Sentencia Penal Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 2/2013 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

CLG17

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0021086

Procedimiento de jurado: 1/2010

Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Rollo de Sala: 2/2013

S E N T E N C I A Nº 361 /2014

Audiencia Provincial de Madrid /

Sección Primera /

Magistrado-Presidente /

D Eduardo Cruz Torres /

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

Visto el procedimiento al margen referenciado seguido contra:

Don Juan Ramón , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1948 en Alcázar de San Juan (Ciudad Real), hijo de Carlos y Santiaga , y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del 2 al 11 de septiembre con finaza de 6.000 euros.

Don Alejo , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1962 en Madrid, hijo de Eliseo y Zulima y en libertad por esta causa de la que estuvo privado el 4 y 5 de septiembre de 2008.

Don Felipe , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 de 1942 en Sigüenza (Guadalajara), hijo de Gines y Amelia , y en libertad por esta causa.

Y otra persona actualmente fallecida.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Victoria Utrera Gómez; el Ministerio de Defensa representado y defendido por el Abogado del Estado don Luis Enrique Vacas; y los mencionados acusados, representados los tres primeros por la procuradora doña Patricia Martín López y el cuarto por el procurador don Arturo Molina Santiago, y defendidos por los letrados don Francisco Javier Álvarez Fernández, e sustitución de su compañero don Miguel Yaben de la Rosa, don Luis Muñiz García Rosa y doña Berta Viqueira Sierra, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El 10 de julio de 2013 el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid remitió testimonio de particulares de su procedimiento de jurado a esta Audiencia, siendo turnado el 16 de julio a esta Sección, que por resolución de 16 del mismo mes requirió al Juzgado la remisión de los documentos admitidos y no elevados.

SEGUNDO.- Por auto el 18 de septiembre de 2013, tras personarse las partes, se fijaron los hechos justiciables y se resolvió sobre las pruebas propuestas, y se señaló el juicio.

TERCERO.- La vista de las excusas se celebró el día 6 marzo de 2014, y el juicio los días 8, 9, 10, 11, 15 y 16 de septiembre de 2014.

CUARTO.-La Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa cometido por funcionario del art. 438 en relación con los arts. 248 , 249 y 74 CP ; y b) un delito continuado de estafa cometida por funcionario público del art. 438 en relación con los arts. 248 , 249 , 250.5 y 74 CP ; reputando a los Sres. Felipe y Alejo y autores del delito a) y al Sr. Juan Ramón del delito b); con la concurrencia en el caso del Sr. Felipe de las atenuantes de reparación del art. 21.5 CP , y sin circunstancias modificativas en los demás; solicitando la imposición de las penas de: 15 meses de prisión y 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para el Sr. Felipe ; 3 años de prisión y 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para el Sr. Alejo ; y 6 años de prisión, 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas, y 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para el Sr. Juan Ramón ; que indemnizasen a al Ministerio de Defensa en 71.124,95 euros el Sr. Juan Ramón , 7.692,90 euros el Sr. Alejo y en 26.525,67 euros el Sr. Felipe , con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )

QUINTO.-El Abogado del Estado en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 en relación con el art. 74 del Código Penal (CP ), y subsidiariamente de: a) un delito continuado de estafa cometido por funcionario del art. 438 en relación con los arts. 248 , 249 y 74 CP ; y b) un delito continuado de estafa cometida por funcionario público del art. 438 en relación con los arts. 248 , 249 , 250.5 y 74 CP ; reputando a los tres acusados autores del delito de malversación, o autores del delito de estafa, siéndolo el Sr. Juan Ramón del agravado por la cuantía; con la concurrencia en el caso del Sr. Felipe de las atenuantes de reparación del art. 21.5 CP y analógica de colaboración con la justicia del art. 21.7 CP , y sin circunstancias modificativas en los demás; solicitando, en caso de calificarse como malversación, la imposición de las penas de 4 años y 6 meses de prisión y 6 años de inhabilitación absoluta para los Sres. Juan Ramón y Alejo , y 2 años de prisión y 4 años inhabilitación absoluta para el Sr. Felipe ; y en caso calificarse como delito de estafa las penas de 6 años de prisión y 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público para el Sr. Juan Ramón , 3 años de prisión y 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público para el Sr. Alejo , y 1 año y 6 meses de prisión y 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público para el Sr. Felipe ; que indemnizasen a la Hacienda Pública en 71.124,95 euros el Sr. Juan Ramón , 7.692,90 euros el Sr. Alejo y en 40.747,05 euros el Sr. Felipe , con el interés de demora desde el día que se apropiaron de las citadas sumas en los términos del art. 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ; y abonasen las costas, incluyendo las de su acusación.

SEXTO.-Las defensas de los acusados Sres. Juan Ramón y Alejo interesaron la libre absolución de sus defendidos, y la del Sr. Felipe mostró conformidad con la calificación jurídica del Fiscal, no así con el importe defraudado, añadiendo la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP y de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , interesando la imposición a su defendido de la pena de 5 meses y 8 días de prisión, y que la indemnización se fijase en 5.762,47 euros.

SÉPTIMO.-El 17 de septiembre tras consultarse a las partes el objeto del veredicto, éste se entregó al jurado, quien, tras la correspondiente deliberación a puerta cerrada, emitió veredicto el día 18 en el que se declaraba culpable al acusado Sr. Felipe y no culpables a los acusados Sres. Juan Ramón y Alejo .

OCTAVO.-A continuación en función del veredicto de culpabilidad para el Sr. Felipe , la Fiscal solicitó que se le impusiese las penas de 8 meses de prisión y 8 meses de inhabilitación absoluta, el Abogado del Estado la pena de 9 meses de prisión y que la indemnización se fijase en la cantidad que pidió la defensa del acusado en sus conclusiones finales, y la defensa la pena de 5 meses y 8 días de prisión y la indemnización en 5.762,47 euros.

PRIMERO.-Entre los años 2004 a 2008 el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de personal civil de la armada y como conductor, adscrito al parque móvil automovilístico de la Armada nº 1 situado en la calle Márquez de Móndejar nº 5 de Madrid, con ánimo de obtener un beneficio económico y actuando en connivencia con personal de las estaciones de servicio U.S. Poste de Cepsa de la Avenida de los Toreros y San Matías de la calle Mar Caspio, ambas de Madrid, en múltiples ocasiones cuando repostaba combustible en el vehículo de la armada matrícula VJ .... que tenía asignado, solicitaba a los expendedores que repostaran la mitad del depósito o tres cuartas partes y que cobraran como si lo llenasen con cargo a la tarjeta de Cepsa que tenía asignada, quedándose con la diferencia en metálico que repartía con el empleado de la gasolinera.

SEGUNDO.-No consta el importe de la cantidad defraudada, que deberá establecerse en la cantidad mínima del fraude para su declaración de culpabilidad, que se establece en 5.762,47 euros.

TERCERO.-El acusado Felipe desde su primera declaración reconoció su implicación en los hechos, discrepando en el importe de la defraudación.

CUARTO.-El acusado Felipe antes del juicio ingresó en el Tesoro Público la suma de 14.221,38 euros para pago de las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos imputados.

QUINTO.-En el periodo de instrucción de la causa ha habido una tardanza excesiva.

SEXTO.-No consta acreditado que entre los años 2004 a 2008 el acusado Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de personal civil de la armada y como conductor, adscrito al parque móvil automovilístico de la Armada nº 1 situado en la calle Márquez de Móndejar nº 5 de Madrid, con ánimo de obtener un beneficio económico y actuando en connivencia con personal de las estaciones de servicio U.S. Poste de Cepsa de la Avenida de los Toreros y San Matías de la calle Mar Caspio, ambas de Madrid, en múltiples ocasiones cuando repostaba combustible en el vehículo de la armada matrícula NF .... que tenía asignado, solicitaba a los expendedores que repostaran la mitad del depósito o tres cuartas partes y que cobraran como si lo llenasen con cargo a la tarjeta de Cepsa que tenía asignada, quedándose con la diferencia en metálico que repartía con el empleado de la gasolinera, ascendiendo la cantidad defraudada a 71.124,95 euros.

SÉPTIMO.-No consta acreditado que entre los años 2004 a 2008 el acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de personal civil de la armada y como conductor, adscrito al parque móvil automovilístico de la Armada nº 1 situado en la calle Márquez de Móndejar nº 5 de Madrid, con ánimo de obtener un beneficio económico y actuando en connivencia con personal de las estaciones de servicio U.S. Poste de Cepsa de la Avenida de los Toreros y San Matías de la calle Mar Caspio, ambas de Madrid, en múltiples ocasiones cuando repostaba combustible en el vehículo de la armada matrícula VF .... que tenía asignado, solicitaba a los expendedores que repostaran la mitad del depósito o tres cuartas partes y que cobraran como si lo llenasen con cargo a la tarjeta de Cepsa que tenía asignada, quedándose con la diferencia en metálico que repartía con el empleado de la gasolinera, ascendiendo la cantidad defraudada a 7.692,90 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

A) Felipe .

El jurado ha considerado acreditados los hechos imputados al Sr. Felipe porque los admitió, salvo en la cuantía de la defraudación, ante la policía, el Juzgado y en el juicio.

La jurisprudencia constitucional reconoce la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de la prueba de confesión del imputado, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, y la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

En relación al importe de la defraudación que las acusaciones fijaban en 40.747,05 euros, el jurado no lo ha estimado acreditado porque considera que la pericial de doña Amelia Dulce carecía del suficiente rigor al no tener en cuenta variables que podrían ser relevantes, como: carga, climatología, recorrido, conductor, etc.; y además no se aportaron los documentos originales de Cepsa con los datos de combustible consumido.

En su lugar el jurado se reformuló dicha pregunta en el sentido expuesto, y que este magistrado ha complementado con la cantidad de 5.762,47 euros, que es la reconocida como importe de la indemnización en las conclusiones finales de la defensa, y nuevamente reiterada en la vista posterior al veredicto de culpabilidad.

B) Juan Ramón .

El jurado no ha considerado demostrados los hechos imputados al Sr. Juan Ramón porque:

1º Ninguno de los testigos que depusieron en la vista le vieron cometerlos.

2º La pericial de doña Dulce no tenía suficiente rigor al no tener en cuenta variables que podrían ser relevantes, como: carga, climatología, recorrido, conductor, etc.; y además no se aportaron los documentos originales de Cepsa con los datos de combustible consumido.

3º Tras la investigación interna y la imputación en el juicio, la Armada le reincorporó a su puesto de trabajo.

A ello habría que añadir que las declaraciones incriminatorias en sede policial efectuadas por algún empleado de las gasolineras, a las que se refirieron los policías NUM006 y NUM007 , no tienen valor probatorio porque las realizaron en calidad de testigos, debiendo interrumpirse cuando su contenido era claramente autoinculpatorio, y prueba de ello es que después pasaron a ser imputados, aunque finalmente se les sobreseyó la causa. También carecen de valor las declaraciones de testigos que aluden a manifestaciones de otras personas no identificadas, porque la prueba testifical de referencia, prevista en el art. 710 LECr , únicamente puede servir para fundamentar la condena de forma excepcional, porque la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio de referencia quede limitado a aquellas situaciones de imposibilidad real y efectiva de conseguir la declaración del testigo directo o principal ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 261/1994, de 3 de octubre ; 35/1995, de 6 de febrero ; 209/2001, de 22 de octubre y 324/2005, de 12 de diciembre ).

C) Alejo .

El jurado no ha estimado demostrados los hechos imputados al Sr. Alejo por las mismas razones expuestas en el caso del Sr. Juan Ramón .

En consecuencia, los Sres. Juan Ramón y Alejo deben ser absueltos libremente, con declaración de oficio de 2/4 partes de las costas procesales.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 en relación con el art. 74 CP , y no un delito de estafa cometido por funcionario del art. 438 en relación con los arts. 248 , 249 y 74 CP .

El art. 432 CP del capítulo VII relativo a la malversación dispone:

'1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.'

El delito del art. 438 CP del capítulo VIII referido a los fraudes y exacciones ilegales establece:

'La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.'

La comparación entre ambas figuras genera una inicial perplejidad porque exigiendo la malversación que los caudales o efectos públicos sustraídos debe tenerlos el funcionario por razón de su cargo, su sustracción equivale a una apropiación indebida, lo que implicaría una duplicidad de tipificaciones que podría resolverse mediante la aplicación del art. 8 CP .

Otro tanto sucedería con la estafa porque 'sustraer' gramaticalmente en su primera acepción significa apartar, separar o extraer, lo que puede obtenerse de formas diferentes, entre ellas mediante el engaño que caracteriza a la estafa.

No obstante, si se profundiza en la figura del art. 438 CP -que constituye una agravación especial frente a la genérica de prevalimiento de cargo público del art. 22.7 CP , al imponer la pena correspondiente al delito de apropiación indebida o de estafa en su mitad superior, independientemente de las reglas de concurrencia con otras circunstancias modificativas de la responsabilidad contempladas en el art. 66 CP , además de la de inhabilitación especial de 2 a 6 años- la perplejidad aumenta si se considera que abarca a los caudales privados y públicos, pues resulta contradictorio con la singular protección que éstos tienen mediante la malversación, y que se justifica porque la afectación al correcto funcionamiento de la actividad de la administración, lo que conlleva que deba cuestionarse la identidad de dichos tipos penales.

La diferencia entre ellos, en opinión del tribunal, se encuentra justamente en que las conductas contempladas en el art. 438 CP son de aplicación sólo cuando afectan a bienes particulares o públicos cuando el funcionario no los tenga a su cargo por razón de sus funciones, y no a públicos de los que el funcionario sea responsable en la que opera el art. 432 CP , y abona esta conclusión que se encuentran en diferentes capítulos, el primer precepto en el capítulo VIII referido a los fraudes y exacciones ilegales, mientras que el segundo en el capítulo VII relativo a la malversación, y en aquél las otras dos figuras que contempla implican despatrimonialización, porque la del art. 436 CP se refiere a conductas de mera actividad que no la requieren y que en caso de provocarse daría lugar a la malversación, y la del art. 437 CP a exigencias de derechos, tarifas por aranceles o minutas que no corresponden al erario público por indebidos o excesivos.

Los requisitos de la malversación son:

1º La cualidad de autoridad o de funcionario público del agente.

El art. 24.2 CP considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas, este es un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente 'la participación en la función pública' ( STS 2059/2002, de 4 de diciembre ; 37/2003, de 22 de enero ; 68/2003, de 27 de enero ; 1590/2003, de 22 de abril ; 186/2012, de 14 de marzo ; 1590/2003, de 22 de abril ; y 166/2014, de 28 de febrero ).

El Sr. Felipe era funcionario a efectos penales al ser personal civil del Ministerio de Defensa, y trabajaba como conductor adscrito al parque móvil de la Armada.

2. Sustraer o consentir que otro sustraiga caudales.

Lo que se produce en este caso mediante un concierto del Sr. Felipe con empleados de gasolineras para que éstos cobrasen el importe correspondiente al llenado del depósito de combustible del vehículo de la Armada que tenía asignado, cuando en realidad repostaba menos.

3º Los caudales sean públicos.

El coste de dicho combustible era abonado con el erario de la Armada.

4º Tener a su cargo por razón de sus funciones caudales.

El Sr. Felipe tenía asignada una tarjeta de Cepsa para pagar el combustible.

5º Ánimo de lucro.

Mediante este mecanismo el Sr. Felipe percibía la diferencia de precio entre el valor del llenado y el efectivamente realizado, que se repartía con el empelado de la gasolinera.

La continuidad delictiva del art. 74 CP se produce por la comisión sucesiva y reiterada de conductas que atentan contra un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, como sucedió en el presente caso.

TERCERO.-Participación.

El acusado Sr. Felipe es responsable en concepto de autor del delito continuado de malversación por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Concurren en el acusado Sr. Felipe las siguientes atenuantes:

a) Analógica de confesión del art. 21.7 en relación el art. 21.4 CP porque desde su primera declaración reconoció su implicación en los hechos imputados, discrepando únicamente en el importe de la defraudación.

b) Reparación del art. 21.5 CP porque antes del juicio ingresó en la cuenta de consignaciones la suma de 14.221,38 euros para pago de las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos imputados.

c) Dilaciones indebidas del art. 21.6 CP al apreciar el jurado que existió una tardanza excesiva en el periodo de instrucción de la causa.

QUINTO.- Pena.

Las penas del delito de malversación cometido son de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, sin que deba aplicarse en su mitad superior porque se ya se han tomado en consideración la suma de todas las cantidades defraudas que individualmente no alcanzaron los 4.000 euros para aplicar el art. 432.1 CP .

La concurrencia de las atenuantes reconocidas por el jurado determina que deban rebajarse en dos grados a la establecida por la Ley, atendiendo a que son tres y su entidad, y dentro de éste imponerse las de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y un año y dieciséis meses de inhabilitación absoluta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil del Sr. Felipe por el delito cometido conlleva que deba indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad defrauda que asciende a 5.762,47 euros, con el interés de demora del art. 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , desde el día 31 de diciembre de 2008, al desconocerse los importes y fechas concretas de las apropiaciones.

SÉPTIMO.- Costas.

Una cuarta parte de las costas procesales deben imponerse al Sr. Felipe al ser condenado ( art. 123 CP ), incluyendo las de la Abogacía del Estado al no haber sido su actuación distorsionadora, sino incluso relevante desde la perspectiva de la calificación jurídica.

Fallo

Se CONDENA al acusado don Felipe como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de las atenuantes de reparación, analógica de confesión y dilaciones indebidas, a las penas de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y un año y dieciséis meses de inhabilitación absoluta, a que indemnice a la Hacienda Pública en 5.762,47 euros, más el interés de demora desde el día 31 de diciembre de 2008 del art. 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , y al pago de 1/4 parte de las costas, incluidas las de la Abogacía del Estado.

Se ABSUELVE LIBREMENTE a los acusados don Juan Ramón y don Alejo del delito que se les imputaba, con declaración de oficio de 2/4 partes de las costas procesales.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra ellos por esta causa.

Únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado, dejando testimonio en el rollo de Sala.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días hábiles siguientes a su última notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.