Sentencia Penal Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 364/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 51 2 2010 0000033

ROLLO APELACION PENAL nº 364/2014APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000364 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2010

RECURRENTE: Jose Ignacio

Procurador/a: ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON

Letrado/a: MARIA JOSE ALARCON CABAÑERO

RECURRENTE: Enma

Procuradora: SONSOLES JIMENEZ ROLDAN

Letrado: ANDRES GONZALEZ CHARCO

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL ALBACETE

SENTENCIA Nº 361-14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 21/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 BIS de Albacete, sobre ROBO CON FUERZA, contra Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, y defendido por la Letrada Dª. María-José Alarcón Cabañero, en esta instancia apelante, y contra Enma , representada por la Procuradora Dª. Sonsoles Jiménez Roldán y defendida por el Letrado D. Andrés González Charco, en esta instancia apelante, e interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO.Se considera probado que sobre las 2:00 horas del día 3 de febrero de 2009, autores desconocidos, con la intención de conseguir económico beneficio, tras forzar la reja de hierro de una ventana de la caseta donde se encuentra la maquinaria de pesaje y la caja registradora de las monedas en la báscula para el pesaje de camiones de la localidad de Montalvos, y forzando así mismo la citada caja registradora, se apoderaron de la recaudación que contenía, no habiendo podido determinarse la cantidad sustraída. Tanto en la caseta, como en la caja registradora se causaron daños. El Ayuntamiento de Montalvos reclama por los daños causados.- Y sobre las 4:00 horas del mismo día los acusados, Enma , nacida el día 22 de agosto de 1965 y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenada por Sentencia firme de fecha 15 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia por un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión, y Jose Ignacio , nacido el día NUM000 de 1986 y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con intención de obtener beneficio económico, tras golpear con algún objeto contundente el cajetín de monedas para el pesaje de vehículos de la báscula de la localidad de Fuensanta y apalancándolo hasta arrancarlo de su ubicación, se apoderaron de la recaudación que contenía, no habiendo podido determinarse la cantidad sustraída. Los daños causados en el cajetín ascienden a la cantidad de 3.868,83 euros, reclamando el Ayuntamiento de Fuensanta su importe.- Los acusados que viajaban en el vehículo marca Lancia, modelo Dedra, matrícula QO-.... , ante la presencia de los agentes de la Guardia Civil en este último lugar, báscula municipal de Fuensanta, intentaron darse a la fuga, deteniéndose al interponerse cerrándoles el paso el vehículo policial.- En el interior del citado vehículo se encontraron las siguientes herramientas:

- Una palanca (pata de cabra) de color azul oscuro, manchada de tierra y de ladrillo de color rojo.

- Un destornillador con la empuñadura verde y negra, igualmente manchado de tierra y ladrillo.

- Un destornillador con empuñadura negra, parcialmente rota, doblado, con marcas de haber realizado palanca con el mismo.

- Un gato manual de vehículo manchado de tierra y de pintura verde.

- Una linterna de cabeza.

- Un par de guantes.

Así mismo, en las guanteras de las puertas se encontró gran cantidad de moneda fraccionaria y restos de tierra y ladrillo.- FALLO: Que debo condenar y condeno a Enma como autora penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de DIECISIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.- Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.- Enma y Jose Ignacio indemnizarán de forma conjunta y solidaria al Ayuntamiento de Fuensanta en la cantidad de 3.868,83 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas, haciendo saber que la misma es susceptible de ser recurrida en apelación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete y dentro de los diez siguientes a la constancia de su conocimiento, debiéndose notificar igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hubieran mostrado parte en la causa.- Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos y se conservará su original en el Libro oportuno, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Interpuestos sendos recursos de apelación por el Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón en nombre de Jose Ignacio y por la Procuradora Dª. Sonsoles Jiménez Roldán en representación de Enma , impugnados por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 BIS de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 2 de octubre de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Recurren los acusados Jose Ignacio e Enma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que les impone, como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, respectivas penas de QUINCE y DIECISIETE MESES DE PRISION, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas y, en el orden civil, les condena a indemnizar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Fuensanta en la cantidad de 3.868,83 euros con intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-RECURSO DE Jose Ignacio .-

El primer motivo de recurso invoca una errónea apreciación de las pruebas practicadas porque el recurrente no habría tenido participación alguna en el robo cometido, que solo habría sido perpetrado por el acusado en rebeldía, Ignacio .

El motivo se desestima. Importa destacar al respecto que con relación a la valoración de la prueba es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de febrero EDJ 1998/1004, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 EDJ 1994/3625 , 138/1992 EDJ 1992/9919 y 76/1990 EDJ 1990/4435 ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia( STS de 5-2-94 EDJ 1994/942 y 11-2- 94 EDJ 1994/1173). No siendo así, es de aplicación el principio de libre valoración de la prueba misma recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error de valoración.

Con estas premisas, la Sala ha revisado la prueba practicada y alcanza las mismas conclusiones que la Juez a quo. Existen elementos indiciarios más que suficientes para presumir la participación del recurrente en el delito de robo del que viene acusado. Resulta de todo punto inverosímil la versión exculpatoria ofrecida por el mismo de que pararon en el lugar por casualidad - a las 2.30 horas de la madrugada - para que orinara la coacusada Enma y que entonces Ignacio decidió por su cuenta forzar el cajetín de la máquina. La pata de cabra y otros instrumentos como destornilladores, hábiles para forzar el cajetín, encontradas por la Guardia Civil en el vehículo, las monedas que portaba Ignacio y las que había en las guanteras de las puertas o la huída que pretendieron emprender cuando llegó la Guardia Civil sugieren con evidencia que los tres ocupantes del vehículo acudieron al lugar con los útiles necesarios para forzar el cajetín y que los tres estaban de acuerdo con llevarlo a cabo, extremos que confirmó la declaración que el propio recurrente prestó en sede policial, en que reconoció que '...al pasar por la báscula municipal, se le ocurrió que podían forzar el cajetín con la recaudación de la misma (...) su amigo Ignacio (...) rompió el cajetín de la báscula, cogiendo toda la recaudación, mientras él y su amiga Enma lo esperaban en el coche...' . Y frente a las alegaciones del recurrente de que dicha declaración no podría tomarse en cuenta al no haber sido ratificada en el Juzgado de Instrucción diremos que ello no es cierto. Al folio 50 de la causa consta su declaración en sede de instrucción en la que comienza señalando que se afirma y ratifica en la prestada en sede policial para luego, a lo largo de la misma, ponerse de relieve contradicciones con aquélla sobre las que es preguntado ofreciendo por toda explicación - sin negar en momento alguno su contenido - que cuando había prestado esa declaración estaba bajo los efectos del alcohol. Es decir, que dicha declaración policial fue introducida al procedimiento y, por tanto, puede ser valorada como medio de prueba. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2.010 recordando que ' Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido:

a) Como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad.

b) El hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc '.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación de este acusado sostiene que, en cualquier caso, el delito cometido no habría sido consumado sino intentado con la repercusión penológica de esa circunstancia, y ello por cuanto fueron interceptados por la Guardia Civil antes de marcharse del lugar.

El motivo se desestima. Es doctrina jurisprudencial reiterada así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001 EDJ 2001/3087 la que establece que 'la jurisprudencia de ésta Sala (así en sentencias de 8 de febrero de 1994 y 10 de octubre de 1997 ) ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto:

a) La contrectatio, que supone el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La aprehenssio, o aprehensión de la cosa.

c) La ablatio, que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla.

d) La illatio, que significa el traslado de la res furtiva a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de ésta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, (igual en el caso de robos con fuerza o de hurtos) quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial '( sentencias de 25 de septiembre de 1981 , 27 de abril de 1982 , 30 de enero de 1984 , 2 de noviembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 EDJ y 27 de octubre de 1995 EDJ).

A la luz de dicha doctrina, es obvio que no cabe hablar de tentativa en el caso que nos ocupa, que hubiera exigido que la Guardia Civil hubiera sorprendido a los ladrones en el momento en que estaban forzando el cajetín y retirando la recaudación. Pero ello no fue así. La Guardia Civil llegó cuando el recurrente y los otros acusados estaban en el coche parado, intentando entonces marcharse del lugar, siendo evidente que existió, siquiera y cuando menos momentánea o fugazmente esa disponibilidad del dinero sustraído, lo que excluye la tentativa.

CUARTO.-El tercer motivo considera que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada.

Se desestima. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.014 recuerda que ' la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable(...) Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ) '.

En el caso que nos ocupa, el único periodo de dilación indebida se sucede entre enero de 2.010 en que la causa llega al Juzgado de lo Penal y septiembre de 2.011 en que se continúa la tramitación habiendo derivado los retrasos posteriores por la imposibilidad de citar a Enma y por su posterior baja médica, de modo que la apreciación de la atenuante como simple o no cualificada es correcta.

QUINTO.-El cuarto motivo de apelación entiende que la calificación jurídica de la conducta del recurrente en los hechos sería la de complicidad, no la de coautor o partícipe necesario.

El motivo se desestima. La más reciente jurisprudencia del Supremo, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non) cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad constituye una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. En el caso que nos ocupa es evidente que proponer la realización del robo - según declaró en sede policial -, esperar al ejecutor material del hecho en un vehículo para facilitar la huída o facilitar los útiles para el mismo integran con evidencia un supuesto de coautoría.

SEXTO.-El quinto y último motivo de apelación de este acusado entiende que debe excluirse de la indemnización a satisfacer al Ayuntamiento de Fuensanta los 700 euros más IVA que se facturan por las labores de calibración y certificado CE por el Laboratorio de Metrología de Castilla la Mancha.

El motivo se desestima. No ofrece el apelante ninguna explicación del motivo por el que considera que deben excluirse dichas partidas de la indemnización. Lo cierto es que la rotura del sistema con ocasión del robo exige que el nuevo sea objeto de dicha calibración lo que justifica que su importe sea indemnizado por los autores del daño.

SEPTIMO.-RECURSO DE Enma .-

El primer motivo de recurso invoca de nuevo el error en la apreciación de la prueba practicada en cuanto a la intervención de esta acusada en los hechos, debiéndose reproducir las mismas consideraciones realizadas anteriormente al analizar el recurso de Jose Ignacio sobre los elementos de prueba obrantes en autos que con evidencia revelan la existencia de un concierto para cometer el robo, debiendo señalarse en particular que esta recurrente es la que estaba al volante del vehículo y la que lo arrancó e intentó huir del lugar cuando llegó la Guardia Civil.

Igualmente deben reproducirse las consideraciones relativas al rechazo del motivo que pretende se califique la colaboración prestada al delito como complicidad - reiteramos, Enma conducía el vehículo en el que pretendieron darse a la fuga, por lo que su participación o colaboración esencial en el robo no ofrece duda - y otro tanto cabe decir respecto del tercer motivo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas.

OCTAVO.-Procede, por todo lo dicho, la desestimación del recurso y la condena de los recurrentes al pago de las costas, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón en nombre y representación de Jose Ignacio y de la Procuradora Dª Sonsoles Jiménez Roldán en nombre y representación de Enma contra la Sentencia dictada con el núm. 123/14, en fecha 28 de Febrero de 2.014 por el Juzgado de lo Penal Bis de Albacete, en el Juicio Oral núm. 21/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Albacete, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, condenando a los recurrentes al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintiu node octubre de dos mil catorce.