago de los subagentes, porque la compañía le impidió emitir más papel (dijo el Sr. Jose Pablo ), no le llegaban más recibos de su cartera (dijo Don. Jose Enrique ). Los recibos quedaron bloqueados por Metrópolis SA sin acceso el Sr.

Cayetano a su circulación para poder reclamarlos de los agentes, versión sostenida por Doña. Cristina , que sostiene la que sostuvo el acusado al ejercer su derecho a la última palabra.

31.- En tal tesitura, en el acto de informe, el Ministerio Fiscal alega que no puede exigírsele ni le alcanza la carga probatoria de elementos probatorios de descargo, ni la identidad de estos agentes para que aclaren el destino de los emolumentos recibios. No obstante, en su día pidió una nueva declaración como imputado del Sr. Cayetano (consta a los folios 246 y siguientes) para que ponga en concomiendo del Juzgado el nombre y domicilio de todos los agentes. Se admitió en fase de instrucción esta prueba mediante providencia de 16 de diciembre de 2003 (folio 273), lo que dio lugar a que este trámite tuviera paralizado el procedimiento tres años (hasta el día 16 de noviembre de 2006, cuando se dicta el auto de procedimiento abreviado). La mayoría de citaciones a estos testigos fueron negativas(folios 284, 288, 289, 405, 413, 416, 421, 456), con un solo intento de emplazamiento, y pocas averiguaciones de domicilio. Sólo fueron positivas tres citaciones: una al folio 410, sin que conste declaración, y dos de ellas, con declaración de los subagentes, Sr. Javier (folio 322 y 323), Don. Guillermo (folios 361 y 362). Las declaraciones de ambos son unívocas en fase de instrucción: reconocen ser subagentes, pero no se quedaron con dinero alguno. Ninguno de esos subagentes coincide con los recibos que reclama el querellante (documentos 23 y 25 a 28), cuyos pagadores reconocen haber pagado a subagentes.

32.- Tras la acomodación del procedimiento a abreviado, el Ministerio Fiscal solicitó, como diligencias adicionales, una pericial contable y la declaración Don. Arturo (folio 473), la primera practicada, y la segunda no. Por tanto, sí que puede identificar a esos testigos, y lo intentó, con la colaboración precisamente del acusado. Sucede que trajo a unos agentes que parecen leales, como Don. Javier o Don. Guillermo . Por tanto, las alegaciones del Ministerio Fiscal en el sentido de que no puede exigírsele la prueba final del destino del dinero cobrado por los agentes, hecha con la finalidad de torcer la carga probatoria a la defensa, se convierte ahora para la Sala en una cuestión de valoración del material probatorio, el existente en las actuaciones, con independencia de quién haya tomado la iniciativa probatoria. Y concluye que la excusa del acusado de que liquidó la deuda con Metrópolis SA mediante un préstamo que solicitó de Cajamar no está acreditada, pero sí que consta que existieron pagos a terceros por los asegurados, terceros que no liquidaron con el Sr. Cayetano , ni pueden liquidar con él porque los recibos no los tuvo desde la ruptura de relaciones a finales del ejercicio 1998 por un hecho ajeno a él, sino propio de la acusación particular (hechos probados 20 a 22) 33.- Asimismo, en su declaración como imputado, el acusado refiere haber sido víctima de un fraude por un empleado de Cajamar. Dice que este empleado iba a la oficina a recoger la recaudación, y se quedó con el dinero. Se le pregunta en el acto del juicio si no se le firmaba un recibí al empleado, a lo que manifiesta que sí, pero el resguardo de ingreso en la Caja no siempre se le entregaba. En la declaración ampliatoria como imputado, a solicitud del Ministerio Fiscal, concreta el imputado el asunto de la apropiación del empleado, que venía a la sucursal a recoger el dinero de la recaudación, con una sola firma de recibo, y, finalmente, puso en conocimiento de Cajamar que este funcionario se había llevado dinero. Cajamar presentó una denuncia contra el funcionario por sustracción de 15 millones de pesetas, habiendo recibido el Sr. Cayetano 2.500.000 pesetas. Este hecho es conocido por la Compañía Metrópolis (así lo asegura el Sr. Jose Pablo al folio 251 de las actuaciones). Resulta significativa al declaración del Sr. Jose Pablo en el acto del juicio: se giraban las liquidaciones, y, al salir un saldo deudor, decía el acusado que no sabía lo que pasaba, porque no hacía nada más que cobrar, y había un descuadre. Además, queda acreditado con la denuncia que aporta el acusado ante los servicios internos de Cajamar (folio 253), por la declaración de la empleada del Sr. Cayetano , Doña.

Cristina , con juicio posterior al que acudió como testigo (documento nº 272). El Sr. Jose Pablo también reconoce el asunto, hasta el punto de que 'le consta que hubo alguna deslealtad', para precisar que todo era una cosa particular del Sr. Cayetano .

34.- Es evidente que el Sr. Jose Pablo se desarrolla como un leal empleado de Metrópolis: a las alegaciones de descargo sobre subagentes y 'deslealtades' (así mismo lo dijo) responde con argumentos apodícticas: lo primero es una manifestación de parte, y lo segundo se trataba de una cosa particular del Sr. Cayetano . Pero, en cambio, Doña Cristina precisa las circunstancias de la sustracción. El Sr. Víctor (empleado de Cajamar) iba por las tardes a la delegación, no todas, y el dinero que se había hecho de pólizas se le daba a él, que les daba un recibo de Cajamar, y se supone que lo tenía que ingresar. Fue a un juicio por despido laboral contra este señor por estos hechos, y parece que este señor no ingresaba las cantidades en la cuenta de Cajamar. En el acto del juicio se produjo un turno de repreguntas por el Ministerio Fiscal y la defensa, y Doña. Cristina dejó claro que entregaba dinero contra recibo, pero no se le retornaba el papel o resguardo de ingreso efectuado por el empleado de Cajamar (es la versión del Sr. Cayetano desde un principio). Según Don. Jose Enrique , el desfase alcanzó los 10.000.000 ptas. En consecuencia, el descuadre también deviene de este episodio, que está acreditado (hecho probado 23).

35.- Frente a lo anterior, la acusación particular, a requerimiento del fiscal, aporta, a los folios 129 a 137, un escrito donde se dicen concretar los hechos tal y como pidió el Ministerio Fiscal, con una batería documental numerada, que, en cambio, no acompaña. Asimismo, tras la declaración de los imputados, el querellante reclama la documentación contable de 5 cuentas bancarias aperturadas por los acusados y Metro Almería SL en la entidad Cajamar. Constan en los folios 174 a 292 de las actuaciones. Sólo a preguntas Don.

Jose Enrique y en fase de conclusiones, concreta el valor de esta prueba de cargo. Del Folio 201 (cuenta bancaria de Metro Almería) parece que hay una transferencia a la cuenta particular del Sr. Cayetano al folio 179. Sería la única prueba de una posible sustracción, pero no es cierto que sea así. Es cierto que de la cuenta de Metro Almería al folio 201 hay una orden de transferencia de 293.000 ptas a 28 de noviembre de 1997, pero en la cuenta del Sr. Cayetano al folio 179 se registran tres entradas a su favor por dicha cantidad, la primera a 24 de septiembre (dos meses antes), la segunda a 24 de octubre (un mes antes), y la última a 27 de noviembre (un día antes de la orden de transferencia). Si hubiera una apropiación, el destino debió ser registrado el mismo día o en los días posteriores inmediatos, nunca antes, siendo significativo que se registren tres abonos en la cuenta de destino, y uno sólo cargo en la cuenta de origen.

36.- Y tampoco puede servir la pericial del Sr. Gustavo . Resulta significativo que sólo con ese dictamen pericial, emitido a petición del Ministerio Fiscal, no del querellante, en agosto de 2011 (tras doce años de instrucción), parece atisbarse algo de certeza en la reclamación del querellante. Y resulta sorprendente que, además, la acusación pregunte inquisitivamente Don. Jose Enrique si éste último, como auditor, consiguió determinar el saldo deudor. Pero, en lo que se refiere a este informe, el perito sólo ha examinado la documentación que toca también a la Sala valorar, sin haber contrastado el contenido de la documentación contable a disposición de la actora, que no ha aportado el perito. Sólo la defensa, en el acto del juicio, amplía documental. Y la conclusión pericial Gabinete de estudios periciales de Almería (es claro que no se trata de una pericial contable), después de relatar todos los documentos y declaraciones de las partes, es significativa.

37.- En primer lugar, como juicio pericial estricto, dice en el apartado primero de su conclusión: 'después de analizar toda la información de que la uqe he dispuesto mencionada en el apartado anterior, se determina que los saldos a favor de Metrópolis SA, con respecto a Metro Almería SL son: en efectivo 14.774.186 ptas (cantidades cobradas por Metro Almería SL y no abonadas a Metrópolis SA) y en recibos 3.293.259 ptas (cantidades e recibos que Metro Almería SL no ha entregado a Metrópolis SA, haya sido cobrados a los clientes o no) a fecha 31/10/1999'. Además de que el perito está dispuesto a admitir una cantidad por dinero mayor de la pedida en la querella, en el segundo concepto, el juicio pericial es hipotético ('hayan sido cobrada o no'), cuando consta que los recibos, según la declaración del Sr. Jose Pablo , están ya en posesión de la nueva sucursal de Metrópolis.

38.- Después de un ejemplo, finaliza diciendo el perito que 'el procedimiento de liquidación pactado según la información que consta en la documentación observada consistía, en que como regla general, el cobro de los recibos se efectuaría por domiciliación bancaria, con ingresos en las cuentas de la compañía, y si excepcionalmente, la compañía responsabilizaba al agente de esta gestión, debería presentar de inmediato al cobro, debiendo efectuar la liquidación de los mismos a la compañía, tan pronto recibiera los correspondientes importes de los tomadores y/o asegurados. En la práctica el procedimiento de liquidación ha sido mensual, al final de cada mes e entregaban por parte de Don Cayetano las liquidaciones de Cajas (doc 8.1-8.10), debidamente firmadas, en las que se especificaban los cobros y pagos realizados, así como las comisiones que tenían acordadas sobre las primas de seguros cobradas, los cuales concuerdan con los presentados por Metrópolis SA, salvo en algunos casos en los que el Sr. Cayetano entregaba pagarés posdatados, él os contabilizaba en la fecha de entrega y Metrópolis SA cuando los hacía efectivos. Las cuentas fueron conciliadas a fecha 31/10/1999'. No se trata más que una descripción del procedimiento de liquidación que contiene el contrato, más arriba descrito, o del procedimiento llevado a la práctica, pero enmarca el asunto en un entorno de liquidación, no de sustracción, lo que ha de agotarse fuera del entorno del procedimiento penal.

40.- En suma, todo se reduce a un problema de liquidación, y a unas desavenencias que quedan constatadas por la declaración del Sr. Luis Enrique ('si se pide la actualización, y no se consigue por el agente, se le pone una querella') y Don. Jose Enrique (intentó poner en orden las cuentas, poniéndose en contacto con la compañía, que no quiso colaborar). Y el acusado aporta, además de argumentos sobre la posibilidad de que la cantidad que puede deber es menor (de hecho ni tan siquiera el actor ha sido capaz de concretarla), liquidaciones a su favor también reconocida por Metróplis (documento de folio 120 por importe de 7.566.028, que coincide en esencia con el documento nº 10 de los aportados por la defensa en el juicio (borderó de comisiones). En diciembre de 1998, la compañía tiene más de 7.000.000 a favor del agente, y corresponde a la acusadora, si esa cantidad es incierta, y, sobre todo, si consta pagada. No basta con afirmar que el acusado debe porque ha reconocido, para, ante un nuevo documento que acredita que también la acusadora debe, en cambio pretende dar una versión distinta, o anular su valor con una nueva versión distinta de los hechos. La versión definitiva la da el Sr. Jose Pablo : a pesar de que no se le emiten más recibos pese a que manifiesta que la relación comercial no se rompió porque tenía saldo deudor, no consta una rendición final de cuentas y liquidación de todos los importes, y que incluyan las reclamaciones del acusado por participación en beneficios, rapels y subvenciones.

41.- Cobra visos de realidad la afirmación del acusado de que la intención de colocar la sucursal y que gestionase la actuación de Metrópolis en concurrencia con la delegación del Sr. Cayetano tenía como fin apartarle de la delegación, sin ser la intención la de 'potenciar la plaza' en la versión Don. Luis Enrique . Que existían unos emolumentos considerables además de comisiones en el contrato se deduce de los anexos del contrato de agencia. Las declaraciones del Sr. Jose Pablo en el sentido de que la delegación se basaba en una relación mercantil con Metrópolis y la sucursal en una relación laboral no se compadecen bien con lo que manifiesta el representante de Metrópolis: crea la sucursal en competencia con la delegación para expandirse, y, finalmente, se le escapa que 'la sucursal hubiera sido una agencia más'. La realidad es que la sucursal absorbe la única empleada de la delegación, que llevaría a cabo las mismas actividades que en Metro Almería (contratación y siniestros, menos liquidaciones, y así lo dijo Doña. Cristina ), y actúa en competencia con la delegación al momento del cierre de la delegación.

43.- La importante cartera del Sr. Cayetano (así lo dice Doña. Cristina , o, en términos del Sr.

Luis Enrique , 'bastante póliza, bastantes comisiones, bastante movimiento') quedaría para el Metrópolis, lo que justifica las palabras del acusado: a Metrópolis SA le disgustó que se la llevara al cierre de relaciones.

Finalmente, el Sr. Jose Pablo acepta la ruptura, y manifiesta que no entregaron más recibos al Sr. Cayetano , pese a que se apresura a decir que no se rompió el contrato porque había un saldo deudor. Asimismo, dice que, hasta la ruptura de las relaciones, no tenía más trabajo que hacer sino emitir las liquidaciones en que la acusación funda su querella. Por todo lo cual, procede la libre absolución de los acusados.

44.- Se imponen las costas de oficio, dada la declaración de absolución de los dos acusados ( arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Cayetano y Filomena de las pretensiones penales por las que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares acordadas en las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y autos definitivos, dejando testimonio literal de la misma en las actuaciones.

Firme que sea esta resolución, y ejecutado lo acordado, procédase al archivo definitivo de las actuaciones, previas las inscripciones correspondientes en los libros registro de este Juzgado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que se formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.