Sentencia Penal Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 22/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D.FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D.JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D.JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de septiembre de 2014.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado número 4547/2012, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de S/C de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 22/2014 por el presunto delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 74 , 250.5 ª y 6 ª y 252 del Código Penal , contra D. Juan Pablo , con NIE nº NUM024 , mayor de edad nacido en Bamaki, Mali el NUM025 /1.956, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Sra. MªCandelaria Covadonga Rodríguez Delgado, interviniendo como acusación particular D. Eladio , representado por la Procuradora DªCarmen Guadalupe García y asistido de la Letrada Sra.Luz Marina Cova Díaz. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal, representada por la Ilma.Sra. DªInmaculada Violan, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 74 , 250.5 ª y 6 ª, 252 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Juan Pablo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó para éste las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, nueve meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y pago de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil pidió el pago de una indemnización a Jorge en base a la cantidad defraudada, a determinar en ejecución de sentencia descontando en este trámite los gastos que podría haber atendido el acusado.

2º.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos enjuiciados en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, añadiendo las circunstancias agravantes genéricas de obrar por abuso de confianza y de reincidencia. En base a esta calificación solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros y pago de las costas causadas. En cuanto a la responsabilidad civil, se adhirió a la modificación del Ministerio Fiscal.

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

1º.- El acusado Juan Pablo , mayor de edad y de nacionalidad francesa, ostentaba el cargo de Cónsul Honorario de la República Francesa en Santa Cruz de Tenerife al tiempo de los hechos que se juzgan en este procedimiento, años 2009 y 2010 . Debido a esta condición, a su amistad anterior y a la vinculación que tenían a una asociación benéfica y a la masonería, obtuvo la confianza de Jorge , también ciudadano francés. Jorge , que en aquellas fechas contaba con 75 años de edad, se encontraba enfermo, había sufrido un ictus isquémico en el mes de enero de 2009, quedando con graves limitaciones físicas y pérdida cognitiva. Con la finalidad de administrar sus bienes otorgó un poder general ante notario, el día 29 de enero de 2009, nombrando como apoderado al acusado Juan Pablo . El poder se otorgó en el Hospital de La Candelaria, en Santa Cruz de Tenerife.

2º.- En abril de 2009, Jorge entregó en préstamo a Juan Pablo la cantidad de 100.000 euros, cantidad procedente de la venta de activos depositados en el BBVA. Esta entrega no se formalizó en documento alguno y tampoco se han podido determinar las condiciones y pactos que rigen esta disposición, pero este capital no ha sido devuelto a Jorge .

Con posterioridad, entre el dos de marzo y el ocho de junio de 2010, Juan Pablo , por cuenta de Jorge , ordenó doce transferencias por un importe global de 66.000 euros. Este dinero fue ingresado en la cuenta corriente del Consulado de Francia, en Cajasiete, cuenta que gestionaba el acusado. Asimismo, de mayo a diciembre de 2010, desde otra cuenta bancaria del Sr. Jorge , realizó también diversas transferencias por un importe total de 17.600 euros, igualmente a la cuenta del Consulado.

3º.- Además de las cantidades indicadas, los días 23 y 24 de junio se realizaron dos transferencias más, cada una de 6000 euros, desde la cuenta del BBVA del Sr. Jorge a la cuenta del Consulado Francés.

4º.- En lo que hace referencia al periodo entre marzo a diciembre de 2010, el acusado Juan Pablo , con el dinero administrado, realizó algunos pagos por cuenta del Sr. Jorge . En particular abonó el salario de la persona que lo asistía en su domicilio, a razón de 1000 euros al mes, 300 euros más para el esposo de ésta que lo acompañaba de noche y en los últimos meses alguna cantidad adicional para gastos domésticos que en alguna mensualidad alcanzaban los 1000 euros. Además de haber transferido 3000 euros para gastos por obras en la vivienda en el verano de 2010 y otra cantidad de 2000 euros por la compra de un audífono.

5º.- Las cantidades transferidas desde la cuenta de Cajacanarias, 17.600 euros, fueron destinadas por el acusado Juan Pablo al pago de las cantidades descritas en el punto anterior. Sin embargo, detrajo y aplicó a usos propios, ajenos al mandato otorgado, las sumas transferidas desde el BBVA, en cuantías que globamente superan la cifra de cincuenta mil euros.

Fundamentos

III) CUESTIONES PREVIAS.-

1ª.- Como cuestión previa, por la defensa del acusado se plantea una pretensión de nulidad de actuaciones, basada en una supuesta falta de legitimación de la acusación particular para actuar como tal. No obstante, examinadas las circunstancias procesales del caso, no resulta cuestionable la legitimación del perjudicado para personarse como acusación particular, ni tampoco, en el presente caso, su capacidad procesal, al intervenir en la causa por medio de quien acredita su representación voluntaria. Su mandatario cuenta con un poder notarial que le autoriza expresamente para ejercer acciones penales contra Juan Pablo , otorgado el 13 de junio de 2011. Es cierto que el perjudicado padecía ciertas limitaciones psicofísicas en el momento de este otorgamiento, pero no hay constancia alguna de carencia de la capacidad necesaria para otorgar este apoderamiento. Desde luego, el fedatario que autoriza la escritura pública no apreció esta limitación. Con posterioridad, consta en la causa un informe médico en orden a valorar el estado de salud del perjudicado, del que pudiera derivarse una situación psico-física de incapacidad. No obstante, tal declaración se realiza en la causa penal en orden a considerar la situación psicofísica del denunciante, quien entre otras circunstancias no ha podido ser llamado como testigo en la causa, precisamente en atención a estas circunstancias. En cualquier caso, no consta que se haya producido una declaración de incapacitación, en los términos del artículo 199 del Código Civil . En estas circunstancias, no cabe cuestionar la inicial legitimación del perjudicado y la correcta personación a través de su representante que actúa con un poder suficiente, ni posteriormente puede entenderse que el eventual estado de la parte procesal exigiera otro tipo de actuación, cuando no ha mediado una declaración judicial de incapacidad. En todo caso, existe un apoderamiento válido, no consta, en los términos del artículo 199 del Código Civil , que concurra causa de extinción de este mandato ( art. 1732-2º del Código Civil ), que al parecer del Tribunal, en una actuación que responde a la defensa de los intereses del perjudicado, conforme a sus intenciones iniciales y que ha discurrido en paralelo a la defensa del interés público, atribuida al Ministerio Fiscal. En otros términos, si el Tribunal hubiera entendido necesaria la designación de un defensor judicial para integrar la capacidad del querellante, en los términos del artículo 8 de la LEC , supletoriamente aplicable al caso, no habría encontrado sujeto más indicado que el referido Sr. Eladio , manteniendo con ello la voluntad de su poderante y por ser además una persona estrechamente vinculada durante años a éste y quien se hizo cargo de su situación, una vez que se detectan los problemas económicos derivados del comportamiento del acusado.

En la fase de alegaciones previas, el tribunal rechazó expresamente esta alegación de la defensa.

2ª.- Aun cuando no invocada por parte alguna, debe ponerse de manifiesto que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, luego elevado a definitivo, se incidía en la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Embajada de Francia en España. No obstante, en ningún momento del procedimiento esta Institución o el Estado Francés han sido tenidos como partes. Ninguna referencia se hace a esta pretensión, ni en los hechos ni en los fundamentos del auto de apertura del juicio oral, sin que por la parte interesada se denunciara esta omisión o se impugnara esta resolución judicial en vía de recurso, en cuanto podría implicar la denegación de la llamada a juicio de una persona cuya comparecencia derivaba de una pretensión de la parte.

Por todo ello, al margen de las limitaciones que hipotéticamente pudieran haberse planteado en base a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963, en vigor desde el 19 de marzo de 1967, respecto de la declaración de responsabilidad civil del Estado Francés ante esta jurisdicción, por actuaciones protagonizadas por uno de sus cónsules, lo cierto es que al no haber sido tenido por parte en este proceso, no puede este Tribunal pronunciarse sobre la anunciada pretensión de responsabilidad civil subsidiaria.

En lo que respecta a la declaración de responsabilidad penal del propio cónsul honorario, el Juzgado de Instrucción, en cumplimiento de las disposiciones de la Convención citada (arts. 42 y 58), comunicó a la República Francesa el encausamiento de uno de sus cónsules, notificación que se hizo por auto de 19 de febrero de 2013, tan pronto el órgano judicial tuvo conocimiento de su condición personal, que mantenía al tiempo de la imputación y que fue puesta de manifiesto en los autos, tanto en los hechos de la denuncia como por el propio interesado que así lo manifestó en su declaración sumarial, folios 67 y 68 de las diligencias previas.

IV) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- El análisis de la prueba practicada debe desarrollarse dentro de los términos de la acusación, por lo que, necesariamente, como así se desprende de esta exposición fáctica, han de distinguirse dos situaciones diferentes: un primer desplazamiento patrimonial por importe de 100.000 euros, en abril de 2009; la posterior disposición de sumas, detraídas desde las cuentas corrientes del Sr. Jorge , en los meses de marzo y días concretos del mes de junio de 2010, 66.000 euros, además de otras cantidades dispuestas entre mayo y diciembre de 2010, por 17.600 euros, transferidos, en este caso desde otra entidad bancaria, al igual que la anterior suma, destinadas a la cuenta del Consulado de Francia.

En lo que respecta a la primero de estos actos, por 100.000 euros (abril de 2009) se formula exclusivamente una hipótesis acusatoria, en orden a considerar que el imputado con el poder otorgado y las facultades para administrar los bienes del Sr. Jorge , habría dispuesto de esta cantidad en su propio interés. Sin embargo, el acusado afirma que recibió esta suma en concepto de préstamo, a modo de ayuda económica. Esta afirmación no carece de cierta base probatoria, ya que aunque no pueda contarse con la declaración del perjudicado, existen distintas evidencias y referencias de testigos en apoyo de esta alegación. En principio, la vía de disposición de estos fondos es diferente, en la medida que todo sugiere que su titular, el Sr. Jorge , intervino directamente en estos actos de venta de valores y transferencia de fondos, en la sucursal del BBVA en Tejina. El propio Eladio , con la relación personal que le unía al Sr. Jorge desde el año 1972, con toda honestidad, reconoce en su testimonio que éste, con cierta reserva, le llegó a contar que Juan Pablo le había pedido 100.000 euros, que se los había prestado, pero que no habían firmado ningún papel. También, la testigo Brigida confirma este extremo, declarando ante el Tribunal que el Sr. Jorge le reconoció que había hecho un préstamo, pero que no habían firmado los intereses que debía darle. En los mismos términos, aunque en este caso la fuente de información sería el propio acusado, Juan Pablo , la testigo Juana , secretaría del acusado en sus actividades empresariales, llegó a manifestar que efectivamente el acusado le había hecho esta referencia, en el sentido que de haberle ofrecido los 100.000 euros pero que se los devolvería.

Con estos datos, y a falta de otra información probatoria que permita demostrar la recepción de esta capital en administración, debe atribuirse veracidad a esta alegación del acusado y por extravagante que resulte, el perjudicado habría entregado en concepto de préstamo, a modo de ayuda económica, aceptada por el acusado, la suma de 100.000 euros, según se recoge en los hechos probados. Es manifiesto que de haberse seguido otra línea de imputación, podría haberse investigado la situación económica del acusado, su situación empresarial que, en este proceso, aun sin haberse indagado en profundidad, aparece ya como crítica al tiempo de haberse producido este desplazamiento patrimonial. El propio acusado reconoce problemas económicos desde el año 2008, en el proceso se ha puesto de manifiesto que utilizó la cuenta del Consulado para eludir embargos, consta en la causa, en la documentación aportada en el inicio del juicio, un auto despachando ejecución, el 22 de julio de 2010, por un capital de 51.251,55 contra el acusado y su empresa. Con estos datos, abundando en el estado de debilidad de la víctima, con el más que probable conocimiento por parte del imputado de su insolvencia económica y de la alta probabilidad de carecer de la capacidad económica para devolver este singular préstamo, podría haberse incidido en una acusación por delito de estafa, posibilidad que no se ha planteado por las acusaciones y que tampoco se acomoda a su relación de hechos.

2º.- Diferente es el planteamiento en cuanto a la percepción de las restantes cantidades, en particular, por su significación penal, las sumas transferidas desde el BBVA, en dos periodos de tiempo perfectamente definidos: durante los meses de marzo y de junio de 2010. Por este procedimiento, y valiéndose de sus facultades como administrador autorizado por el titular de la cuenta, se transfieren sumas del Sr. Jorge a la cuenta privada del Consulado de Francia, gestionada por el propio acusado en su condición de Cónsul Honorario de esta República. Según el escrito acusatorio se transfieren cantidades por importe total de 66.000 euros, aunque en realidad fueron 78.000 euros al no haberse tenido en cuenta (en los escritos acusatorios) los traspasos del 23 y 24 de junio. Sobre estos movimientos y para comprobar el destino que se da a estas sumas, resulta de especial interés el examen de los movimientos de cuenta corriente, en los folios 143 a 146 de las diligencias previas. Como titular de esta cuenta en la entidad Cajasiete figura el citado Consulado de Francia y fue utilizada por el acusado para evitar el riesgo de embargo sobre sus propias cuentas, según se desprende de su propia declaración y de lo manifestado por la secretaria de su empresa. El primer apunte es un ingreso de 18.000 euros con fondos procedentes de la Embajada de Francia, ingreso que se produce el día 22 de abril de 2009. En la misma fecha se realizan diversos cargos, algunos de ellos a favor del propio acusado Juan Pablo o de la empresa que gestionaba, Hydra Soluciones. El dinero procedente de la Embajada es gastado prácticamente en ocho días, quedando un saldo de 95,83 euros, después de una última disposición de 2000 euros, el día 30 de abril, también a favor de Juan Pablo que inmediatamente dispone de otros 90,31 euros para dejar un saldo en cuenta de 5,52 euros. La cuenta queda en descubierto de -0,53 céntimos el día 1 de junio de 2009, descubierto que es compensado con un ingreso de dos euros. Cuando se materializa en esta cuenta el primer ingreso con dinero del Sr. Jorge , el saldo es de 1,45 euros. Entre el 28 de abril de 2009, fecha en que la Embajada transfiere los 18.000 euros, se han producido 12 apuntes, en su mayoría el mismo día o inmediatamente posteriores al ingreso de estos fondos. Este dato es relevante, en la medida que la cuenta se reactiva en el momento que comienza a transferirse dinero del Sr. Jorge . Así, entre el 3 y el 16 de marzo de 2010, fecha en que la Tesorería de la Embajada Francesa ingresa otros 10.000 euros, se han producido en la cuenta 13 movimientos (más que en todo el año anterior). En total en el mes de marzo se constatan 21 apuntes, así hasta completar casi tres hojas de movimientos en cuenta durante el año 2010. Del examen de la cuenta, y centrándonos únicamente en los primeros días del mes de marzo de 2010, se transfieren fondos procedentes de la cuenta del Sr. Jorge a la del Consulado por importe de 25.000 euros. Ninguna de las disposiciones que se hacen de este dinero han quedado vinculadas a necesidades o a gastos del Sr. Jorge . Estos fondos, desde la cuenta del Consulado, a su vez, son aplicados a diversos pagos y, en su mayoría, transferidos al acusado Sr. Juan Pablo . Significativo resulta un cargo a su favor, por importe de 14.085.34 euros, el día 6 de marzo de 2010. Lo mismo sucede con el segundo flujo de dinero, que en el escrito acusatorio se concentra en los primeros días del mes de junio de 2010. Así, entre el 1 y el 6 de junio, se realizan otras 6 transferencias por importes de 6.000 euros cada una de ellas y otra más 5000 euros. Tampoco, en este caso, dicha suma que, supera la cantidad de 41.000 euros, puede relacionarse con pagos realizados en favor del Sr. Jorge , materializándose disposiciones entre las que abundan los cargos a nombre de Juan Pablo , Grupo Hydra o Grupo. Además, se realizan dos transferencias más, los días 23 y 24 de junio de 2010, también por el mismo importe de 6.000 euros cada una. Estas dos transferencias no figuran en la relación certificada por el Banco, incorporada a la documentación unida a la querella, son movimientos consignados en el extracto de la cuenta del Consulado y además se corroboran con la posterior información y documentación remitida por el BBVA, unidos a los folios 224 y 292 de las diligencias previas (Tomo I). Se significa también que en parte de esta documentación el Banco acredita estos importes adicionando las comisiones y gastos de la operación bancaria, recogiendo la cifra de 6003,68 euros por ejemplo, cuando en realidad las transferencias fueron cifras redondas: 1000, 5000, 6000.

3º.- Se pretende por el acusado haber aplicado estas cantidades al pago de los gastos generados por el enfermo Sr. Jorge , cuando hablamos de una suma global de 78.000 euros que se transfiere a la cuenta gestionada por el acusado en tiempo inferior a tres meses, sin que puedan relacionarse con gestión alguna que estuviera amparada por el apoderamiento otorgado, es decir en interés del propio Sr. Jorge . Volviendo otra vez al examen de la cuenta corriente de Cajasiete debe destacarse otros datos, harto elocuentes: 1.- la cuenta del Consulado está en saldo negativo el día 1 de junio de 2010, después de haberse ingresado los 25.000 euros del BBVA, procedentes de Jorge , 10.000 euros de la Tesorería de la Embajada Francesa y otras cantidades, en especial las procedentes de la cuenta del administrado en Cajacanarias, a las que posteriormente se hará alusión; 2.- justo después del 2 de junio, con la cuenta en números rojos, se reanudan los traspasos de fondos del BBVA, con la misma procedencia, un total de 9 transferencias, ocho de 6000 euros y una de 5.000 (53.000); 3.- pese a estos ingresos y a otros, los más significativos los 8.000 euros de la citada Tesorería y sumas procedentes de la otra cuenta del Sr. Jorge , el día 24 de junio la cuenta tiene un saldo de 12,02 euros, justo el mismo día que se asienta la última transferencia de 6000 euros.

Tales disquisiciones numéricas sirven para rebatir con rotundidad el argumento defensivo del acusado, que pretende haber aplicado estas cantidades a la atención del Sr. Jorge , siendo que como puede verse del examen de esta cuenta, en menos de tres meses habría dedicado el acusado Juan Pablo a las supuestas atenciones a su administrado, la cantidad de 78.000 euros, dentro de esta suma, 53.000 euros en el plazo que media entre el 1 y 24 de junio de 2010. Esta alegación es inverosímil y debe rechazarse de plano que este dinero, ni siquiera en parte, fuera dedicado a este fin. Todo ello, pese a que no va a negarse en esta resolución (se recoge en hechos probados) que el acusado atendiera determinados pagos por cuenta de Jorge , aunque ni mucho menos en la dimensión que se pretende en su defensa.

Con respecto a estos abonos, del contenido de alguno de los documentos y de la declaración de la persona contratada por Juan Pablo para asistir a Jorge , se puede comprobar que, al menos durante los últimos meses, hasta diciembre de 2010, el acusado abonaba las siguientes cantidades mensuales: 1000 euros de salario a Brigida , 300 euros a su marido como cuidador de noche y 1000 euros más para gastos domésticos. Así lo reconoce la mencionada testigo ( Brigida ) si bien añade que durante el primer año (había sido contratada en mayo de 2009) el pago de los gastos domésticos lo realizaba el propio Sr. Jorge . Tal afirmación viene corroborada por otros datos obtenidos de la información bancaria, dado que el propio Sr. Jorge retira en metálico de su cuenta en el BBVA, la suma total de 31.155 euros entre el 11 de mayo de 2009 y el 22 de junio de 2010. Así consta en la documentación bancaria unida a las diligencias previas Tomo I, folio 209 y sus anexos. Estos datos coinciden sustancialmente con el testimonio de la testigo que relata como acompañaba al Sr. Jorge al Banco en algunas ocasiones. Puestos en relación estos acreditados gastos de atención, los 2.300 euros mensuales, con las sumas dispuestas desde el BBVA (78.000 euros), no cabe establecer vinculación alguna entre estas cantidades cuando, según se ha expuesto, este capital fue dilapidado en un plazo de tres meses, en general, de forma casi inmediata a medida que se realizaban los traspasos (casi todos de seis mil euros) y sin que pueda olvidarse que Sr. Jorge recibía otras prestaciones, como pensionista, en cuantía superior a los mil euros mensuales. Este pago se gestionaba a través de la cuenta de Cajacanarias, si bien no se ha aportado mayor información a la causa. Además, en cuanto estos pagos realizados por el acusado, conforme a los recibos que el mismo incorpora, en línea con lo expuesto por la testigo, únicamente se consigna una partida para gastos en los últimos recibos, a partir del verano de 2010, precisamente cuando ya su titular deja de retirar dinero directamente de la exhausta cuenta del BBVA. En estos documentos, folios 153 y siguientes, se consignan estos gastos, que tampoco alcanzaron regularmente los 1000 euros mencionados, ya que en algunas mensualidades se pagaron por este concepto 500 euros y en otras 300. Sí que de estos documentos se desprende, regularmente, el pago de los 1300 euros a los cuidadores, ya detallados más arriba. En lo que concierne a los actos que pueden derivar la determinación de la responsabilidad penal del acusado y su gravedad en atención a la cuantía, únicamente se ha acreditado (folios 162 a 164) que durante este plazo el Sr. Juan Pablo abonó en concepto de salarios esas tres mensualidades de 1.300 euros. Dicho esto, debe añadirse también, que además de las cantidades procedentes del BBVA (los indicados 66.000 + 12.000 euros), el acusado ingresó otros fondos desde la cuenta corriente del querellante a la cuenta del Consulado, cantidades procedentes de otra cuenta del Sr. Jorge : los días 5, 6 y 8 de mayo de 2010, una suma total de 6.000 euros (3.000, 2.000, 1.000). También aunque no se detalla en el escrito de querella, folio 33, también figuran otros ingresos por transferencias del Sr. Jorge , que obran en los movimientos del extracto de cuenta: 3.000 euros el 3 de marzo de 2010 y 1000 euros el día 11 de mayo de 2010. Estas cantidades son distintas de las procedentes del BBVA y nos sirven para poder afirmar que este dinero (el procedente del BBVA) no se empleó para satisfacer los gastos de su titular, todo ello teniendo en cuenta que únicamente se acreditan 3.900 euros de pagos legítimos, en tanto que, aparte estos 78.000 euros, el acusado transfirió también 10.000 euros de otra cuenta del Sr. Jorge , sin olvidar, que éste también disponía de dinero en efectivo para atender sus necesidades. Así el día 22 de febrero de 2010 había retirado 3000 euros, el 5 de abril otros 3000 euros, el 12 de mayo 1000 euros, el 8 de junio 1000 y el 22 de junio 5000 euros (folio 209 de las diligencias previas).

4º.- Todo ello nos lleva también a presentar unas diferentes conclusiones probatorias en cuanto al tercer bloque de dinero dispuesto, en el segundo escenario de los relatados en el escrito de acusación. Como ya se ha relatado, al igual que con el dinero procedente del BBVA, también se realizan transferencias a la cuenta del Consulado. Algunas de estas disposiciones se intercalan con los movimientos desde el BBVA. En este caso, la secuencia de transferencias discurre del 5 de mayo de 2010 hasta el 10 de enero de 2011, para un desplazamiento final de 17.600 euros. Las transferencias se suceden en los meses de mayo, julio, septiembre, octubre y diciembre. Algunas de estas transferencias pueden relacionarse directamente con pagos efectuados por cuenta de gastos realizados por cuenta del Sr. Jorge , como 3000 euros por obras en la vivienda que luego se transfieren a Eladio , 2.000 euros para el pago de un audífono y el resto de sumas que perfectamente pueden corresponder por sus cuantías y secuencia a la atención regular de los gastos en el domicilio y de atención personal del Sr. Jorge , conforme a los recibos presentados. En base a estos argumentos, como recogen los hechos probados, se viene a considerar que estas sumas, los 17.600 euros procedentes de Cajacanarias, donde cobraba su pensión la víctima, fueron destinadas a cubrir sus necesidades.

A modo de colofón, debe ponerse de manifiesto que en el tiempo en el que el acusado actúa como administrador del perjudicado, este ve reducido su patrimonio a la mínima expresión y comprometidos sus recursos económicos, pese a los ahorros con los que contaba inicialmente y a las percepciones que recibe como pensionista, pasando de una holgada situación económica a tener que hipotecar su vivienda para cubrir necesidades personales, agravadas por su enfermedad.

V) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en lo que refiere a las disposiciones que realizó el acusado, entre el 2 de marzo y el 8 de junio de 2010, desde la cuenta del BBVA del querellante, en cuantía de 66.000 euros, en base a los hechos delimitados en el escrito de acusación.

Estos hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , que también debe considerarse continuado en los términos del artículo 74 del CP . Determina el invocado precepto penal - art. 252- que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'. En el caso, los hechos declarados probados se subsumen en el mencionado tipo penal, de tal forma que el acusado, como administrador de un capital, los destinó y aplicó, conscientemente, a gastos o necesidades propias, en su propio interés, ajenos a la administración atribuida. A partir de los propios hechos, se considera también que estas apropiaciones se produjeron en sucesivos actos, siendo aplicable al delito el calificativo de delito continuado, artículo 74 del Código Penal .

De acuerdo con repetidos precedentes del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las Ss.T.S. 570/2008, 30 de septiembre; 735/2008, de 12 de noviembre; 894/2008, de 17 de diciembre; y 918/2008, de 31 de diciembre) el delito de apropiación indebida requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega. d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 del Código Penal incorpora dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio ), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. En el comportamiento del acusado concurren estos elementos. Valiéndose de un apoderamiento que le confería autorización para administrar los bienes del querellante, dispuso de una parte de estos fondos, en la cuantía indicada, desviándolos para un uso diferente, al margen de la administración que tenía atribuida.

Por otra parte, en base a lo expuesto en el punto 1º del apartado precedente, no puede hacerse extensiva esta calificación como delito de apropiación indebida a la suma de 100.000 euros que fue entregada por el propio querellante a modo de préstamo, puesto que la falta de devolución de estas sumas, el incumplimiento de su obligación por parte del prestamista no puede subsumirse en el referido penal. Aunque esta conducta podría haber sido considerada un delito de estafa, el tribunal no puede pronunciarse en tal sentido, dada la heterogeneidad de ambos tipos penales, con ausencia en la descripción fáctica del escrito acusatorio de hechos que permitan esta estimación.

Asimismo, no se considera como defraudadas las otras sumas dispuestas, en cuantía de 17.600 euros, que como se ha argumentado guardan alguna relación con los gastos legítimos atendidos por el imputado.

2º.- Siguiendo con la calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida, debe entenderse subsumible este comportamiento en la agravación prevista en el Código Penal, en atención a la cuantía defraudada, tomando como base para su determinación la cifra de cincuenta mil euros, previsto en el vigente Código Penal (LO 5/2010), como suma que permite aplicar el subtipo agravado en función de la gravedad cuantitativa de acto. En todo caso, la norma vigente al tiempo de los hechos (anterior circunstancia sexta) resulta igualmente aplicable al hecho juzgado, en la medida que la jurisprudencia venía considerando como especial gravedad el apoderamiento de cantidades superiores a los 36.000 euros. No obstante, si la aplicación del subtipo agravado no plantea en principio mayor problema, su concurrencia incide en la individualización de la pena, al no haberse identificado en los hechos de la acusación sustracciones que, aisladamente consideradas o en actos con unidad natural, superen la suma de 50.000 euros. Todo ello en consideración a que en este supuesto, como a continuación expondremos, la aplicación de la regla prevista en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal (adición de la totalidad de las sumas detraídas para tipificar el delito como subtipo agravado), impide nuevamente acudir al criterio de exacerbación de la pena, propio de los delitos continuados conforme al número 1º del precepto penal (74.1). En suma la conducta enjuiciada, como se expresa en el apartado de valoración de prueba alcanza una disposición patrimonial que, en el conjunto de los actos realizados con la misma unidad de propósito y circunstancias de ejecución, supera sensiblemente la cantidad total de cincuenta mil euros, cifrándose la cantidad defraudada, dentro de los términos del escrito acusatorio, en la cantidad de 66.000 euros. Por este motivo, resulta aplicable al caso dicho subtipo agravado que se invoca por las acusaciones particulares, apartado quinto 250.1 en el CP vigente en la actualidad.

Por otra parte, en cuanto a la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , no figuran en los hechos del escrito de acusación circunstancias determinantes de una especial relación entre el imputado y la víctima, al margen de que una mínima relación de confianza es consustancial a esta clase de relaciones jurídicas, pero que no necesariamente entrañan el supuesto especial -plus de confianza- a tener en cuenta para agravar estos comportamientos. Es así, en la medida que en el escrito acusatorio se cita exclusivamente la condición del acusado como Cónsul Honorario, como circunstancia determinante de la confianza depositada en el mismo. Sin embargo, de una parte no se ha podido contar en el proceso con el testimonio del perjudicado y, de otra, por más que la condición de representante de una nación pueda conferir un plus de honorabilidad a las personas que ostentan esta dignidad, en especial con respecto a sus connacionales, en el caso aquí tratado, si ciertamente ha existido una especial relación de confianza, no se funda precisamente en el cargo ocupado por el acusado, sino más bien en la estrecha amistad entre el acusado y la víctima, la participación de ambos en un sociedad benéfica y su pertenencia a la masonería, que tal como explicó en su primera declaración el acusado 'implica una relación especial de confianza' (folio 68).

3º.- Por la acusación particular se pretende la aplicación a esta conducta de las agravantes genéricas de abuso de confianza, 6ª del artículo 22, así como la reincidencia, 8ª del mismo precepto. Ninguna de estas circunstancias puede apreciarse en el presente caso.

En cuanto a la primera, atendiendo a lo dicho al rechazar la agravación específica, en esta clase de conductas la existencia de una mínima relación de confianza es consustancial a la relación jurídica descrita en el tipo penal, en la que se confiere al mandatario la administración de bienes ajenos. Por esta razón, resulta inviable la aplicación de esta circunstancia agravatoria a este tipo delictivo,como tal circunstancia genérica, sin la espeficidad de la anterior.

En cuanto a la segunda agravación propuesta, aunque efectivamente consta en la causa que el imputado ha sido condenado en otro proceso penal por un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, en sentencia de 18 de diciembre de 2012 , ya firme y en ejecución por este mismo Tribunal que la dictó, lo cierto es que, aunque los hechos sean anteriores, su condena fue posterior a los comportamientos que se enjuician en este proceso.

4º.- El delito de apropiación indebida se ha calificado con la concurrencia de las circunstancia 5ª del artículo 250.1 (conforme al texto vigente en la LO 5/2010 ), precepto al que se remite el artículo 252. La pena base que corresponde a este delito discurre entre el año y los seis años de prisión, seis a doce meses de multa. Sin embargo, con respecto a este delito la continuidad delictiva ha operado según lo dispuesto en el art. 74.2, permitiendo la adición de la totalidad de los importes defraudados para integrar la referida agravación específica con relación a la cuantía, por encima de los 50.000 euros que el vigente Código contempla como límite para apreciarla en función del concreto dato de la cuantía defraudada. En este punto, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, que parte de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda. Para ilustrar esta afirmación, se cita la sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2013 , que resume esta línea interpretativa, recogiendo precedentes anteriores tales como la sentencia 76/2013, de 31 de Enero , en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina, además, la aplicación del tipo agravado de estafa por el valor de la defraudación. El acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 la Sala Segunda proclamó lo siguiente: ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En base a este acuerdo señala la sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo doctrina jurisprudencial ya consolidada, que con esta decisión se ha pretendido un doble objetivo: 1º.- resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal , pese a que no existiría razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ; 2º.- el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Este último efecto se produciría en ocasiones, como la aquí tratada, cuando el perjuicio total causado es utilizado ya para aplicar el subtipo de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, considerado previamente el importe total de los distintos comportamientos que integran el delito continuado. Por esta razón la penalidad correspondiente a este delito, una vez que se han rechazado otras posibilidades de agravación específica diferentes, sería la prevista en el artículo 250.1 en toda su extensión, sin resultar preceptiva la exacerbación prevista en el artículo 74-1, dado que no se han descrito actos defraudatorios que superen, aisladamente considerados, la suma de 50.000 euros.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena prevista para el delito puede imponerse en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Además, dispone el artículo 249, al que también se remite el artículo 252, que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. Prescindiendo del dato de la cuantía defraudada, ya ponderado para agravar la conducta, lo cierto es que el comportamiento del acusado es especialmente indigno y reprobable, de tal forma que con sus actos y en su propio interés, traiciona los deberes de lealtad hacia una persona que había depositado en él toda su confianza. El acusado fue capaz de defraudar económicamente a quien previamente había comprometido su patrimonio para ayudarle, llevándolo finalmente a una situación al límite de la ruina económica. A estas circunstancias se añade también que el perjudicado era una persona de avanzada edad, con sus facultades limitadas a consecuencia de una grave enfermedad, dependiente, de tal forma que precisa asistencia permanente de terceras personas, con el compromiso económico que ello le generaba (informe neurológico folio 269). La gravedad de esta conducta conduce a fijar la pena de prisión en cinco años y seis meses, dentro de la pretensión penal planteada por la acusación particular. Aunque esta pena de prisión supera el límite de cinco años, no se ha propuesto del Tribunal un pronunciamiento en los términos del artículo 36.2 del CP (L.O.5/2010).

En cuanto a la pena de multa, que puede discurrir entre los seis y los doce meses, con el mismo criterio se fija la pena en 10 meses de multa, con una cuota de doce euros. Esta cuantía de la cuota se estima razonable, atendiendo a que se encuentra en el umbral inferior posible, sin que deba imponerse una cuota inferior, normalmente reservada para situaciones en las que no existan datos sobre la condición o actividad económica y patrimonial del penado, o para situaciones de indigencia o insolvencia extremas que no parecen concurrir en el presente caso, en atención a la condición y al 'status' del acusado.

Dada la extensión de la pena de prisión impuesta, no procede acordar el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa (art.53.3).

5º.- En cuanto a la responsabilidad civil, las partes acusadoras modificaron sus conclusiones para solicitar que su importe se fijara en ejecución de sentencia. El tribunal está limitado por esta pretensión, si bien en todo caso la cuantía indemnizatoria deberá concretarse sobre las bases que derivan del contenido de esta resolución.

6º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas. Por lo demás, en cuanto a la inclusión en las costas del proceso, las devengadas por la acusación particular, debe indicarse que en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (S. 757/2013 9 de octubre) viene a cerrarse el debate doctrinal sobre la necesidad o no de una pretensión concreta y expresa en las conclusiones de la acusación particular dirigida a la inclusión en la condena en costas con una referencia específica a las generadas a la propia parte. En el referido precedente, se concluye que basta con una petición de la parte, aunque sea genérica, para que puedan incluirse las costas causadas también a las acusaciones particulares, en concreto cuando esta actuación procesal toma la iniciativa para denunciar los hechos mediante la presentación de una querella, su actuación ha discurrido en el caso en paralelo al Ministerio Fiscal y su pretensión penal ha dado cobertura al pronunciamiento de este Tribunal que impone una pena superior a la propuesta por el Ministerio Público. Por todo ello, al margen de corresponder por mandato legal y no existir causas que justifiquen su exclusión, procede imponer al condenado las costas causadas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por razón de la cuantía defraudada, sin circunstancias modificativas, condenamos al acusado Juan Pablo a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de esta condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros y al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

2º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al perjudicado Jorge en la cuantía que se fijará en sentencia sobre las bases que se derivan de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.