Sentencia Penal Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 147/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965935956- 965935957

FAX.-96 59 35 955

NIG: 03014-37-1-2014-0003641

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000147/2014- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000032/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Recurrente: Isaac

Letrado: MARIA JESUS MARTINEZ MATEO

Procurador: ALEJANDRO MEROLLA ONCEJA

SENTENCIA Núm. 361/14

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 30 de Junio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-04-14 , dictada por el Juzgado de lo Penal núm.3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 32/13 correspondiente a Diligs. Urgs. núm. 85/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 Elda, por delito de ROBO VIOLENCIA;Habiendo actuado como parteapelante Isaac , representado por el Procurador D. Alejandro Merolla Onceja y, como parteapelada MINISTERIO FISCAL (G. Marugán).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO.-El día 29 de diciembre de 2012, alrededor de las 22.20 horas de su noche, el acusado junto con un menor edad identificado como Nemesio , provistos de un bate y con la cara parcialmente tapada por sendas bragas, se encontraban en la calle Mayor de la localidad de Petrer (Alicante), donde, tras llamar previamente desde una cabina, decidieron abordar al repartidor de TORREPIZZA, Valeriano , empleado del establecimiento al que previamente habían llamado encargando un pedido para la dirección de la CALLE000 NUM000 de dicha localidad. El acusado y el referido menor esgrimieron al repartidor un bate de béisbol que portaba el aquí acusado, exigiéndole que les entregara el dinero y la mercancía que portaba. Acto seguido, el citado repartidor les entregó el importe de 23 euros en metálico que llevaba consigo, un teléfono móvil valorado en 189,60 euros, así como una bolsa térmica con dos piezas y una Coca-Cola de litro. El valor de los efectos sustraídos y no recuperados propiedad de dicho establecimiento ascendía a un total de 66,50 euros. Antes de abandonar el lugar apresuradamente, el acusado le avisó al repartidor que no le siguiera.

El día siguiente, el acusado y Nemesio salieron huyendo, al percatarse de la presencia policial, justo en el momento que iban a cometer un atraco de idénticas características al del día anterior'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Isaac , nacido en Elda (Alicante) el NUM001 1992, hijo de Augusto y Candida , y con DNI nº NUM002 , como autor responsable de undelito de robo con intimidación con instrumento peligroso de los arts.237 , 242.1 y 3 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, deberá indemnizar al repartidor afectado, Valeriano en el importe de 189,60 euros , en concepto de responsabilidad civil por el valor del móvil que le fue sustraído, y al establecimiento TORREPIZZA propietario de la mercancía sustraída y no recuperada, en la cantidad de 66,50 euros, viéndose incrementado cada importe por separado en los intereses legales correspondientes del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo igualmente de sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Isaac se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia del Juzgado de lo Penal condena al acusado, Isaac , como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal .

Isaac interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que le asiste.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Es cierto que los hechos enjuiciados en la presente causa acaecieron el día 28 de diciembre del 2012, deslizándose un error en el relato de hechos probados al consignar como fecha de comisión del delito el día 29 de ese mismo mes de diciembre. No obstante, al margen del mencionado error, no cabe confusión alguna sobre los hechos enjuiciados, tratándose del asalto sufrido por el repartidor de pizzas de TORREPIZZA Valeriano .

Manifiesta la sentencia de instancia que 'el propio acusado admitió en Sala haber sido sorprendido por los agentes policiales actuantes, cuando el día 29 diciembre 2012 (es decir, un día después de los hechos que nos ocupan), se encontraba con el menor de edad Nemesio , provistos de una braga en la cara y un bate de béisbol, en disposición de asaltar a un repartidor para robarle'.

El acusado niega haber participado en el asalto al repartidor de TORREPIZZA el día anterior, manifestando la sentencia que 'el modus operandi de ambos episodios fue exactamente el mismo, una llamada a un establecimiento de reparto a domicilio, aguardar al repartidor en la calle, para con la cara parcialmente oculta y con un bate de béisbol, finalmente asaltarle, lográndose abortar el intento del día 29 de diciembre de 2012, gracias a las indagaciones policiales promovidas desde los hechos del día anterior. Carecen de suficiente virtualidad probatoria como para poner en duda el testimonio de los agentes policiales en Sala, las manifestaciones de los amigos del acusado finalmente deponentes, por su confesada proximidad por tal amistad con el encartado, y ser contrarias a las contundentes y suficientes argumentaciones del perjudicado ( Valeriano ), describiendo el bate, la descripción física del acusado y reconociendo a este como autor de su atraco, al ser detenido el día siguiente. Un testimonio, el del citado repartidor, que debe ser puesto en relación con las versiones policiales. Los hechos de los días 28 y 29 fueron exactos, tanto en el punto de partida (llamada desde una cabina) como el destinatario de la misma (un establecimiento de reparto a domicilio de comida), y en la ejecución de la acción, consistente en esperar al repartidor, colocarse una braga en la cara para evitar ser descubiertos, y asaltarle provistos de un bate de béisbol. Igualmente ha de resaltarse en este último punto, lo referente al meritado bate de béisbol, que el perjudicado por los hechos del día 28 diciembre 2012, lo reconoció cuando le fue exhibido el intervenido en los hechos del día 29, exactamente como el mismo con el que fue intimidado en su asalto, aportando datos reveladores como que tenía una pegatina del Real Madrid y un nombre, coincidente con el del aquí acusado'.

La detención del acusado no fue fruto del azar o de la casualidad, sino que es el resultado de la investigación policial practicada a raíz del asalto sufrido por el repartidor a domicilio de TORREPIZZA.

Así, el testimonio de los agentes policiales en el plenario, acredita que, comprobado que la llamada telefónica efectuando el encargo en TORREPIZZA el día 28 de diciembre del 2012 se había efectuado desde el teléfono 966950267 correspondiente a una cabina de teléfonos pública ubicada en la Plaza de Azorín de Petrer, se acordó una discreta vigilancia sobre la misma, observándose que sobre las 22:20 horas del día siguiente, esto es, 29 de diciembre del 2012, dos jóvenes utilizaban la cabina, comprobándose, seguidamente, que desde la cabina habían llamado a TELEPIZZA para efectuar un encargo, acordándose la intervención policial, lográndose retener a uno de los jóvenes mientras que el otro huía a la carrera del lugar, al tiempo que se desprendía de un bate de béisbol con una pegatina del Real Madrid y las siguientes inscripciones 'R. Madrid' y 'Cristo'.

Como dijimos anteriormente, Isaac reconoce que su intención era asaltar a un repartidor de pizzas el día 29 de diciembre del 2012, negando toda participación en los hechos del día anterior.

Del 'modus operandi'de ambos sucesos, idéntico en ambos casos, del reconocimiento por parte de la víctima de que el acusado había sido el autor del asalto sufrido y que el bate arrojado por el acusado en su huida del día 29 de diciembre era con el que había sido intimidado el día 28, el Magistrado a quo adquiere la convicción necesaria para confeccionar el relato de hechos de su sentencia, dando por probado que el acusado fue uno de los autores del asalto sufrido por el repartidor de TORREPIZZA en la noche del día 28 de diciembre de 2012, no atribuyendo credibilidad alguna a los testimonios de Olegario y Remigio por las razones que apunta en su sentencia, valoración que debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia sea errónea, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

Resultado de todo lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba y siendo ajustada a derecho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.

SEGUNDO:La sentencia impone al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso.

Dispone el artículo 66.1.6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El delito objeto de condena lleva aparejada una pena de prisión que se extiende entre los tres años y seis meses y los cinco años .

Justifica la sentencia de instancia la extensión de la pena impuesta en la 'superioridad numérica, y los medios empleados para la ejecución del delito, así como las horas nocturnas buscadas de propósito para cometer el delito, y la suficiencia probatoria respecto de su autoría, y ser detenido cuando al día siguiente, en idénticas circunstancias, pretendía ejecutar unos hechos idénticos..'.

Los hechos del 29 de diciembre del 2012 (TELEPIZZA) no eran objeto de acusación, como puede observarse en el escrito de acusación (folio 81), no pudiendo ser valorados para exasperar la pena al delito cometido el día anterior. Los hechos acaecidos el día 29 de diciembre (tentativa de robo) constituyen un delito independiente del delito de robo con intimidación objeto de autos.

Por otro lado, el relato de hechos de la sentencia no justifica la imposición de una pena que supera el punto medio de la extensión a imponer, esto es, tres años y seis meses de prisión a cinco años.

En el caso de autos, la Sala no entiende que concurran motivos que justifiquen la imposición de una pena tan alejada de la extensión mínima, entendiéndose adecuado imponer la extensión mínima señalada en el precepto, tres años y medio de prisión.

TERCERO:En relación con la impugnación de la sentencia en relación con la valoración del teléfono móvil sustraído, el recurso no puede tener favorable acogida, no concurriendo dato o indicio alguno que desvirtúe la tasación pericial obrante en autos, tratándose de una impugnación meramente formal carente de soporte o de fundamento alguno.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 153/14 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante de fecha 2 de abril del 2014 , en el juicio oral 032/13, dimanante de las Diligencias Urgentes 85/12 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido de que procede condenar y CONDENAMOSal acusado Isaac , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de la alzada.

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Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

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